PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DISCIPLINARIAS / VALORACIÓN PROBATORIA [E]l debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”. […] [E]l debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa. […] [N]o toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten las irregularidades sustanciales o esenciales, que desconozcan las garantías constitucionales del titular de la decisión. […] En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, la obligación de notificar las decisiones disciplinarias. […] Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución. […] Estudiado en su integridad el proceso disciplinario demandado esta Subsección observa que, contrario a lo señalado por el demandante, la autoridad disciplinaria le notificó personalmente cada una de las actuaciones a fin de que ejerciera su derecho de defensa, tanto así que presentó una solicitud de nulidad contra el auto por el cual se dio apertura a la indagación preliminar, rindió descargos, alegó de conclusión e interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ejerciéndose así en debida forma el derecho de defensa, núcleo esencial del debido proceso contemplado en la norma superior.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 101 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05599-01(6455-18) Actor: EDWIN RENÉ BERNAL RIVERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.
NOTIFICACIÓN DE LOS FALLOS DISCIPLINARIOS - VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 26 de julio de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, de 8 de marzo de 2018 que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Edwin René Bernal Rivera, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios del 8 de agosto[5] y de 5 de noviembre de 2014[6], proferidos por la Subdirectora de Control Disciplinario Interno y el Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Oficial de Migración e inhabilidad general de 10 años.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de Oficial de Migración u otro de superior categoría; ii) pagar los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 1º de junio de 2013 hasta la fecha efectiva de reintegro, respectivamente indexados; iii) pagar 100 SMLMV por concepto de indemnización de perjuicios morales; iv) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y gastos del proceso a la entidad demandada.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado de la parte demandante que, el señor Edwin René Bernal Rivera ingresó a laborar el 1º de mayo de 1998 al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en el cargo de Detective 208-06, hasta el 31 de diciembre de 2011, cuando debido a la supresión de la entidad fue incorporado en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia por medio de la Resolución 0024 del 21 de diciembre de 2011 en el cargo de Oficial de Migración 3010-13, asignado al Puesto de Control Migratorio del Aeropuerto El Dorado en Bogotá. Manifestó que, el 10 de agosto de 2012 ingresaron al país en el vuelo 045 de Avianca procedente de México, 3 ciudadanos en calidad de deportados por permanecer indocumentados, entre ellos, dos hombres y una mujer llamada Martha Ligia Barrero García, quienes venían custodiados por Agentes de Migración de ese país, y fueron puestos a disposición del Oficial de Migración, señor Omar Alexis Rey Pinzón, por encontrarse en el túnel de inmigración. Éste los condujo a la Oficina de Policía Judicial a cargo del hoy demandante, señor Edwin René Bernal Rivera, quien hizo seguir únicamente a los dos hombres a la sala de custodia y dejó a la señora Barrera García fuera de aquella, en razón de su condición de género.
Sostuvo que, se realizó el control migratorio a los dos ciudadanos deportados, Daniel Marín Moreno y Alberto Sánchez Guerrero; sin embargo, la señora Martha Ligia Barrero García, quien tenía 3 órdenes de captura por parte de las autoridades colombianas no fue sometida al proceso de migración, pues si bien se corroboró que en efecto llegó a Bogotá, no aparecía en el libro minuta del listado de viajeros registrados en los módulos de migración para la identificación plena del sujeto en el ícono de colombianos deportados, favoreciéndose la fuga de dicha pasajera al ingresar al país. Indicó que, con ocasión de los anteriores supuestos fácticos, el Coordinador del Puesto de Control Migratorio El Dorado rindió un informe el 15 de agosto del 2012 a la entidad demandada, en virtud del cual, la Subdirectora de Control Disciplinario Interno formuló pliego de cargos el 6 de septiembre de 2013, a través del cual se les imputó al señor Omar Alexis Rey Pinzón y al demandante, la falta gravísima prevista en el numeral 1º, artículo 48 de la Ley 734 de 2002[7] –Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo-, al considerar que, incurrieron en el tipo penal 414–prevaricato por omisión, al omitir ejercer su función, esto es, realizar las anotaciones y registros correspondientes para poner a disposición de las autoridades a la señalada pasajera deportada de México; conducta endilgada a título de dolo, ya que los investigados actuaron de manera consciente, libre y deliberada.
Indicó que, con ocasión de los anteriores supuestos fácticos, al actor se le inició un proceso penal[8] por los presuntos delitos de –prevaricato por omisión agravado en concurso heterogéneo con favorecimiento de la fuga-[9], en el que fue cobijado con medida de aseguramiento el 18 de abril de 2013, sustituida por detención domiciliaria en el mes de mayo siguiente.
Por ende, mediante petición elevada el 4 de febrero de 2014 ante la entidad demandada, solicitó el reintegro al cargo, la cual fue negada por la Subdirectora de Talento Humano de Migración Colombia, por medio de Oficio 20142200000333 de 7 de febrero de ese año, bajo el argumento que no contaba con la autorización para prestar sus servicios en aquella unidad administrativa especial, pues así lo dispuso el Juez de Control de Garantías a través de diferentes providencias[10].
