ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE SALARIAL Y PRESTACIONAL DE SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS POSTERIORMENTE COMO PROFESIONALES - En un 20% adicional sobre el salario devengado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL RESPECTO A LA PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL - Configuración / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [La Sala] deberá establecer si la sentencia proferida el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió: i) en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al desconocer que la prescripción aplicable no era la trienal señalada en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, sino la cuatrienal establecida en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, de conformidad con la posición adoptada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, expediente con radicado 85001- 33-33-002-2013-00060-01 y ii) en el defecto fáctico al no valorar las pruebas que daban cuenta que el señor [V.O.] no fue beneficiario del subsidio familiar por su unión marital de hecho con la señora [R.C.].

(…) 3. esta Sala considera que la decisión del Tribunal accionado no se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, aplicables en materia de prescripción de derechos, en particular la exigencia de que los soldados profesionales acudan a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% dentro del término de 4 años, que deberá contabilizarse teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado.

(…) [L]a Sala encuentra que los casos en los que se reclama el reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales deberán someterse a las reglas de prescripción cuatrienal con fundamento en el artículo 10º del Decreto 2728 de 1986 y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, término que deberá contabilizarse a partir del momento en que se presente la reclamación por parte del interesado.

Así las cosas, como en el presente caso el retiro del servicio del accionante se produjo el 30 de mayo de 2014 y la petición de reajuste del salario se presentó el 12 de octubre de 2017, resulta claro que no habían transcurrido más de 4 años desde la fecha inicial y la reclamación, por lo que no operó la prescripción de los derechos salariales causados a favor del señor [V.O.].

(…) En consecuencia, resulta procedente amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, pues de manera errada se aplicó el término de prescripción previsto para reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%. FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 43 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE SALARIAL Y PRESTACIONAL DE SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS POSTERIORMENTE COMO PROFESIONALES - En un 20% adicional sobre el salario devengado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN LA ASIGNACIÓN MENSUAL - Por cuanto el accionante la venía devengado De otra parte, el accionante alegó que se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció que, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, constituyó unión marital de hecho con la señora [Y.R.C.] desde el año 2010, por lo que no fue beneficiario del subsidio familiar en su sueldo básico en servicio activo.

(…) [E]sta Sala encuentra que sí se valoró el material probatorio allegado al proceso, en especial la hoja de servicios n.º 3-96359999 del 20 de marzo de 2014, y fue a partir de esos medios de prueba que el tribunal concluyó que no había lugar al reconocimiento del subsidio familiar, pues dicha prestación fue percibida por el actor desde el 4 de agosto de 2006 y no obraba constancia en el expediente de que la misma le haya sido vedada o que el acto administrativo por el cual le fue otorgada haya sido revocado.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que al expediente no se allegó prueba con la cual se acreditara que el señor [J.V.O.] haya elevado solicitud alguna para el reconocimiento del subsidio familiar con ocasión de la unión marital de hecho que constituyó con la señora [Y.R.C.] o que haya puesto en conocimiento de la administración dicha situación, para que, en su momento, se hubiese hecho el estudio con el fin de determinar si había lugar o no al reconocimiento y pago de dicha partida dentro de la asignación mensual que se le pagaba en servicio activo.

En este orden de ideas, la Sala considera que la providencia del 2 de abril de 2020 no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues el tribunal, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, de ello no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04240-00(AC) Actor: JESÚS VARÓN ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Jesús Varón Ortiz contra el Tribunal Administrativo del Huila.

SÍNTESIS DEL CASO 1. El señor Jesús Varón Ortiz, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la sentencia del 2 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual confirmó el numeral primero de la sentencia de primera instancia y revocó los numerales segundo y tercero para, en su lugar, declarar la prescripción del derecho.

Adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y defecto fáctico. I.

