ACTOS ADMINISTRATIVOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / COMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general.

Entre sus características (…) i) constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».

Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos. En cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado; empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos aquellos susceptibles de control jurisdiccional por cuanto tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos. […] [S]e puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial […] [P]ara aquellos casos en que la administración profiere un acto administrativo que causa el retiro definitivo del servicio activo del administrado, se ha entendido por la sala que ese es el acto susceptible de control judicial ante la jurisdicción cuando se pretenda el reintegro, puesto que esa manifestación de la voluntad es la que produce los efectos que crean, modifican o extinguen la relación jurídica laboral particular del interesado. […] Por lo tanto, esta sala ha precisado a efectos de establecer el momento a partir del cual debe empezarse a contar el término de caducidad para dichos asuntos, que es desde el día siguiente al acto que ejecuta, hace efectiva o materializa el retiro del servicio activo. […] [L]a jurisprudencia de la corporación, ha interpretado para aquellos pleitos en los que se debate lo relativo al retiro del servicio, que la contabilización del término de caducidad para ejercer el medio de control (…) es a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del interesado. […] [E]l retiro absoluto del actor de la institución se dio con ocasión a una situación administrativa que previamente adelantó el Ejército al advertir la inasistencia al servicio de éste por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, proceso que es autónomo e independiente de las acciones penales y disciplinarias surtidas con posterioridad, las cuales en nada intervienen con la causa administrativa que motivó el retiro del servicio, ni habilitan la posibilidad que lo resuelto en ellas, sea una oportunidad para pedir el reintegro, porque se itera, son actuaciones con fines diferentes. […] [T]ampoco es dable aceptar el argumento de que el acto administrativo que lo retiró del servicio perdió su fuerza de ejecutoria por la desaparición de los hechos en que se sustentó (…) dado que no se observa en el expediente que tal excepción haya sido formulada ante el Ejército (…) lo que aquella haya sido declarada de oficio por la institución. […] la pérdida de ejecutoria ocasionada por la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho (…) es un atributo del acto administrativo que afecta su eficacia más no su validez y cesa sus efectos desde el momento que se configura la causal y hacia el futuro. […] [N]o es posible acceder a las súplicas del recurrente, en cuyo juicio, los actos cuestionados perdieron su fuerza ejecutoria, pues como se dijo líneas atrás, no se advirtió que hubieran sido revocados por la administración, por tanto, no ha cesado su obligatoriedad, además, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad (…) y aquella calidad solo puede ser desvirtuada a través del control judicial que haga la jurisdicción contenciosa administrativa en el ejercicio del uso de los medios de control habilitados para tal fin, en consecuencia, es hasta ese momento que podría predicarse la suspensión de sus efectos.

De manera que al haber sido la orden administrativa 2040 de 2 de octubre de 2012 del personal de comando del Ejército la que creó, modificó o extinguió la situación jurídica laboral del actor, aquel era el acto administrativo demandable ante esta jurisdicción en el medio de control incoado para cuestionar la legalidad y pedir el reintegro.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 92 NUMERAL 2 / CPACA - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1716 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00902-01(6271-19) Actor: ERNESTO SÁENZ MAYORGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: CADUCIDAD - LEY 1437 DE 2011 La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Ernesto Sáenz Mayorga contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta mediante auto de 19 de septiembre de 2019 de rechazar la demanda por considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido.

ANTECEDENTES El señor Ernesto Sáenz Mayorga, a través de apoderado judicial, presentó demanda[1] el 9 de diciembre de 2016, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca, para que se declare i) la nulidad de la Orden Administrativa 2040 de 2 de octubre de 2012 que lo desvinculó del servicio activo con el Ejército Nacional y del ii) acto administrativo 20165520734831 mdn-cgfm-coejc-secej- jemgp-coper-diper-1.10 de 9 de junio de 2016 proferido por el Comando de Personal del Ejército Nacional.

A título de restablecimiento del derecho pidió: iii) el reintegro como soldado profesional sin solución de continuidad, iv) el reconocimiento y pago de la suma de ochenta y nueve millones cuatrocientos treinta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($89.436.544) por concepto de lucro cesante, salarios, primas, bonificaciones, cesantías e intereses a las mismas, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación (12 de octubre de 2012), v) se reconozca y pague los perjuicios morales, el daño en la vida en relación, vi) que la condena sea ajustada o indexada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del cpaca aplicando la variación promedio del índice de precios al consumidor y vii) se paguen costas, agencias en derecho e intereses de conformidad con al artículo 192 ibídem.