Expuso que, por medio de fallo de primera instancia proferido el 8 de agosto de 2014[11], la Subdirectora de Control Disciplinario Interno absolvió al señor Omar Alexis Rey Pinzón de los cargos formulados y sancionó al señor Edwin René Bernal Rivera con destitución e inhabilidad general de 10 años, al considerar que éste último era el responsable del área de policía judicial de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por ende, era quien impartía las instrucciones a los integrantes de esa dependencia y además, conforme a la Resolución 313 del 25 de abril de 2013, al Oficial de Migración código 3010 grado 13, le correspondía apoyar los servicios de migración de nacionales y extranjeros en los puertos establecidos por la ley.
La anterior decisión se -notificó personalmente- a los señores Omar Alexis Rey Pinzón y Edwin René Bernal Rivera, el 25 de agosto y 2 de septiembre de 2014, respectivamente. Igualmente, ante la imposibilidad de comunicarle la decisión personalmente al apoderado del disciplinado, se le –notificó por edicto- el 8 de agosto de esa anualidad.
Afirmó que, interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo el 8 de septiembre de 2014[12], resuelto por el Director de entidad demandada mediante fallo de segunda instancia de 5 de noviembre de 2014[13] -notificado personalmente el 25 de noviembre del mismo año al sancionado-[14], a través del cual confirmó la adecuación típica y la sanción impuesta, al considerar que si bien que al demandante no le correspondía efectuar el control migratorio de los deportados, una vez tuvo conocimiento del caso, como responsable del área de policía judicial, era su deber cerciorarse que a la señalada ciudadana se le realizara el trámite migratorio.
Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 5, 25, 26, 29, 53, 90 y 121. • Ley 734 de 2002, artículos 48, 128, 129 y 141. Concepto de violación[15]. i) Vulneración del derecho al trabajo del disciplinado. La parte actora afirmó que, la entidad demandada omitió expedir un acto administrativo que lo suspendiera del servicio en virtud de las facultades previstas en el Código Disciplinario Único, una vez le fue comunicada la medida de aseguramiento adoptada por el juez penal, a efectos de impedir el ejercicio de sus funciones y la consecuente interrupción del pago de las prestaciones sociales.
Igualmente, sostiene que se le desconocieron los derechos al debido proceso y de defensa, en atención a las siguientes irregularidades: ii) Irregularidades relacionadas con el procedimiento. Afirmó el apoderado del demandante que, existió una indebida notificación del fallo disciplinario de primera instancia, en razón a que no le fue notificado personalmente, por ende, debido al desconocimiento de los principios de objetividad, transparencia e imparcialidad, este acto administrativo no podía surtir efectos jurídicos. iii) Irregularidades relacionadas la contradicción de las pruebas.
Señaló que no se le dio la oportunidad de controvertir la declaración del compañero del demandante que también fue investigado disciplinariamente y absuelto de los cargos, al aducir una supuesta subordinación al demandante en los alegatos de conclusión dado su afán de evadir responsabilidad, pues sostuvo que el 10 de agosto de 2012, se encontraba en el túnel de inmigración por orden del señor Edwin René Bernal Rivera, pese a que en la versión libre rendida al inicio de la investigación, manifestó que ese día se encontraba frente a la dependencia de Sanidad aeroportuaria ubicada junto al casino de funcionarios de migración “tomando un vaso de agua”, lo cual conllevaba a establecer que el demandante nunca le había impartido órdenes. 1.2 Contestación de la demanda[16] La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a través de apoderado, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, al demandante le fueron dejados de cancelar los salarios, por cuanto en virtud del proceso penal fue cobijado con medida de aseguramiento, en el que además se le negó en reiteradas oportunidades el permiso para laborar en la entidad, aunado que Migración Colombia no se encuentra legitimada para remunerar servicios que no hayan sido prestados efectivamente, según lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto 1647 de 1967[17] y 35, numeral 15 de la Ley 734 de 2002[18].
Indicó que, contrario a lo señalado por el disciplinado –ahora demandante-, la autoridad le notificó en debida forma el fallo de primera instancia el 2 de septiembre de 2014 y, adicionalmente, ante la imposibilidad de poner en conocimiento del apoderado de confianza la anterior decisión, se efectuó la notificación por edicto, tanto así que interpuso recurso de apelación dentro del término legal.
Así mismo, el fallo de segunda instancia fue notificado personalmente al accionante el 25 de noviembre de 2014. Por ende, los actos administrativos acusados están cobijados por la presunción de legalidad y deben surtir efectos legales por encontrarse ajustados al ordenamiento jurídico. Expuso que, el señor Edwin René Bernal Rivera rindió su declaración frente a los hechos materia de investigación y tuvo la oportunidad de presentar, solicitar y controvertir las pruebas practicadas dentro del proceso disciplinario, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, por ende, si la investigación culminó con una sanción disciplinaria conforme a la ley, no puede considerarse como generadora de un daño o perjuicio.