ANTECEDENTES a. Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 29 de septiembre de 2020, el señor Jesús Varón Ortiz presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Como pretensiones, formuló las siguientes: Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho a la igualdad de trato en la aplicación de la ley y los precedentes jurisprudenciales, a los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por la autoridad judicial de segunda instancia al señor JESUS VARON ORTIZ y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 02 de abril del 2020, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA dentro del proceso radicado No. 41001333300520170035400 en cuanto declaro la prescripción trienal con la consecuente prescripción del derecho indicando que no procedía el restablecimiento del derecho y además en donde negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en servicio activo desde el año 2010 (fecha en la cual mi representado constituyo una nueva familia con la señora YUBINSAN ROJAS CHAUX) hasta la fecha del retiro del servicio activo de conformidad a lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 teniendo en cuenta lo efectos ex tunc establecidos en la sentencia de nulidad del 8 de junio del 2017 que declaro la nulidad del decreto 3770 del 2009. b. Hechos y fundamentos de la vulneración 3.

El accionante ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular a partir del 20 de agosto de 1993 hasta el 2 de febrero de 1995. 4. Posterior a la terminación del servicio militar, el accionante fue aceptado como soldado voluntario desde el 14 de marzo de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003, tiempo durante el cual se le canceló una bonificación de un salario mínimo incrementado en un 60%. 5.

De conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, el señor Varón Ortiz, a partir del 1 de noviembre de 2003, fue homologado como soldado profesional, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio activo, esto es, hasta el 30 de mayo de 2014. 6. A partir del 1 de noviembre de 2003, se liquidó la asignación mensual del señor Varón Ortiz, teniendo en cuenta un salario básico de un salario mínimo más un 40%, lo cual generó una regresión de sus derechos laborales en un 20% hasta el día del retiro del servicio. 7.

De igual manera, sostuvo que en servicio activo estuvo devengando el subsidio familiar por concepto de su esposa Edilma Penagos García, desde el 30 de octubre de 2006 hasta finales del 2009. 8. Sin embargo, señaló que, en vigencia del Decreto 3770 del 2009, el señor Varón Ortiz constituyó unión marital de hecho con la señora Yubinsan Rojas Chaux desde el año 2010, tal como lo indica la escritura pública n.º 376 del 6 de marzo de 2013, en virtud de lo cual no fue beneficiario del subsidio familiar en su sueldo básico en servicio activo; no obstante, manifestó que dicha norma fue declarara nula mediante la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, C.P. César Palomino Cortes, en la que se fijaron las reglas a tener en cuenta para los soldados profesionales a quienes no se les reconoció dicha prestación en actividad por haber consolidado su derecho en vigencia del decreto declarado nulo. 9.

A través de la Resolución n.º 3502 del 11 de abril de 2014, le fue reconocida una asignación de retiro al accionante. 10. El 12 de octubre de 2017, el señor Varón Ortiz solicitó se ordenara el reconocimiento y reliquidación de la asignación mensual que devengó como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro, teniendo en cuenta la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60% y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación del auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones teniendo en cuenta la nueva base prestacional.

No obstante, dicha petición le fue negada mediante Oficio n.º 20173172062511 del 20 de noviembre de 2017. 11. De igual manera, mediante escrito del 15 de noviembre de 2017, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la partida del subsidio familiar teniendo como base la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en el cual existía una prohibición que impedía que a los soldados profesionales se les pagara dicha prestación dentro de la asignación mensual que se les pagaba en servicio activo, esto es, desde el 2 de enero del 2010 hasta el 30 de mayo de 2014, petición que fue negada mediante Oficio n.º 20173182196461 del 7 de diciembre de 2017. 12.