El demandante, en el acápite de los hechos, manifestó que era miembro activo del Ejército Nacional en el grado de soldado profesional perteneciente al Batallón de Combate Terrestre No. 32 «Libertadores de la Uribe» ubicado en la ciudad de San José del Guaviare. Que a través de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército oap-ejc 2040 de 2 de octubre de 2012, expedida por la Dirección de Personal del Ejército se ordenó el retiro del servicio, debido a una presunta inasistencia por más de 10 días sin justa causa.

Acto que nunca le fue notificado. El 25 de octubre de 2012 el juez 44 de Instrucción Penal Militar dio apertura a la investigación por la presunta comisión punible de abandono del servicio de soldado profesional y el 26 de agosto de 2013 se abrió la investigación disciplinaria por la supuesta comisión de las faltas establecidas en las Leyes 836 de 2003, artículo 58, numeral 25 y 1407 de 2010, artículo 108.

Adujo que fue absuelto en ambos procesos por la falta de «abandono del servicio»; por lo tanto, en su criterio, las razones por las que fue desvinculado como soldado profesional del Ejército Nacional «inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada» nunca existieron, ya que se demostró que el ausentismo fue por causa justificada.

De conformidad con lo anterior, solicitó al Ejército Nacional el reintegro, pues en su entender, por lo dispuesto en el numeral 2, artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, la orden administrativa 2040 que lo retiró del servicio, perdió su fuerza ejecutoria, toda vez que los fundamentos fácticos en los que se sustentó, desaparecieron. La petición fue negada mediante «auto (sic) de trámite» de 9 de junio de 2016, notificado el 17 de ese mismo mes y año. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Meta[2], mediante auto de 19 de septiembre de 2019, resolvió rechazar la demanda incoada al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

Fundamentó su decisión, primero, en que la orden administrativa de personal de comando del Ejército 2040 de 2 de octubre de 2012 que retiró al demandante del servicio activo, si bien no se informó en la demanda cuando le fue notificada, se infiere que aquel tuvo conocimiento de su existencia el 12 de octubre de 2012[3], día en que fue desvinculado del servicio, por lo tanto, tenía hasta el 13 de febrero de 2013 para incoar el libelo de acuerdo con lo establecido en el literal d), numeral 2 del artículo 164 del cpaca, pero ésta solo se presentó el 9 de diciembre de 2016.

Además, en caso de tomar como fecha de conocimiento del contenido del aludido acto administrativo, el 18 de mayo de 2016, día en que el actor elevó la petición de reintegro a la entidad demandada, se llegaría a la misma conclusión de que la demanda fue presentada de forma extemporánea, puesto que habría tenido plazo hasta el 19 de septiembre de 2016; ni siquiera con la solicitud de conciliación prejudicial habría suspendido el término de caducidad ya que se radicó el 6 de octubre de ese mismo año. En segunda medida, refirió que el Oficio 20165520734831 mdn-cgf-coej-secej- jemgp-coper-diper-1.10 de 9 de junio de 2016 a través del cual se resolvió la petición de reintegro formulada por el demandante, no fue el que extinguió la relación laboral con el Ejército Nacional, es decir, no fue la fuente generadora del daño a partir del cual se creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular, puesto que la decisión que lo afectó fue la Orden Administrativa de Personal de Comando del Ejército 2040 de 2 de octubre de 2012 que lo retiró del servicio activo, de manera que se debió acudir ante esta jurisdicción dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a su notificación o cuando se tuvo conocimiento de esa decisión. Finalmente, sostuvo que no es cierto lo que afirma el demandante en el hecho 13 de la demanda, que la decisión de retiro perdió fuerza ejecutoria con ocasión del archivo de las investigaciones penales y disciplinarias que se adelantaron por la falta de abandono del cargo, en razón a que la causa administrativa de retiro del servicio es independiente de aquellos procesos de acuerdo con lo previsto en el contenido del artículo 12 del Decreto Ley 1793 de 2000.