Indicó que, contrario a lo señalado por el demandante, el otro funcionario investigado por los mismos hechos no se contradijo al indicar en su declaración inicial que el 10 de agosto de 2010 se encontraba en el túnel de inmigración “tomando un vaso de agua”, y después, que ello obedeció a una orden impartida por el accionante, toda vez que, no se trata de hechos excluyentes, sino que podían presentarse simultáneamente y, en modo alguno, justificaba el ilícito disciplinario atribuido al disciplinado. 1.3 La sentencia apelada[19] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia de primera instancia de 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, respecto de la falta de notificación de los actos administrativos por los cuales se sancionó al demandante que, contrario a dicha manifestación, se observó que tanto el fallo de primera instancia como el de segunda, fueron debidamente notificados personalmente el 2 de septiembre y el 25 de noviembre de 2014, respectivamente; tanto así que contra la primera de las decisiones proferidas en el proceso disciplinario fue interpuesto por el apoderado del disciplinado, el recurso de apelación, motivo por el cual no se observó ninguna falencia que pudiera conducir a una supuesta afectación del derecho de defensa y debido proceso.
Señaló en cuanto al retiro del servicio y la consecuente falta de pago de los salarios con anterioridad a la ejecutoria de los fallos disciplinarios objeto de controversia que, dicha situación administrativa es independiente frente a la responsabilidad disciplinaria por la que fue sancionado el demandante, toda vez que esa supuesta irregularidad deviene indefectiblemente de un acto, omisión u operación administrativa de la entidad demandada que no guarda ninguna relación con el sub júdice, en la medida en que no se produjo en razón de una decisión adoptada en aquel proceso, como lo sería la suspensión provisional del cargo conforme al artículo 157 del CDU, sino que obedeció a la orden de la autoridad judicial dentro del proceso penal.
Por consiguiente, dicha situación jurídica pudo ser objetada a través de otro medio de control, mas no en el actual proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter disciplinario. Agregó que, resulta inconcebible que en razón de esa situación jurídica independiente y sin relación alguna con el sub lite, el demandante pretenda eximirse de responsabilidad disciplinaria por dicho aspecto, cuando en el curso de la actuación administrativa demandada le fueron dadas todas las garantías para hacer efectivos sus derechos, sin que pudiere eximirse de responsabilidad disciplinaria con base en ese argumento, por lo que acceder a las pretensiones del accionante sí afectaría el principio de la primacía de lo sustancial sobre lo formal al que alude el artículo 228 de la Constitución Política.
Explicó que, pese a lo anterior, en aras dilucidar la validez del anterior cargo planteado en la demanda, era preciso señalar que, frente a una solicitud de reintegro presentada por el demandante, Migración Colombia a través del Oficio 2014611208491, le indicó que, debido a una serie de órdenes proferidas por jueces penales, no le era posible conceder dicha petición. Por ende, era obligación del actor desvirtuar las razones esbozadas mediante dicho acto administrativo.
Sostuvo que, en lo atinente a la vulneración del derecho de defensa y debido proceso, en razón del “cambio de la versión del otro investigado en forma arbitraria y sospechosa”, el demandante no explico la razón de su dicho, y en todo caso, de la revisión del proceso disciplinario en general y la lectura de los fallos disciplinarios demandados, se estableció que estos se sustentaron en un conjunto de pruebas adicionales que comprometían la responsabilidad disciplinaria del demandante, de manera que no se encontraron motivos que condujeran a cuestionar ni mucho menos invalidar los actos administrativos demandados al encontrarse debidamente motivados. 1.4 El recurso de apelación[20] El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, con base en los siguientes argumentos: Señaló que el A Quo, omitió sin contemplación alguna lo argumentado y probado desde el inicio del proceso hasta los alegatos de conclusión, referente a que la entidad demandada, una vez tuvo conocimiento de dicha situación a través de un comunicado emitido por un Juzgado Penal, solo podía impedir el acceso del señor Bernal Rivera al lugar de trabajo y la consecuente suspensión del pago de prestaciones sociales, por medio de una acto administrativo que así lo dispusiera, en virtud de la facultad prevista en el artículo 157 del Código Disciplinario Único.
Afirmó que el Tribunal Administrativo, se contradijo cuando manifestó que la entidad demandada cumplió con todas las exigencias legales dentro del proceso disciplinario y, posteriormente, determinó que modificó la situación laboral administrativa del señor Edwin René Bernal Rivera, quien ostentaba la condición de servidor público vinculado a Migración Colombia, pese estar inmerso en un proceso penal con medida de aseguramiento transitoria de 2 semanas, razón por la cual, la única vía establecida para suspenderlo en el ejercicio del cargo debió realizarse conforme a lo contemplado en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002.
Indicó que, el juzgador de primera instancia desconoció la –clara y expresa aceptación- de reconocer como cierto el hecho séptimo de la demanda, por el cual se manifestó “que en el proceso disciplinario se le vulneró al demandante el debido proceso por carencia de notificación del acto administrativo que impone la sanción disciplinaria”, circunstancia que vició de nulidad la actuación, razón por la cual, deberá revocarse la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que, en lo concerniente a que la decisión administrativa que conllevó al retiro del servicio y la suspensión del pago de salarios y prestaciones sociales del demandante debía controvertirse a través de un medio de control distinto, se debe aclarar que la presente demanda fue incoada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como fue establecido desde su admisión, de manera que, no es posible que en esta oportunidad procesal se pretenda modificar el medio de control seleccionado por el accionante, sin un sustento legal y constitucional para ello. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público El demandante alegó de conclusión[21], oportunidad en la que insistió con idénticos argumentos, en los cargos planteados en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La parte demandada no presentó alegatos de conclusión-. El Ministerio Público no presentó concepto[22]. II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación, los alegatos de conclusión y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿La autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso del señor Edwin René Bernal Rivera por indebida notificación de los actos administrativos acusados? - ¿La suspensión del demandante en el ejercicio del cargo y la consecuente cesación en el pago de salarios y prestaciones sociales, constituye una situación jurídica derivada de los fallos disciplinarios demandados a través del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo relativo al debido proceso en actuaciones administrativas y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.2 EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en virtud del principio de legalidad,[23] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.