En consecuencia, el señor Varón Ortiz formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se: i) declarara la nulidad de los actos administrativos antes referidos y, en su lugar, ii) se ordenara el reconocimiento y pago de: a) las diferencias que resultaren entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto del salario mensual desde el 1° de noviembre de 2003 hasta la fecha del retiro del servicio activo, teniendo en cuenta la nueva base prestacional y b) la reliquidación y pago de la partida del subsidio militar desde la fecha en que cambió su estado civil -unión marital de hecho-, 2 de enero del 2010, hasta la fecha de retiro del servicio activo, 30 de mayo de 2014, de conformidad con lo señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017. 13.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva profirió sentencia el 10 de junio de 2019, en la que declaró la nulidad del Oficio n.º 201731722062511 del 20 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, ordenó a Cremil reliquidar la asignación de retiro del señor Varón Ortiz con el incremento del 20%. 14. Respecto a la prescripción de las mesadas, indicó que en atención a que la asignación de retiro fue concedida mediante Resolución n.º 3502 del 11 de abril de 2014, efectiva a partir del 31 de mayo del mismo año, y la petición de reajuste fue presentada el 9 de octubre de 2017, no habían transcurrido más de 4 años entre la fecha inicial y la reclamación, por lo cual no operaba dicha figura. 15.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión de reliquidación y pago del subsidio familiar desde la fecha en que cambió su estado civil con ocasión de la unión marital y hasta la fecha de retiro del servicio activo, advirtió que no había lugar a su reconocimiento pues dicha partida solo se contempló dentro de la asignación de retito con la expedición del Decreto 1161 de 2014 para quienes hubieran causado su derecho con posterioridad al 1° de julio de 2014, fecha para la cual el accionante ya había sido retirado del servicio por tener derecho a la pensión -30 de mayo de 2014-. 16.

La parte actora formuló recurso de apelación en el que indicó que las consideraciones plasmadas en la sentencia con relación al 20% solicitado en el sueldo básico devengado en servicio activo no guardaban relación directa con lo peticionado en la demanda, pues se obvió que lo que se pretendía era el reajuste del 20% de la asignación mensual devengada en actividad y no el reajuste de la asignación de retiro o pensión. 17.

Respecto a la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar dentro de la asignación mensual devengada en actividad, señaló que la sentencia no guardaba relación con las pretensiones, por cuanto se hizo un estudio de la inclusión de la partida subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, el cual era innecesario, pues no se pretendía nada frente a la asignación que actualmente paga Cremil, por el contrario, lo que se buscaba era que se reconociera, reliquidara y pagara esa partida dentro de la asignación mensual que devengó el accionante como soldado profesional en servicio activo desde la fecha en la que se modificó su estado civil hasta su retiro. 18.

La impugnación fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 2 de abril de 2020, en la que confirmó el numeral primero de la sentencia de primera instancia y revocó los numerales segundo y tercero, en su lugar, declaró la prescripción del derecho. 19. El tribunal indicó que le asistía derecho al demandante al reajuste de la asignación básica teniendo en cuenta lo señalado en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en el 60%, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo acusado; sin embargo, manifestó que no había lugar a emitir orden de restablecimiento del derecho, toda vez que el demandante solicitó el reajuste del salario el 12 de octubre de 2017, por lo tanto, los tres años respecto a la prescripción de derechos laborales de los miembros de la fuerza pública se cumplieron el 12 de octubre de 2014, fecha en la que el accionante ya se encontraba retirado, pues dicho suceso ocurrió el 28 de febrero de 2014. 20.

En lo que respecta al subsidio familiar, sostuvo que en principio el señor Varón Ortiz tenía derecho a percibir dicha partida, pues la norma que negó el derecho fue declarada nula por el Consejo de Estado, no obstante, concluyó que a partir de la hoja de servicios n.º 3- 96359999 del 20 de marzo de 2014 era posible advertir que al actor le fue reconocido subsidio familiar en porcentaje del 4.00% con disposición OAP-EJC n.º 1243 del 30 de octubre de 2006, con efectos fiscales a partir del 4 de agosto de 2006, teniendo como beneficiario a su cónyuge Edilma García Penagos, de ahí que no era de recibo el argumento expuesto por el demandante, en el sentido de que no había recibido dicho emolumento, pues dicha prestación fue percibida desde el 4 de agosto de 2006 y en el expediente no obraba constancia de que hubiera sido vedada o que el acto administrativo de reconocimiento haya sido revocado. 21.

A juicio de la parte actora, con esa decisión la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto desconoció que la prescripción aplicable no era la trienal señalada en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, sino la cuatrienal señalada en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016. 22.

Respecto a la declaratoria de prescripción, señaló que el tribunal omitió dar aplicación al principio de favorabilidad y el principio de in dubio pro operario, pues debía determinar cuál era la norma más ventajosa para el demandante, sin embargo, decidió aplicar el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el cual no solo resultaba impertinente sino que además no era el más favorable. 23.