Recurso de apelación El demandante en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación[4] y sostuvo que de conformidad con lo resuelto en el proceso penal y disciplinario, el acto administrativo que lo desvinculó del servicio, perdió su fuerza ejecutoria, como lo prevé el numeral 2 del artículo 92 del cpaca, debido a que los fundamentos fácticos en que se sustentó desaparecieron, ya que se demostró que se ausentó de la base por una causa justificada.

Por ello, el acto administrativo 2040 de 2 de octubre de 2012 y el Oficio 20165520734831:mdn-cgfm-coejc-secej-jemgp-coper-diper-1.10 no pueden seguir surtiendo efectos, toda vez que han perdido su fuerza ejecutoria. Concluyó que «[…] los términos para declarar la caducidad del respectivo medio de control solicitado con la demanda, deben ser contados a partir del momento en que se notificó o demostró que los hechos en los cuales se sustentaban los actos administrativos demandados desaparecieron, pues en ese momento procesal que dichos actos pierden su fuerza ejecutoria y es desde dicha fecha, que la ejecución de los mismos debe ser suspendida, con el fin de que se le reintegren todos los derechos a la parte actora en la presente demanda».

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 19 de septiembre de 2019, expedido por el Tribunal Administrativo del Meta de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde a la sala determinar, si se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el señor Ernesto Sáenz Mayorga.

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial Los actos administrativos han sido definidos por esta corporación como la expresión de la voluntad de la administración, capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan una situación particular o general.

Entre sus características la sección[5] ha referido las siguientes: i) constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) se expiden en ejercicio de la función administrativa ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y iv) sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».

Estos actos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, ejecución y definitivos. En cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo[6].

Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado; empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial[7].

Los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas, bien sea a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal[8]. Conforme con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos aquellos susceptibles de control jurisdiccional por cuanto tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular o general, los cuales pueden ser expresos o fictos.

De la caducidad Entendida por esta corporación como el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y como instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre los individuos y el Estado. En ese sentido, ha precisado este colegiado que el acceso a la administración de justicia debe ser oportuno para racionalizar el ejercicio del derecho sustancial y que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas por vía judicial en cualquier tiempo; pues la caducidad, produce la extinción del derecho en la acción por el transcurso del tiempo, por ello, la demanda debe ser presentada dentro del término fijado en la ley.

Al respecto la Corte Constitucional[9] se ha referido sobre este asunto de la siguiente forma: La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".

En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011, dispuso la oportunidad para presentar la demanda, en la siguiente forma: Artículo 164. La demanda deberá ser presentada. «[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opera la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]».

Conforme al contenido de este articulado, se puede establecer que el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Lapso que puede ser suspendido por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial establecida en los artículos 21[10] de la Ley 640 de 2001 y 3[11] del Decreto 1716 de 2009.

Ahora, para aquellos casos en que la administración profiere un acto administrativo que causa el retiro definitivo del servicio activo del administrado, se ha entendido por la sala[12] que ese es el acto susceptible de control judicial ante la jurisdicción cuando se pretenda el reintegro, puesto que esa manifestación de la voluntad es la que produce los efectos que crean, modifican o extinguen la relación jurídica laboral particular del interesado.

Por lo tanto, esta sala[13] ha precisado a efectos de establecer el momento a partir del cual debe empezarse a contar el término de caducidad para dichos asuntos, que es desde el día siguiente al acto que ejecuta, hace efectiva o materializa el retiro del servicio activo. Caso concreto Conforme lo expuesto y descendiendo al caso en concreto se observan las siguientes probanzas: ➢ Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército 2040 de 2 de octubre de 2012[14], expedida por las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, a través de la cual se retiró del servicio activo al señor Ernesto Sáenz Mayorga como soldado profesional por la causal de inasistencia al servicio por más de diez días. ➢ Auto de 18 de noviembre de 2014 proferido por la Fiscalía 22 Penal Militar[15] que resolvió ordenar la cesación de todo procedimiento penal contra el demandante por abandono del servicio de soldado profesional (Ejecutoriado el 24 de diciembre de 2014). ➢ Auto de formulación de pliego de cargos contra el demandante, dentro de la investigación disciplinaria 002-2014 bacot 32 de 12 de febrero de 2016[16] expedido por el Comandante Batallón de Combate Terrestre No. 32 demandante con fundamento en: «[…] La presente investigación disciplinaria se inicia con base Con (sic) fundamento (sic) en el informe presentado por el señor Sargento Viceprimero peña vargas villafradys, de fecha 23 de Agosto de 2012, en el cual manifiesta que al Señor Soldado Profesional saenz (sic) mayorga ernesto, le fue otorgado un permiso para asistir a una cita médica en la ciudad de Villavicencio Meta, saliendo de la Unidad militar el día 13 de Julio de 2012, debiendo regresar el 25 de julio de ese año, pero que el Soldado Profesional no se presentó en la fecha establecida; a la fecha del informe no había regresado.