Adicionalmente, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues su ejercicio no puede cercenarse por las autoridades de manera arbitraria o deliberada. En el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.[24] Entonces, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.
Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten las irregularidades sustanciales o esenciales, que desconozcan las garantías constitucionales del titular de la decisión. Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes, los cuales están consagradas por el legislador en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[25].
En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria, entre otros aspectos, la obligación de notificar las decisiones disciplinarias, la cual, conforme el artículo 100 de la Ley 734 de 2002[26], puede ser -personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente-, y de manera concreta establece en el artículo 101 ibídem[27], que la notificación del fallo es personal.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el ámbito del derecho disciplinario, no solo por el mandato constitucional expreso del artículo 29 Superior –según el cual el debido proceso se aplicará a toda actuación judicial o administrativa-, sino también por tratarse de una manifestación del poder punitivo o sancionador del Estado[28].
Expuesto lo anterior, la Sala analizará el proceso disciplinario objeto de reproche adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en aras de establecer si al señor Edwin René Bernal Rivera, se le garantizó el debido proceso administrativo. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico relacionado con la presunta vulneración del debido proceso por indebida notificación de los fallos disciplinarios y deficiencia en la valoración probatoria.
Mediante auto 159223-1/UAEMCSCDI de 16 de agosto de 2012[29], la Subdirectora de Control Interno Disciplinario abrió indagación preliminar en contra de los señores Edwin René Bernal Rivera y Omar Alexis Rey, en virtud de un informe rendido por el Coordinador de Asuntos Migratorios del Aeropuerto El Dorado de Bogotá acerca de los hechos acaecidos el 10 de agosto de 2012, el cual fue –notificado personalmente- al demandante el 27 del mismo mes y año[30], por la cual ordenó la práctica de las siguientes pruebas, a partir de las cuales la Sala extrae lo siguiente frente a los hechos materia de investigación: - Declaración juramentada del señor Jhon William Gómez Lancheros[31], Coordinador del Puesto de Control Migratorio del Aeropuerto El Dorado, quien manifestó: “(…) El día domingo 12 de agosto de 2012, en horas de la tarde me entrevisté con una persona que me manifestó que el día viernes 10 de agosto había llegado una señora deportada de México, y que el esposo de la señora había ofrecido $25.000.000, una parte de pesos colombianos y otra parte en dólares para que la señora no le fuera hecho el control migratorio ya que la misma persona tenía requerimientos judiciales en el sistema, me informaron que la persona que había arreglado esa situación había sido el señor EDWIN BERNAL, jefe de policía judicial en colaboración con el funcionario OMAR REY, entonces al siguiente día pues cuando llegué a la oficina solicité copia del libro de minuta del día viernes 10 de agosto con el fin de verificar si efectivamente se había registrado el ingreso como deportada de la señora que me habían comentado, (…) Entonces me dirigí a la Oficina de Avianca procedente de México del día 10 de agosto, así mismo imprimí un listado del sistema migratorio con los pasajeros registrados para el vuelo de ese día y empecé a confrontar esas listas para verificar aquellas personas que habían sido incluidas y una vez realizada esa verificación encontré el nombre de dos mujeres que no aparecían en el sistema, una vez teniendo esos dos nombres nuevamente verifiqué con la aerolínea sobre el viaje de ellas, estableciendo que una de ellas había hecho tránsito hacia Caracas y la otra sí había llegado efectivamente a la ciudad de Bogotá que correspondía a MARTHA LIGIA BARRERO.
(…) PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si en el caso que nos ocupa usted sabe cuántos fueron los deportados que llegaron de México. CONTESTÓ: Dentro de la información que a mi me entregaron me informaron que venían 3 deportados, pero frente a las copias que yo obtuve del libro minuta solo aparecen dos personas registradas y ninguna de ellas corresponde al nombre de la señora mencionada anteriormente.
(…) PREGUNTADO: Explique al Despacho si la persona que recibe al deportado o expulsado tiene la obligación de informar para que se hagan las anotaciones pertinentes. Y a quién debe informarle. CONTESTADO: El jefe de turno de Policía Judicial es el encargado de designar las funciones del personal a cargo durante el turno y él determina quienes son las personas que realizan las anotaciones si él no las realiza directamente, (…) PREGUNTADO: Explique al Despacho si en los archivos de migración relacionada con la deportación de la señora MARTHA BARRERO GARCÍA. CONTESTO: No, para ese día específico no aparece ningún registro ni documentos.