Afirmó que presentó la solicitud de reliquidación de su asignación salarial básica devengada en actividad dentro del término que establecen los artículos 10 del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990 -4 años-, es decir, el 12 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que la prescripción debía computarse desde la fecha de retiro del servicio activo -30 de abril de 2014-. 24.

Manifestó que, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 25 de agosto de 2016, expediente con radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01, las reclamaciones del reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales debía someterse a la regla de prescripción cuatrienal, término que debería contabilizarse en cada caso en particular teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado; en esa medida, en el caso concreto, es a partir del 30 de abril de 2014 que debía computarse el término prescriptivo. 25.

Adujo que la providencia enjuiciada también incurrió en un defecto fáctico, pues careció de un análisis probatorio integral y sistemático para resolver el problema jurídico propuesto con relación al reconocimiento y pago del subsidio familiar en servicio activo. 26. Sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció que, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el señor Varón Ortiz constituyó unión marital de hecho con la señora Yubinsan Rojas Chaux desde el año 2010, por lo que no fue beneficiario del subsidio familiar en su sueldo básico en servicio activo, situación que se podía evidenciar en la hoja de servicio n.º 3-96359999 del 20 de febrero del 2014 y de los desprendibles de nómina del soldado profesional, correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2014 en servicio activo. 27.

Resaltó que en el año 2006 le fue reconocido el subsidio familiar por concepto de su cónyuge Edilma Penagos, el cual devengó hasta que le comunicó al Ministerio de Defensa su divorcio, esto es, a finales del año 2009. 28. En esa medida, indicó que no fueron valoradas las siguientes pruebas: i) la escritura pública n.º 376 del 6 de marzo de 2013, suscrita en la Notaria Cuarta del Círculo de Neiva, por medio de la cual se declara la unión marital de hecho entre el señor Varón Ortiz y la señora Yubinsan Rojas Chaux; ii) la Resolución n.º 3502 del 11 de abril de 2014, expedida por Cremil, por medio de la cual se reconoció asignación de retiro al señor Varón Ortiz, en donde se podía evidenciar que al momento del retiro del servicio la señora Rojas Chaux era su compañera permanente y iii) los desprendibles de nómina y la hoja de servicios, de los cuales se evidenciaba que el señor Varón Ortiz no fue beneficiario del subsidio familiar por su unión marital de hecho con la señora Rojas Chaux. c. Trámite procesal 29.

El 5 de septiembre de 2020, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Huila, en calidad de autoridad accionada y vinculó, como terceros interesados, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. d. Intervenciones 30.

El Coordinador del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa sostuvo que, si bien el accionante indicó que el tribunal no hizo un estudio juicioso de las pruebas, no cumplió con su deber frente a la carga probatoria que le correspondía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con las cuales hubiese podido acreditar “la responsabilidad del Estado en el caso concreto”. 31.

En esa medida, señaló que el señor Varón Ortiz no aportó al proceso administrativo prueba suficiente para determinar que hubiese convivido, en el lapso señalado, con la señora Yubinsan Rojas Chaux, ni que hubiere presentado alguna inconformidad por no recibir la partida del subsidio familiar. 32. Las demás autoridades guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a. Competencia 33. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b. Problema jurídico 34. De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 35.

Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si la sentencia proferida el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió: i) en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al desconocer que la prescripción aplicable no era la trienal señalada en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, sino la cuatrienal establecida en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, de conformidad con la posición adoptada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, expediente con radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01 y ii) en el defecto fáctico al no valorar las pruebas que daban cuenta que el señor Varón Ortiz no fue beneficiario del subsidio familiar por su unión marital de hecho con la señora Rojas Chaux. c. De la acción de tutela contra providencias judiciales 36.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 37.

Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 38.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 39. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T-398-17[3], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 40.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 41.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 42.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 43.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d. Análisis del caso concreto 44. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia[4]; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto la discusión corresponde a la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación básica de un soldado profesional y el término de prescripción aplicable para las reclamaciones del reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, lo cual tiene importantes repercusiones en sus derechos fundamentales.

