ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA PROBATORIA – Incumplimiento / DOLO – Debe acreditarse / CULPA GRAVE – Debe acreditarse La Sala denegará las pretensiones de la demanda porque, aunque está probado en el expediente la existencia de una sentencia de condena contra la entidad demandante como consecuencia de un acto administrativo expedido por el agente estatal demandado, la citada entidad no cumplió con la carga de acreditar el dolo o la culpa grave exigidos como presupuesto para repetir, en el artículo 90 de la C.P. Dicha carga probatoria le incumbía a la demandante, porque el acto de insubsistencia que dio origen a la condena fue expedido el 13 de octubre de 1999, fecha para la cual la Ley 678 de 2001 no había sido expedida.

Y la entidad demandante solo aportó como prueba la sentencia de condena: no allegó ningún medio probatorio adicional para evidenciar el dolo o la culpa grave del agente demandado. […] Si la entidad demandante, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable, tenía la carga de demostrar el dolo o la culpa grave del demandado, no podía limitarse a aportar como prueba de su demanda la copia de la sentencia de condena.

Debía ofrecer pruebas que evidenciaran que, al expedir el acto, el demandado obró con el ánimo de causarle perjuicio al funcionario (conducta dolosa) o que su conducta estuvo acompañada de una negligencia tan extrema que permita deducir tal intención. No podía pretender acreditar la culpabilidad del demandado simplemente con las consideraciones de la sentencia de condena, por las razones anteriormente expresadas.

En este orden de ideas, no era suficiente acreditar que en el proceso judicial adelantado contra el INPEC el acto administrativo que declaró la insubsistencia y que fue proferido por el demandado fue anulado, y que el Inpec pagó la condena impuesta, pues la obligación de reembolso a cargo de los agentes estatales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., solo surge cuando se acreditan que obraron con el grado de culpabilidad previsto en dicha norma.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta al Inpec hubiera sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación normativa / REPETICIÓN – Presupuestos / DOLO – Presupuestos / CULPA GRAVE - Presupuestos El artículo 90 de la C.P. contempla en su segunda parte el deber de las entidades estatales de repetir contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a la imposición de una condena patrimonial en su contra.

Sin embargo, en la medida en que el agente estatal no ha participado en el proceso que dio origen a la condena, resulta imperativo que en el proceso adelantado en su contra la entidad acredite que (i) el agente fue el autor de la conducta causante del daño y (ii) que obró con el grado de culpabilidad señalado en la norma. A partir de la expedición en la Ley 678 de 2001 el legislador introdujo las presunciones de dolo y de culpa grave del agente estatal que, para el caso de la expedición de un acto administrativo, permiten inferirse de los fundamentos con base en los cuales se produjo su anulación. Particularmente el artículo 5º de la ley consagra como presunción de dolo <<obrar con desviación de poder>>.

En vigencia de esta ley, si en la sentencia de condena contra el agente estatal se señala que la expedición del acto se profirió <<con desviación de poder>>, así el agente estatal demandado no haya participado en tal proceso, la entidad puede prevalerse de la presunción legal conforme con la cual el agente lo expidió con culpa grave y será a dicho agente a quien le corresponderá desvirtuarla para no ser condenado en el proceso.

Toda vez que en este caso no era aplicable la Ley 678 de 2001, era a la entidad demandante a la que le incumbía acreditar la existencia de la culpa grave del agente demandado, sin que el juez de la repetición pueda considerar que ésta se presume de la afirmación hecha en la sentencia de condena conforme con la cual al expedirse el acto de insubsistencia se incurrió en <<desviación de poder>>, pues ello implicaría aplicarle al demandado una presunción legal que no estaba vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00516-01(50756) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Demandado: LAUREANO ANTONIO VILLAMIZAR CARRILLO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se confirma la sentencia absolutoria de primera instancia porque la entidad demandante no allegó ninguna prueba distinta de la sentencia de condena para acreditar la culpabilidad del agente demandado. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2014 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 del C.C.A. y 7º de la Ley 678 de 2001. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 24 de octubre de 2008 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante Inpec.

Se dirigió contra el señor Laureano Antonio Villamizar Carrillo, quien fungió como Director General de dicha entidad, para que reintegrara lo pagado el 22 de junio de 2007 como consecuencia de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de noviembre de 2003, confirmada por el Consejo de Estado el 15 de junio de 2006 que declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del señor César Augusto Ceballos Giraldo en el cargo de director del establecimiento carcelario de Villeta. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primero.- Que se declare civilmente responsable al Coronel ® Laureano Antonio Villamizar Carrillo de los perjuicios causados al Inpec con la Resolución No. 3794 del 13 de octubre de 1999 por la cual declaró la insubsistencia del doctor César Augusto Ceballos Giraldo en el cargo de Director del Establecimiento Carcelario de Villeta conforme a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de noviembre 21 de 2003 confirmada por el Consejo de Estado en providencia de junio 15 de 2006.

