MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PENSIÓN GRACIA / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA [L]as pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, esto decir, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, en donde este último año de servicios se refiere al año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. […] [L]a Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado; pues, del análisis de las piezas procesales allegadas al expediente del epígrafe y del periodo que se tuvo en cuenta para hacer la reliquidación pensional del señor Neverg Londoño Arias (factores percibidos en el último año de servicios), se infiere que existe una probable contradicción entre la decisión cuestionada y el ordenamiento jurídico superior.

Todo ello, en la medida que, la pensión gracia debe ser reliquidada con fundamento en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y no sobre el último año de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 4 DE 1966 / DECRETO 1743 DE 1966 / CPACA - ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00362-01(3852-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: NEVERG LONDOÑO ARIAS Referencia: APELACIÓN AUTO - SUSPENSIÓN PROVISIONAL- LEY 1437 DE 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución 10516 de 9 de junio de 2003, expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social.

I.

ANTECEDENTES La UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Neverg Londoño, para que se declare la anulación de la Resolución 10516 de 9 de junio de 2003[1], expedida por el liquidador de la extinta Cajanal, en la cual se reliquidó la pensión gracia a favor del convocado, con fundamento en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La entidad accionante, en el escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que la actuación administrativa realizada por la extinta Cajanal (hoy UGPP) se apartó de lo establecido en el ordenamiento jurídico; toda vez que era improcedente reliquidar la pensión gracia con la inclusión de unos factores devengados en el último año de servicios.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene al accionado a restituir a la UGPP las sumas de dinero pagadas, producto de la reliquidación pensional reconocida a su favor. Además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto de 21 de julio de 2016[2], suspendió provisionalmente los efectos de la resolución demandada, al considerar que no era procedente reliquidar la pensión gracia del señor Neverg Londoño Arias con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta que: “(…) en el caso de los docentes oficiales tal prestación debe calcularse con base en lo percibido en el año anterior a la época en la que se adquiere el derecho por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios (…)”.

No obstante, el Tribunal ordenó mantener el pago de la pensión gracia reconocida mediante las Resoluciones 26123 del 11 de junio de 1993 y 007 de 23 de agosto de 1994, incluyendo la actualización e incrementos salariales a que hubiera lugar. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 27 de julio de 2016[3], el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la providencia de 21 de julio del mismo año, al considerar que el a quo, al momento de decretar la medida cautelar afectó “(…) el derecho irrenunciable del señor Neverg Londoño Arias a disfrutar de la pensión de gracia debidamente reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL-, y lo pone en una situación de vulnerabilidad manifiesta, pues le suspende el goce de su derecho irrenunciable a la seguridad social (…)”.

Además, estimó que en el sub judice deben tenerse en cuenta los principios de buena fe y seguridad jurídica, en la medida que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Estado. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar la providencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se suspendió los efectos jurídicos del acto administrativo demandado.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) De la pensión gracia; y (ii) Caso Concreto. 2.2.1 De la pensión gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado[4], pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

(…)” Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, estableció que “La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Con la expedición de la Ley 4ª de 1966, se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4 ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5, estableció: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, esto decir, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, en donde este último año de servicios se refiere al año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. 2.2.2 Caso concreto La Sala precisa que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, a través de sentencia de 22 de marzo de 2018[5], estableció la improcedencia de la reliquidación de la pensión gracia con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios, así: “(…) La pensión gracia es una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el estatus pensional, que para el caso controvertido se trata de los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior de haber cumplido los 20 años de servicio, esto es, 1 de marzo de 2007 al 1 de marzo de 2008 (…)”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto) De igual modo, la sentencia de 9 de agosto de 2018[6], proferida por la misma Corporación, indicó: “(…) Es improcedente la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, en la medida que para acceder a la pensión gracia es necesario el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por el legislador, por lo que su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados.

(…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Como corolario de lo anterior, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda al suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado; pues, del análisis de las piezas procesales allegadas al expediente del epígrafe y del periodo que se tuvo en cuenta para hacer la reliquidación pensional del señor Neverg Londoño Arias (factores percibidos en el último año de servicios), se infiere que existe una probable contradicción entre la decisión cuestionada y el ordenamiento jurídico superior.

Todo ello, en la medida que, la pensión gracia debe ser reliquidada con fundamento en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y no sobre el último año de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743[7].

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto de 21 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1]Si bien dentro del expediente del epígrafe no reposa copia de dicho acto administrativo, lo cierto es que del análisis de las piezas procesales se logra identificar que el mismo está ordenando la reliquidación de la pensión gracia del accionado, con fundamento en los factores salariales devengados en el último año de servicios. [2] Folios 206- 208 [3] Folios 209- 211 [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón.   [5] Sentencia de 22 de marzo de 2018.

MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Rad. 25000- 23-42-000-2014-03024-01 1999-17 [6] Sentencia de 9 de agosto de 2018. MP. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Rad. 25000- 23-42-000-2015-01921-01 2534-17 [7] Artículo 4. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.