Además, se alegaron defectos específicos de tutela conta providencia judicial y no se advierte que los argumentos del tutelante sean una réplica de los alegados en las instancias ordinarias o que, en suma, pretenda emplear la tutela como una tercera instancia. 45. En consecuencia, la Sala procederá a analizar las causales especiales de procedibilidad, esto es, el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y el defecto fáctico.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente 46. La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales[5]. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[6]: a) La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. b) La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. c) Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. d) La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. e) Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. f) Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. g) Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. 47.

Así las cosas, para el caso concreto, según expresa la parte demandante, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto sustantivo, porque desconoció que la prescripción aplicable no era la trienal señalada en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, sino la cuatrienal establecida en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 12112 de 1990, respectivamente, de conformidad con la posición adoptada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, expediente con radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01. 48.

En el sub examine, la Sala observa que los fundamentos con los que el Tribunal Administrativo del Huila consideró que había operado el fenómeno de prescripción trienal, fueron los siguientes: [P]or tal razón, es dable declarar la nulidad del acto administrativo acusado; sin embargo, no hay lugar a emitir orden de restablecimiento del derecho toda vez que el demandante solicitó el reajuste del salario el 12 de octubre de 2017, por lo tanto, los tres años de que trata el Decreto 4433 de 2004 respecto a la prescripción de derechos laborales de los miembros de la fuerza pública, se cumplieron el 12 de octubre de 2014, fecha en que el demandante ya se encontraba retirado, pues dicho suceso ocurrió el 28 de febrero de 2014. 49.

De conformidad con lo anterior, esta Sala considera que la decisión del Tribunal accionado no se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, aplicables en materia de prescripción de derechos, en particular la exigencia de que los soldados profesionales acudan a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% dentro del término de 4 años, que deberá contabilizarse teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado. 50.

En esa medida, conforme con lo expuesto en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01, que unificó específica y puntualmente la postura de la Corporación respecto a las reclamaciones relacionadas con el reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, la prescripción en estos casos es cuatrienal, de conformidad con consagrada en los artículos 10[7] y 174[8] de los Decretos 2728 de 1986[9] y 1211 de 1990,[10] respectivamente. 51.

Para mayor claridad sobre el asunto, la Sala destaca que el numeral séptimo[11] de la sentencia de unificación citada en precedencia fue objeto de aclaración mediante providencia del 6 de octubre de 2016, en la cual la Sección Segunda de esta Corporación explicó cuál era la manera correcta de aplicar la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 10º del Decreto 2728 de 1986 y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, así: [P]ara el Ministerio de Defensa Nacional, el numeral trascrito amerita ser aclarado en el sentido de indicar cuál es la manera correcta de aplicar la prescripción cuatrienal consagrada en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1986 y 1211 de 1990, respectivamente.

Precisa la Sala, que la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 no ordena el reajuste salarial y prestacional de todos los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, sino que unificó la postura de la Sección Segunda sobre la materia; razón por la cual se señaló en el numeral 7.º de su parte resolutiva, que no es sentencia constitutiva del derecho a reclamar el mencionado reajuste y que, en consecuencia, «el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente».

Ello significa, que el derecho a reclamar la diferencia del reajuste salarial y prestacional del 20% no nace con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, sino que deviene del contenido mismo del artículo 1.º, inciso 2.º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, que señala: «… quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» Por lo tanto, la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 no tiene como efecto el que a partir de ella empiece a contar el término de prescripción cuatrienal para reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se uniformó la jurisprudencia. Así las cosas, las reclamaciones de dicho reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, ya sea que aún permanezcan en servicio activo o que se encuentren retirados, tanto en sede gubernativa como judicial, deberán someterse a la regla de prescripción cuatrienal, término que deberá contabilizarse en cada caso en particular teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado, mas no la fecha de ejecutoria de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

(Subraya la Sala) 52. En ese sentido, la Sala encuentra que los casos en los que se reclama el reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales deberán someterse a las reglas de prescripción cuatrienal con fundamento en el artículo 10º del Decreto 2728 de 1986 y el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, término que deberá contabilizarse a partir del momento en que se presente la reclamación por parte del interesado. 53.