(…)” (Resaltado fuera del texto original). - Versión libre rendida el 10 de septiembre de 2012[32], por el investigado Omar Alexis Rey Pinzón en la cual manifestó frente a los hechos materia de investigación, lo siguiente: “(…) El día 10 de agosto del presente año asistí normalmente a mi puesto de trabajo en el horario de la 7 de la mañana 7 de la noche en el turno 3, exactamente en la oficina denominada como Policía Judicial que es donde estoy prestando mis servicios actualmente, sobre el medio día de esta fecha me encontraba frente a la dependencia de sanidad aeroportuaria ubicada junto al casino de funcionarios de migración en el túnel de inmigración tomando un vaso de agua, en este momento fui abordado por varios viajeros para que le resolviera distintas inquietudes con temas migratorios y estando en esta actividad se acercan a mi tres personas quienes manifiestan ser oficiales de migración de México y que traían consigo a tres ciudadanos colombianos deportados y que si yo les podía brindar colaboración sobre este tema, a lo que contesté que sí por cuanto dentro de las funciones que me han sido asignadas por el jefe de área o jefe de turno o el coordinador en su defecto, está el de recibir ciudadanos deportados, por esta razón manifesté a los oficiales de migración de México que me acompañaran a la oficina designada para este trámite junto con los deportados, una vez en la entrada de la oficina solicité al responsable de la oficina señor Edwin Bernal, que saliera para presentarle el caso, (…) voluntariamente me ofrezco a dar un recibido con mi firma y nombre completo de cada uno de los deportados, es decir, firmé tres documentos con mi firma y nombre completo, el señor Edwin Bernal responsable del área de policía judicial se ofrece para hacerle migración a los oficiales de México, como colaboración o prelación para no hacer fila, quedo en el área denominada policía judicial con los tres deportados, y centré especial atención en uno de ellos, creo que se llama Carlos, porque me abordó para decirme que yo debía colaborarle porque “él tenía un inconveniente pero que ya había llamado y cuadrado eso”.
Por esta razón procedí a ingresarlo junto con el otro deportado colombiano a la sala transitoria, dejo los documentos del deportado en un escritorio de la oficina y a la señora que venía deportada no la ingreso a la sala de custodia puesto que es una mujer, el área de migración y la oficina a la cual estoy adscrito se encontraba demasiado congestionada, (…) de ahí en adelante según lo que recuerdo realicé más actividades ordenadas por el responsable del área, hasta que llegó el momento de sacar a los dos ciudadanos que estaban en la sala transitoria, y el responsable del área luego de realizar el trámite respectivo con ellos me ordena llevarlos al área de inmigración en donde el señor que me abordó presenta un requerimiento en el sistema y esta persona es llevada nuevamente a la oficina para hacer un acta de entrega y ponerla a disposición de la autoridad competente.
(…)” (Resaltado fuera del texto original). - Oficio 50029 de 4 de enero de 2013[33], por el cual la Secretaría de Relaciones Exteriores de México comunicó a la Embajada de Colombia que, los Agentes Federales María Carolina Mondragón, Mario Martínez Palacios y Alfredo Palacios Valdez fueron los designados para el traslado de la nacional colombiana Martha Ligia Barrero García el 10 de noviembre de 2012, hasta la ciudad de Bogotá. El 19 de febrero de 2013, el entonces investigado –ahora demandante-, por medio de apoderado presentó una solicitud de nulidad ante la Subdirectora de Control Disciplinario Interno de Migración Colombia[34], al considerar que la indagación preliminar se había iniciado con base en un informe rendido por el señor John William Gómez Lancheros y unas pruebas practicadas por este mismo funcionario, en calidad de Coordinador de Asuntos Migratorios, sin tener competencia para ello, esto es, la confrontación del listado de pasajeros procedentes de México frente al libro de minuta llevado en el Área de Policía Judicial de Migración en el Aeropuerto El Dorado, por el cual se estableció que la señora Barrero García no había sido sometida al trámite migratorio.
Por ende, se le vulneró el derecho al debido proceso y defensa previsto en el artículo 29 Superior, al no permitirle controvertir aquellos elementos de prueba allegados al proceso. La solicitud de nulidad que antecede fue negada mediante auto 2013—530-308- I SCDI de 26 de febrero de 2013[35] expedido por la Subdirectora de Control Disciplinario Interno, al aclarar que el informe por el cual el señalado funcionario denunció la posible comisión de un ilícito disciplinario está dentro de los deberes de todo servidor público, pues así lo consagró la Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 24[36] y para ello, contrastó la lista de viajeros del señalado vuelo procedente de México con el listado general del Sistema de Migración Colombia, e igualmente, al señor Bernal Rivera se le notificó personalmente la apertura de la investigación en su contra a fin de determinar si la conducta era constitutiva de falta disciplinaria, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa, garantizándole el debido proceso.