Segundo.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al mencionado Coronel ® Laureano Antonio Villamizar Carrillo a pagar a favor del Inpec la cantidad de $273.733.402,oo que debió cancelar por concepto de salarios, prestaciones y contribuciones parafiscales, a favor del doctor César Augusto Ceballos Giraldo, conforme a las decisiones jurisdiccionales acabadas de citar>>[1]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El Coronel Laureano Antonio Villamizar Carrillo, en su condición de Director General del Inpec, expidió la Resolución No. 3794 del 13 de octubre de 1999 por la cual declaró insubsistente al doctor César Augusto Ceballos Giraldo, quien se desempeñaba como director del establecimiento carcelario de Villeta, código 2220, grado 06. 3.2.- El 21 de noviembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de dicho acto administrativo y condenó al Inpec al pago de los perjuicios causados.

La decisión fue confirmada por el Consejo de Estado el 15 de junio de 2006. 3.3.- El 8 de junio de 2007, mediante la Resolución No. 5560, el Inpec dio cumplimiento a las sentencias y ordenó el pago de la suma de $299.389.187, correspondientes a $273.733.402 por concepto de capital y $25.655.785 por intereses, el cual se hizo efectivo en su totalidad el 22 de junio de 2007. 3.4.- La demandante invocó el inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y el artículo 6º de la Ley 678 de 2001.

Alegó que el demandado actuó con culpa grave, pues el acto administrativo fue expedido con desviación de poder, en la medida en que el doctor César Augusto Ceballos Giraldo era un funcionario ejemplar y fue reemplazado por una persona que no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo[2]. 3.5.- Con la demanda se allegó copia del decreto de nombramiento del demandado, el acto administrativo de insubsistencia, las sentencias de condena, la resolución que les dio cumplimiento, la orden de pago, la constancia de tesorería y el acta del comité de conciliación[3].

B.- La posición del demandado 4.- El demandado contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Señaló que la sentencia de condena no fue una decisión unánime, pues tuvo un salvamento y una aclaración de voto. Reiteró el argumento del salvamento en el que se señaló que la buena conducta laboral por sí sola no otorgaba estabilidad al empleado público y su desvinculación no era prueba de la desviación de poder. 4.1.- El demandado propuso las excepciones de (i) inexistencia de culpa grave, pues la entidad demandante solo allegó las sentencias de nulidad del acto de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales no probaban la culpa grave alegada en la demanda;

(ii) responsabilidad de la División de Gestión Humana que asesoró la decisión, elaboró el acto administrativo e incorporó su motivación y (iii) irretroactividad de la Ley 678 de 2001, pues los hechos que dieron origen a la repetición ocurrieron antes de su vigencia[4]. C.- La sentencia de primera instancia 5.- La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de enero de 2014 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la entidad demandante <<no realizó esfuerzo alguno para establecer la culpa grave o el dolo del señor Laureano Antonio Villamizar Carrillo, al emitir el acto administrativo declarado nulo>>[5].

D.- El recurso de apelación 6.- La entidad demandante solicitó revocar la providencia e insistió en los argumentos expuestos en la demanda. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 6.1.- Se encuentran reunidos los requisitos para que prospere la acción de repetición, es decir la condena, su pago, la calidad del demandado y su culpa grave. 6.2.- La culpa grave del demandado se evidenció en las sentencias de nulidad, en la que quedó demostrada la desviación de poder del acto administrativo de insubsistencia, por no tener en cuenta las calidades y experiencia del señor César Augusto Ceballos Giraldo como director del establecimiento carcelario de Villeta durante más de siete años, que fue reemplazado por un guardia, con grado de inspector, que no se había graduado ni contaba con la experiencia requerida.

Por tanto quedó demostrado que el acto no se expidió para mejorar el servicio, lo que dio lugar a la condena impuesta contra el Inpec[6]. II.- CONSIDERACIONES 7.- La Sala denegará las pretensiones de la demanda porque, aunque está probado en el expediente la existencia de una sentencia de condena contra la entidad demandante como consecuencia de un acto administrativo expedido por el agente estatal demandado, la citada entidad no cumplió con la carga de acreditar el dolo o la culpa grave exigidos como presupuesto para repetir, en el artículo 90 de la C.P. Dicha carga probatoria le incumbía a la demandante, porque el acto de insubsistencia que dio origen a la condena fue expedido el 13 de octubre de 1999, fecha para la cual la Ley 678 de 2001 no había sido expedida[7].