Con base en el informe antes señalado se dispuso adelantar investigación disciplinaria en contra del señor Soldado Profesional saenz (sic) mayorga ernesto, por incurrir presuntamente en falta gravísima prevista en el artículo 58 numeral 25 de la ley 836 de 2003 que en su tenor literario dispone: «1nasistir (sic) al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio (…)».

Aperturada de conformidad a lo consagrado en el artículo 177 de la ley 836 de 2003. […] Se pudo establecer que efectivamente el señor Soldado Profesional saenz (sic) mayorga ernesto, sale autorizado para asistir a una cita médica en la ciudad de Villavicencio Meta, el 13 de julio debiendo presentarse el 25 de ese mismo mes, y que al cumplirse ese tiempo no lo hace; también se puede probar que si bien es cierto no cumplió lo ordenado respecto la fecha de presentación, también lo es, que no lo hizo debido a que presentaba graves problemas de salud y fue necesario que continuara con el proceso de realizarse exámenes médicos, con los que se pudiera establecer la patología que estaba presentando, se dice que esto fue informado verbalmente a sus superiores, quienes solicitan allegue documentación que soporte tal situación, y al no recibirla deciden iniciar el trámite de solicitud de baja por inasistencia por más de 10 días consecutivos, separación de la fuerza que se hizo efectiva dejando sin servicios médicos al investigado y por ende le fue negado continuar con el proceso médico que venía realizando, ya que queda demostrado que es diagnosticado, de acuerdo al examen de laboratorio desde el 26 de julio de 2012 y finalmente remitido al Hospital Militar Central el 11 de Septiembre de 2012, remisión que no pudo ser efectuada toda vez, que al momento de desplazarse para cumplir la misma a la ciudad de Bogotá, le informan que se encuentra inactivo y no es posible la prestación de dichos servicios.

Lo anterior sin perjuicio del deber que le asistía al señor Soldado Profesional saenz (sic) mayorga ernesto, de haber allegado los documentos soportes con los cuales demostrar que se encontraba en trámites médicos y no lo hizo. De esta manera se demuestra objetivamente la comisión por acción de la conducta típica y antijurídica disciplinaria leve, prevista en el artículo 60 numeral 26 de la ley 836 de 2003. […]». ➢ Fallo de primera instancia 002-2014 de 23 de mayo de 2016[17] dictado por el comandante de Batallón de Combate Terrestre 120, mediante el cual se sancionó al actor con una falta disciplinaria leve de represión formal con anotación a su folio de vida. ➢ Petición de 10 de mayo de 2016 formulada por el demandante ante el Ejército Nacional, jefatura de desarrollo humano dirección de personal, solicitando: «[…] peticiones principal: 1.

Solicito se ordene la vinculación inmediata al servicio activo como soldado profesional del Ejercitó (sic) Nacional al señor ernesto saenz (sic) mayorga, debido a que la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. oap-ejc No 2040 del 2 de octubre del año 2012 expedida por la Dirección de Personal del Ejército, nunca ha estado ejecutoriada debido a que esta nunca se notificó, por lo cual nunca se debió retirar del servicio activo a mi representado debido a que se ejecutó un acto administrativo sin que este nunca hubiese estado en firme, lo cual atenta contra los derechos Constitucionales de mi representados (sic) como lo son el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho al trabajo, el derecho a la vida con conexidad con el derecho a la salud. […]». ➢ Oficio 20165520734831: mdn-cgfm-coejc-secej-jemgp-coper-diper-1.10 de 9 de junio de 2016[18] expedido por el jefe de sección jurídica de dirección de personal del Ejército Nacional, mediante el cual se da respuesta al anterior requerimiento de forma negativa a lo pretendido. ➢ Constancia[19] de 1 de diciembre de 2016 expedida por la Procuraduría 48 Judicial II Para Asuntos Administrativos, que da cuenta que la solicitud de conciliación extrajudicial instaurada el 6 de octubre de 2016 por el apoderado del demandante se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio.