Posteriormente, mediante auto de 6 de septiembre de 2013[37], la autoridad formuló pliego de cargos contra los investigados, por el cual calificó la conducta como falta gravísima, específicamente la contenida en el CDU, artículo 48, numeral 1º, en tanto que, al no custodiar ni registrar las anotaciones y trámites migratorios correspondientes y permitir la salida de la deportada, con ocasión de las funciones y el cargo, infringió el tipo penal establecido en el artículo 414 del Código Penal –prevaricato por omisión-, a título de dolo, pues nada vició su voluntad ni su libre autodeterminación. Ésta fue -notificada personalmente- al apoderado del señor Edwin René Bernal Rivera el 9 de septiembre siguiente[38], quien rindió descargos en donde adujo que la ciudadana deportada “nunca fue entregada ni puesta bajo custodia” del demandante, quien además rindió versión libre sobre los hechos el 31 de enero de 2014[39], en donde manifestó lo siguiente: “(…) El martes 14 de agosto de 2012, se acerca a la oficina el señor Jhon William Gómez, en compañía de los jefes de turno, Nidia Romero y Carlos Flores a preguntarme sobre el ingreso de una ciudadana en calidad de deportada y no aparecía el registro, a lo cual yo le manifesté que desconocía esa situación en particular y que por tal motivo revisáramos el libro donde se hacían esos registros, y se le preguntó a la señora Elsy secretaría si en el listado que ella había realizado el día viernes se encontraba relacionada esta persona, lo cual arrojó resultados negativos, estas personas no me manifestaron nada más y se fueron de la oficina.
PREGUNTADO: Diga al Despacho cuántas personas se encontraban laborando el día 10 de agosto de 2012 en la oficina de Policía Judicial. CONTESTÓ: Inicialmente quiero aclarar que en la oficina a la que usted hace referencia como policía judicial no existe en Migración Colombia para la fecha de los hechos, se le daba este nombre debido a que cuando el DAS manejaba el control migratorio tenía la oficina de policía judicial en este sitio, respecto a las personas que allí estábamos eran tres, incluida una secretaria, el señor Omar Rey y la señora Elcy.
PREGUNTADO: Diga al Despacho cuál era la labor que usted desempeñaba en esa oficina. CONTESTÓ: Mi labor específica era la de prestar un apoyo a los diferentes oficiales de migración y jefes de turno en el sentido de ayudar a los viajeros quienes al ingreso del país no tenían una dirección de hotel o teléfono o de contacto donde se debían hospedar, razón por la cual, estas personas eran llevadas a esta área con el fin de ser acompañadas hasta la parte superior del aeropuerto donde se encontraba algún familiar (…) para posteriormente con el pasajero regresar a los filtros a que este pudiera hacerle trámite migratorio, aparte de esto se recibían de parte de las aerolíneas a deportados e inadmitidos así como personas que fueran llevadas de las diferentes regionales para dar cumplimiento a alguna medida administrativa de inadmisión, deportación o expulsión. (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho quién era la persona encargada o la responsable de la oficina o área donde se llevaban a los deportados.
CONTESTÓ: Los jefes de esta oficina eran directamente los jefes de turno, y ellos coordinaban conmigo las actuaciones a realizar, quiero dejar en claro que yo me encontraba en esta oficina como encargado sin que mediase un acto administrativo con el cual me designaran como jefe o responsable directo de esta oficina, (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho si el señor Omar Rey Pinzón llevó a la oficina a la señora MARTHA LIGIA BARRERO GARCÍA el día 10 de agosto para que se le realizaran los trámites migratorios como persona deportada.
CONTESTÓ: hasta este momento de la investigación desconozco y no puedo afirmar que la persona a la cual usted hace alusión sea la misma persona que efectivamente recibió al señor Omar Rey, y quien debido al cúmulo de personas que se presentaba hacia las horas del mediodía y parte de la tarde la dejó junto con otras personas en una silla roja fuera de la oficina a la espera del turno para realizar el trámite migratorio teniendo en cuenta que se había recibido unas 12 o 14 personas minutos antes y se estaba realizando el trámite de estos.
PREGUNTADO: Diga al Despacho qué le manifestó Omar Rey Pinzón a usted cuando le entregó a la deportada, señora MARTHA LIGIA BARRERO GARCÍA. CONTESTÓ: Quiero reiterarle al despacho que desconozco quién es la señora MARTHA LIGIA BARRERO GARCÍA, a lo que sí me puedo referir es a un grupo de deportados que llegaron de México, dos hombres y una mujer desconociendo en parte si realmente esta persona se llama como usted lo indica, él me pone en conocimiento de estas tres personas, en especial a uno de ellos de sexo masculino quien le manifestó al señor Omar Rey que él tenía una situación jurídica pendiente en Colombia y que por eso él ya tenía cuadrado eso, desconociéndose exactamente de que se trataba, ante esa información se sugirió poner a dos hombres en un cuarto en la parte de atrás de la oficina con el fin de evitar que esta persona pudiese salirse sin realizar el control migratorio, persona que efectivamente luego de realizar todo el trámite migratorio tenía orden de captura respecto a la mujer que los acompañaba como lo cité anteriormente se dejó junto a las demás personas en la parte de afuera de la oficina a espera de realizarse los trámites de inclusión en el sistema como deportada, (…) quiero aclarar que no se daba una entrega de funcionario a funcionario como tal de las personas con documento alguno o simple y llanamente se hacía el formalismo tanto mío como de los otros funcionarios de la existencia de personas para realizar algún trámite administrativo.