Y la entidad demandante solo aportó como prueba la sentencia de condena: no allegó ningún medio probatorio adicional para evidenciar el dolo o la culpa grave del agente demandado. A.- La prueba de la condena contra la entidad y su pago 8.- La Sala encuentra demostrado que i) la entidad pública accionante fue condenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a reparar los daños antijurídicos causados al señor César Augusto Ceballos Giraldo con ocasión de la nulidad del acto que lo desvinculó del empleo, para lo cual se allegó copia de los fallos de primera y segunda instancia y ii) que la entidad accionante pagó a la víctima del daño la suma de $299.389.187, correspondientes a $273.733.402 por concepto de capital y $25.655.785 por intereses, según la Resolución No. 5560 del 8 de junio de 2007, la orden de pago y la certificación de tesorería[8]. 8.1.- En el fallo del 21 de noviembre de 2003 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se señaló que el señor César Augusto Ceballos Giraldo tenía la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. No obstante se probó la desmejora del servicio, la cual sustentó en <<los traumatismos causados como es el caso del cambio en la disciplina dentro del penal, la desmejora en el estado físico de la cárcel de Villeta y en general el cambio de todas las áreas del instituto que él dirigía>>.

Además, se nombró a una persona que no reunía los requisitos exigidos para desempeñar el cargo, al señor Rafael Alfonso Pérez Arce, quien efectivamente no era abogado, pues tan solo había terminado estudios de derecho ni tenía la experiencia para ejercer el cargo de Director Carcelario. De igual forma se puso de presente que el funcionario siempre fue un excelente servidor público, razón que no justificaba que de un momento a otro hubiera dejado de serlo después de 7 años de servicios al Inpec[9]. 8.2.- La sentencia del 15 de junio del 2006 proferida por el Consejo de Estado confirmó la decisión por cuanto el Inpec no demostró que el reemplazo del señor César Augusto Ceballos Giraldo, empleado público de libre nombramiento y remoción, reuniera los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de director de establecimiento carcelario, es decir el título profesional y un año de experiencia profesional[10].

B.- La no demostración por parte de la entidad demandante del dolo o culpa grave en la conducta del demandado 9.- El artículo 90 de la C.P. contempla en su segunda parte el deber de las entidades estatales de repetir contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a la imposición de una condena patrimonial en su contra.

Sin embargo, en la medida en que el agente estatal no ha participado en el proceso que dio origen a la condena, resulta imperativo que en el proceso adelantado en su contra la entidad acredite que (i) el agente fue el autor de la conducta causante del daño y (ii) que obró con el grado de culpabilidad señalado en la norma. 10.- A partir de la expedición en la Ley 678 de 2001 el legislador introdujo las presunciones de dolo y de culpa grave del agente estatal que, para el caso de la expedición de un acto administrativo, permiten inferirse de los fundamentos con base en los cuales se produjo su anulación. Particularmente el artículo 5º de la ley consagra como presunción de dolo <<obrar con desviación de poder>>. 11.- En vigencia de esta ley, si en la sentencia de condena contra el agente estatal se señala que la expedición del acto se profirió <<con desviación de poder>>, así el agente estatal demandado no haya participado en tal proceso, la entidad puede prevalerse de la presunción legal conforme con la cual el agente lo expidió con culpa grave y será a dicho agente a quien le corresponderá desvirtuarla para no ser condenado en el proceso. 12.- Toda vez que en este caso no era aplicable la Ley 678 de 2001, era a la entidad demandante a la que le incumbía acreditar la existencia de la culpa grave del agente demandado, sin que el juez de la repetición pueda considerar que ésta se presume de la afirmación hecha en la sentencia de condena conforme con la cual al expedirse el acto de insubsistencia se incurrió en <<desviación de poder>>, pues ello implicaría aplicarle al demandado una presunción legal que no estaba vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos[11]. 13.- Si la entidad demandante, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable, tenía la carga de demostrar el dolo o la culpa grave del demandado, no podía limitarse a aportar como prueba de su demanda la copia de la sentencia de condena.

Debía ofrecer pruebas que evidenciaran que, al expedir el acto, el demandado obró con el ánimo de causarle perjuicio al funcionario (conducta dolosa) o que su conducta estuvo acompañada de una negligencia tan extrema que permita deducir tal intención. No podía pretender acreditar la culpabilidad del demandado simplemente con las consideraciones de la sentencia de condena, por las razones anteriormente expresadas. 14.- En este orden de ideas, no era suficiente acreditar que en el proceso judicial adelantado contra el INPEC el acto administrativo que declaró la insubsistencia y que fue proferido por el demandado fue anulado, y que el Inpec pagó la condena impuesta, pues la obligación de reembolso a cargo de los agentes estatales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., solo surge cuando se acreditan que obraron con el grado de culpabilidad previsto en dicha norma. 15.- Con base en lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandante no demostró que la condena judicial impuesta al Inpec hubiera sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 16.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de enero de 2014 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fls. 242-243 c. 1. [2] Fls. 15-16 c. 1 [3] Fls. 16-17 c. 1. [4] Fls. 148-154 c. 1. [5] Fls. 189-194 c. ppal. [6] Fls. 203-207 c. ppal. [7] La ley fue expedida y entró a regir el 4 de agosto de 2001. [8] Fls. 75-76 c. 2. [9] Fls. 11-31 c. 2. [10] Fls. 35-47 c. 2. [11] Consejo de Estado, sentencia de 15 de noviembre de 2016, M.P. Guillermo Sánchez Luque, exp. 55819.