Conforme con la anterior documental, procede la sala a pronunciarse respecto del motivo de inconformidad suscitado por el demandante, en el sentido de que el a quo debió contar el término de caducidad a partir del momento en que se notificó o demostró que los hechos en los cuales se sustentó el acto administrativo de retiro desaparecieron, puesto que es desde ese instante procesal, que dicho acto perdió su fuerza ejecutoria, por tanto, su ejecución debe ser suspendida.

Sobre tales razonamientos, la Sala precisa que no son acertados, en razón a que el legislador estableció un término perentorio para cuestionar la legalidad de aquellos actos administrativos de carácter particular y concreto cuando se crea que con su expedición se ha lesionado un derecho de tipo subjetivo amparado en una norma jurídica. Para el efecto, fijó un plazo razonable de cuatro meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho según quedó estipulado en el literal d) numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.

Por su parte, la jurisprudencia de la corporación, ha interpretado para aquellos pleitos en los que se debate lo relativo al retiro del servicio, que la contabilización del término de caducidad para ejercer el medio de control establecido en el artículo 138 ibídem, es a partir del día siguiente en que tenga lugar la desvinculación a fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del interesado.

Ante dicha regla legal y jurisprudencial, no es posible atender a las súplicas del recurrente, además, como bien lo expresó el tribunal, una cosa es la causa administrativa que originó el retiro del servicio y otra las faltas disciplinarias y penales que se originaron por la comisión de esa conducta, las cuales son independientes de acuerdo con lo previsto en el artículo 12[20] del Decreto Ley 1793 de 2000, por lo tanto, ello no tiene la virtualidad de enervar los efectos de la decisión de retiro del servicio.

Lo señalado, en razón a que el retiro absoluto del actor de la institución se dio con ocasión a una situación administrativa que previamente adelantó el Ejército al advertir la inasistencia al servicio de éste por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, proceso que es autónomo e independiente de las acciones penales y disciplinarias surtidas con posterioridad, las cuales en nada intervienen con la causa administrativa que motivó el retiro del servicio, ni habilitan la posibilidad que lo resuelto en ellas, sea una oportunidad para pedir el reintegro, porque se itera, son actuaciones con fines diferentes.

Así mismo, tampoco es dable aceptar el argumento de que el acto administrativo que lo retiró del servicio perdió su fuerza de ejecutoria por la desaparición de los hechos en que se sustentó, como lo dispone el numeral 2[21] del artículo 91 del cpaca, dado que no se observa en el expediente que tal excepción haya sido formulada ante el Ejército tal como lo dispone el artículo 92[22] ibídem o que aquella haya sido declarada de oficio por la institución. Además, la pérdida de ejecutoria ocasionada por la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho prevista en el numeral 2 del artículo 91 ibídem, es un atributo del acto administrativo que afecta su eficacia más no su validez y cesa sus efectos desde el momento que se configura la causal y hacia el futuro.

Al respecto esta corporación ha sostenido: «[…] Ha dicho la Sala que la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo es una condición externa que afecta su eficacia más no su validez, en tanto ésta ocurre cuando el acto es violatorio de las normas superiores de derecho.[23] Particularmente, la segunda causal referida en el artículo 66 se conoce como decaimiento del acto administrativo, figura sobre la cual se ha dicho lo siguiente: “ (…) como quiera que tal fenómeno (decaimiento) en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. La nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo.

Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.”[24][25] […]» De acuerdo con lo anterior, tenemos, que no es posible acceder a las súplicas del recurrente, en cuyo juicio, los actos cuestionados perdieron su fuerza ejecutoria, pues como se dijo líneas atrás, no se advirtió que hubieran sido revocados por la administración, por tanto, no ha cesado su obligatoriedad, además, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad como lo dispone el artículo 88[26] del cpaca y aquella calidad solo puede ser desvirtuada a través del control judicial que haga la jurisdicción contenciosa administrativa en el ejercicio del uso de los medios de control habilitados para tal fin, en consecuencia, es hasta ese momento que podría predicarse la suspensión de sus efectos.