(…) PREGUNTADO: Diga al Despacho quién llevó a la persona al filtro del supervisor. CONTESTÓ: No recuerdo. (…) PREGUNTADO: Tiene algo mas que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. CONTESTÓ: Sí. Quiero dejar constancia que de acuerdo a las pruebas que se han allegado dentro de esta investigación por el señor Jhon William Gómez Lancheros carecen de validez, toda vez que este obtuvo de manera irregular listados de viajeros de la aerolínea Avianca, reporte de viajeros, del día 10/08/2012, que para esa época figuraba todavía como DAS, así mismo esa persona previo a que se allegaran los videos de seguridad a la investigación fueron revisados por jefes de turno, entre ellos el señor Carlos Flores, el señor Jhon William Gómez y la persona que se encontraba al servicio de cámaras desconociendo quien era la persona.
Toda vez que carecían de autorización por parte de la autoridad competente para revisar esas bases de datos. (…)” (Se subraya). La entidad demandada corrió traslado para alegar de conclusión el 12 de junio de 2014[40], oportunidad procesal en la que, el disciplinado sostuvo que no hubo ilicitud sustancial, en la medida en que, actuó bajo el marco legal consagrado para los funcionarios de migración, si se tiene en cuenta que la señora Martha Ligia Barrero García nunca fue puesta bajo su custodia y adicionalmente, no tenía funciones de policía judicial[41].
Por medio de fallo proferido el 8 de agosto de 2014, a partir del análisis de las pruebas documentales y testimoniales referenciadas, la autoridad disciplinaria encontró suficientemente probada la comisión a título de dolo de la falta disciplinaria gravísima endilgada al señor Bernal Rivera, al considerar que: i) el señor Edwin René Bernal, quien era responsable del área de policía judicial omitió realizar los trámites administrativos para poner a disposición de la autoridad competente, a la mencionada ciudadana deportada; ii) la investigación disciplinaria no se adelantó por una queja, sino por el informe de un funcionario público, quien en ejercicio de sus obligaciones advirtió una presunta conducta irregular; y iii) el funcionario conocía del trámite administrativo para efectuar el control migratorio, pues en efecto lo realizó con los otros dos acompañantes de la señora Martha Ligia Barrero García igualmente deportados de México, por ende, no se requería de funciones de policía judicial, ya que su deber era ponerla a disposición de la autoridad competente.
La anterior decisión judicial –se notificó personalmente- al señor Edwin René Bernal el 2 de septiembre de 2014[42], y a su apoderado -mediante edicto- fijado la entidad demandada durante los días 1º al 3º de septiembre de 2014[43]. Tan es así que, impugnó el fallo de primera instancia el 8 del mismo mes y año[44], el cual se resolvió por medio de fallo de segunda instancia proferido el 5 de noviembre siguiente por el Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[45], -notificado personalmente- al señor Edwin René Bernal el 25 de noviembre de 2014[46].
Ahora, en sede judicial, el demandante manifestó que el A Quo desconoció que la entidad demandada reconoció como cierto el hecho séptimo de la demanda. Una vez revisada la demanda, se observa que a través de este, el demandante manifestó que “en dicho proceso disciplinario se le desconoció el debido proceso y existe carencia de notificación del acto administrativo que impone la sanción, lo que lo hace nulo”[47].
Al respecto, si bien Migración Colombia indicó “Al hecho No. 7: Cierto”, a partir de la lectura integral de la contestación de la demanda, se observa que, frente a dicho fundamento fáctico, indicó lo siguiente: “(…) mediante acto administrativo profirió fallo de primera instancia emitido el 8 de agosto de 2014, notificado personalmente y en debida forma al funcionario el 2 de septiembre de 2014 (folio 676), aunado a ello también se le realizó citación mediante correo certificado a su apoderado de confianza (…) ante la no comparecencia del mismo, la Subdirección de Control Disciplinario Interno procedió a notificar por edicto al doctor César Augusto Torres Espinel, en condición de apoderado, (…) así mismo el fallo de segunda instancia fue debidamente notificado de forma personal al disciplinado el día 25 de noviembre de 2014, (…)”[48] Estudiado en su integridad el proceso disciplinario demandado esta Subsección observa que, contrario a lo señalado por el demandante, la autoridad disciplinaria le notificó personalmente cada una de las actuaciones a fin de que ejerciera su derecho de defensa, tanto así que presentó una solicitud de nulidad contra el auto por el cual se dio apertura a la indagación preliminar, rindió descargos, alegó de conclusión e interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, ejerciéndose así en debida forma el derecho de defensa, núcleo esencial del debido proceso contemplado en la norma superior.
Ahora bien, revisado el material probatorio obrante en el expediente, que condujo al fallador a declarar disciplinariamente responsable al hoy demandante por la comisión de la conducta prevista en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, encuentra la Sala, que no existe irregularidad alguna en la valoración probatoria realizada por la entidad demandada, pues resulta claro del análisis de los elementos de juicio recaudados, que el demandante, en ejercicio de sus funciones como Oficial de Migración, quien el 10 de agosto de 2012 era responsable de la señalada dependencia en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá omitió verificar que a aquella ciudadana deportada de México se le efectuara el correspondiente trámite migratorio.
Así mismo, se observa que no existe irregularidad alguna en el recaudo de las pruebas obrantes en el expediente, y que estas pudieron ser controvertidas por el accionante, pues se reitera, le fue otorgada la oportunidad probatoria para tales efectos, en consecuencia, el presente cargo de violación no tiene méritos de prosperidad. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al segundo problema jurídico relacionado con el acto administrativo que dio lugar a la suspensión en el ejercicio del cargo del demandante.
El demandante sostuvo que la suspensión en el ejercicio del cargo debió surtirse conforme el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, por ende, es ilegal la decisión administrativa que conllevó al retiro del servicio y la suspensión del pago de sus salarios y prestaciones sociales, por lo que debe controvertirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como fue establecido desde la admisión de la demanda, de manera que, no es posible que en esta oportunidad procesal se pretenda modificarlo, sin un sustento legal y constitucional para ello.
Del estudio integral del proceso disciplinario realizado en el acápite precedente, se observa que en efecto, en aquel no se dispuso la suspensión provisional del servidor público durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por la falta gravísima endilgada, en los términos del artículo 157 ibídem. Ahora bien, de las pruebas decretadas por el Tribunal Administrativo de primera instancia en la Audiencia Inicial[49], se allegó copia del proceso penal adelantado en contra del demandante[50], en el que se observó que mediante auto del 18 de abril de 2013, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario y posteriormente, le fue negado en varias oportunidades el permiso para trabajar[51], motivo por el cual, la Subdirectora de Talento Humano de la entidad demandada, mediante el Oficio 2014220000333 del 7 febrero de 2014[52], no accedió al reintegro del demandante, acto –de naturaleza laboral- sobre el que no es posible su análisis en esta demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada contra los actos administrativos disciplinarios, ya que no puede acumularse con las pretensiones elevadas contra los actos disciplinarios –pues no están relacionadas entre sí-.
En consecuencia, tampoco prospera este argumento del impugnante, pues es impertinente. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, por los motivos señalados en esta providencia se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA CONFÍRMASE, la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Edwin René Bernal Rivera contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por haber proferido los fallos disciplinarios del 8 de agosto y de 5 de noviembre de 2014, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Oficial de Migración e inhabilidad general de 10 años.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 290 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Folio 72 del cuaderno Nº 1, del expediente. [4] Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…). [5] Fallo disciplinario de primera instancia 20146300014673 de agosto de 2014 –sin fecha exacta de expedición-, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 10 años. [6] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción. [7] “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: [8] Con radicación 110016000049201200232. [9] Artículos 31, 33, 414 y 449 del Código Penal. [10] Proferidas en las fechas: 23 de mayo, 2º de octubre. 25 de noviembre de 2013 y 4 de febrero de 2014. [11] Folios 5 - 36 del cuaderno principal. [12] Folios 29 – 34 del expediente – cuaderno principal-. [13] Folios 37 - 49 del cuaderno principal. [14] Folio 36 del mismo cuaderno. [15] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por la parte actora en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [16] Folio 110 del expediente –cuaderno N°1-. [17] “Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del estado.
(…) ARTÍCULO 1º.- Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal.
(Ver artículo 7 Decreto 1706 de 1989) ARTÍCULO 2º.- Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal.” [18] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.
(…)
ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: (…) 15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.” [19] Folio 243 cuaderno principal del expediente. [20] Folio 253 del expediente, cuaderno principal. [21] Folio 271 del expediente –cuaderno principal-. [22] Ver a folio 290 del mismo cuaderno, el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. [23]El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.
Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.
Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. [24] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [25] “Ley 1437 de 2011. (…)
ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. (…)” [26] “ARTÍCULO 100. FORMAS DE NOTIFICACIÓN. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.” [27]
ARTÍCULO 101. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. [28] La Corte Constitucional ha señalado que “el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment"” (Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis). [29] Folios 16 – 21 del expediente – Carpeta 1 del proceso disciplinario 097/12. [30] Folio 26 del mismo cuaderno. [31] Diligencia practicada el 12 de octubre de 2011 (fls. 38 y 39). [32] Folios 64 - 71 del mismo cuaderno. [33] Folio 165 del expediente – Carpeta 1 del proceso disciplinario 097/12. [34] Folios 194 – 199 del mismo cuaderno. [35] Folios 200 – 207 del expediente – Carpeta 2 del proceso disciplinario 097/12. [36] “ARTÍCULO 34.
DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (…) 24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.” [37] Folios 211 – 217. [38] Folio 301. [39] Folios 549 – 560 del expediente – Carpeta 3 del proceso disciplinario 097/12. [40] Folio 559. [41] Folios 612 – 624. [42] Folio 676 del expediente – Carpeta 3. [43] Folios 677 y 678. [44] Folios 679 – 684. [45] Folios 691 – 703. [46] Folio 704. [47] Folio 73 del expediente – cuaderno principal. [48] Folio 124 del mismo cuaderno. [49] Realizada el 8 de agosto de 2017 (folios 149 – 151). [50] Con radicación 11001600004920120023200. [51] Autos de 23 de mayo, 13 y 23de junio, 13 y 28 de agosto, 2º de octubre de 2013, 4 de febrero de 2014. [52] Folios 59 y 60 del expediente – cuaderno principal.