De manera que al haber sido la orden administrativa 2040 de 2 de octubre de 2012 del personal de comando del Ejército la que creó, modificó o extinguió la situación jurídica laboral del actor, aquel era el acto administrativo demandable ante esta jurisdicción en el medio de control incoado para cuestionar la legalidad y pedir el reintegro.

En cuanto al Oficio 20165520734831: mdn-cgfm-coejc-secej-jempg-coper-diper- 1.10 de 9 de junio de 2016, en este asunto ha de precisar la sala, no tiene incidencia alguna para reclamar el reintegro, debido a que no definió la situación laboral del demandante, pues cuando se profirió, en respuesta al derecho de petición impetrado, ya la desvinculación del servicio se había materializado, por lo que se entiende que el accionante pretendió revivir términos de caducidad a través de este acto.

Ahora bien, como no se aportó el acto administrativo que dé cuenta de la fecha efectiva del retiro del servicio del actor, se tomará la data consignada en las pretensiones del escrito introductorio, esto es, 12 de octubre de 2012 como el momento a partir del cual fue desvinculado de la institución, de modo que el término de caducidad para incoar el presente medio de control se contará a partir de esa data.

En ese sentido, la sala confirmará la decisión del tribunal, dado que encuentra acertado el razonamiento de que se configuró la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido, teniendo en cuenta que el término de los cuatro meses previsto en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca, para acudir a la jurisdicción, fue superado, pues tenía hasta el 13 de febrero de 2013 para presentar la demanda, sin embargo, ello solo se hizo hasta el 9 de diciembre de 2016, es decir, de forma extemporánea.

Conclusión: la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor Ernesto Sáenz Mayorga fue presentada por fuera de la oportunidad prevista en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del cpaca, por lo tanto, el medio de control ejercido se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la caducidad Conforme con lo expuesto, la sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta mediante auto de 19 de septiembre de 2019 que resolvió rechazar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Ernesto Sáenz Mayorga por haberse configurado el fenómeno jurídico de la caducidad.

Por lo tanto, esta sala

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 19 de septiembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Meta, que resolvió rechazar la demanda al haberse configurado el fenómeno jurídico de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Ernesto Sáenz Mayorga.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Meta para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1-13. [2] Folios 70-74. [3] Fecha que extrajo el tribunal de la cuarta pretensión de la demanda en la que se señaló: «Que se condene al ministerio de defensa nacional/ejercito (sic) nacional de colombia/nación, al reconocimiento y pago de la suma de ochenta y nueve millones cuatrocientos treinta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($89.436.544) moneda legal, por concepto de lucro cesante, por los salarios, primas, bonificaciones, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir, desde la fecha de desvinculación- octubre 12 de 2012- hasta la presentación de esta demanda y hasta que sea efectivamente reintegrado». [4] Folios 76-77. [5] Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. [6] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018. [7] Ibídem. [8] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra 2Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018. [9] Sentencia Corte Constitucional C-574 de 1998, magistrado ponente, Barrera Carbonell, Antonio. [10] Ley 640 de 2001.

Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [11] Decreto 1716 de 2009.

Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente, Arenas Monsalve, Gerardo, radicado: 08001 23 33 000 2014 00068 01 (0131- 2015), demandante: Alejandro Manuel Carranza Ramírez, demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, auto de 7 de abril de 2016. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, radicado:08001 23 33 000 2014 00220 01 (1520-2015), demandante: Álvaro Rafael Salas Infante, Demandado: Municipio de Palmar de Varela- Atlántico, auto de 12 de septiembre de 2019. [14] Folios 16-18. [15] Folios 19- 28. [16] Folios 30-39. [17] Folios 42-49. [18] Folios 57- 58. [19] Folio 28. [20]

ARTÍCULO

12. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente. [21]

ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: […] 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. […] [22]

ARTÍCULO

92. EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD. Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver dentro de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional. [23] Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 1999.

M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Expediente Nº 5110. Actor: Carlos Julio Gómez Sánchez. [24] Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2001 M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 3531. Actora: Susana Montes de Echeverry. [25] Consejo de Estado, magistrada ponente, Rojas Lasso, María Claudia, proceso:25000 23 24 000 2012 00956 01, demandante: Inversiones Karito Ltda y Otros, demandado: Superintendencia de Sociedades, sentencia de 8 de julio de 2010. [26]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.