Así las cosas, como en el presente caso el retiro del servicio del accionante se produjo el 30 de mayo de 2014 y la petición de reajuste del salario se presentó el 12 de octubre de 2017, resulta claro que no habían transcurrido más de 4 años desde la fecha inicial y la reclamación, por lo que no operó la prescripción de los derechos salariales causados a favor del señor Varón Ortiz. 54.

Conforme a lo anterior, es evidente que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al momento de declarar la prescripción trienal de los derechos laborales del señor Jesús Varón Ortiz, pues no aplicó el término establecido en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y además desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01, que unificó el criterio del tribunal de cierre específicamente frente al tema. 55.

En consecuencia, resulta procedente amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante, pues de manera errada se aplicó el término de prescripción previsto para reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%, por lo que se procederá a dejar sin efectos el numeral segundo de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 2 de abril de 2020, que declaró la prescripción del derecho, y se le ordenará que emita nueva decisión en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente acción. Defecto fáctico 56.

De otra parte, el accionante alegó que se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció que, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, constituyó unión marital de hecho con la señora Yubinsan Rojas Chaux desde el año 2010, por lo que no fue beneficiario del subsidio familiar en su sueldo básico en servicio activo, situación que se podía evidenciar en la hoja de servicios n.º 3-96359999 del 20 de febrero del 2014 y de los desprendibles de nómina del soldado profesional, correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo del 2014 en servicio activo. 57.

En esa medida, indicó que no fueron valoradas las siguientes pruebas: i) la escritura pública n.º 376 del 6 de marzo de 2013, suscrita en la Notaria Cuarta del Círculo de Neiva, por medio de la cual se declara la unión marital de hecho entre el señor Varón Ortiz y la señora Yubinsan Rojas Chaux; ii) la Resolución n.º 3502 del 11 de abril de 2014, expedida por Cremil, por medio de la cual se reconoció asignación de retiro al señor Varón Ortiz, en donde se podía evidenciar que al momento del retiro del servicio la señora Rojas Chaux era su compañera permanente y iii) los desprendibles de nómina y la hoja de servicios, de los cuales era posible advertir que el señor Varón Ortiz no fue beneficiario del subsidio familiar por su unión marital de hecho con la señora Rojas Chaux. 58.

Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada valoró el acervo probatorio a que se hace referencia. 59. En la providencia del 2 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila señaló como hechos probados, los siguientes: A partir de la hoja de servicios del señor Jesús Varón Ortiz encuentra la Sala acreditado que estuvo vinculado al Ejército Nacional inicialmente en condición de soldado regular, posteriormente como soldado voluntario, y a partir del 1 de noviembre de 2003 fue incorporado como soldado profesional (folio 18).

Se probó que el demandante se encuentra con unión marital de hecho vigente con la señora Yubinsan Rojas Chaux, unión que fue reconocida a través de escritura pública no. 376 del 6 de marzo de 2013 protocolizada en la Notaria Cuarta de Neiva (fl. 51 y 52) Que radicó petición 75037 del 12 de octubre de 2017, ante la entidad demandada solicitando el pago de una asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, a partir del mes de noviembre de 2003 y el correspondiente reajuste del auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones teniendo en cuenta la nueva base prestacional (fls. 13 a 15); petición que fue negada a través del oficio No. 20173172062511 del 20 de noviembre de 2017 (fl. 17).

Que con petición del 15 de noviembre de 2017 el actor solicitó a la demandada el reconocimiento y reliquidación mensual de la asignación mensual con la inclusión del subsidio familiar (fl. 41 a 46) La demandada con oficio 20173182196461 del 7 de diciembre de 2017 negó la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar (fl. 50) 60.

En consideración a lo anterior, el tribunal afirmó que estaba plenamente probado que el demandante había constituido una unión marital de hecho desde el 2 de enero del año 2010, bajo la vigencia del Decreto 3779 de 2009, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, situación que, en principio, conllevaría a que el señor Varón Ortiz tuviera derecho a percibir el subsidio familiar que reclama. 61.

No obstante lo anterior, sostuvo que, de la hoja de servicios n.º 3-96359999 del 20 de marzo de 2014, era posible advertir que al accionante le fue reconocido subsidio familiar a partir del 4 de agosto de 2006, teniendo como beneficiario a su cónyuge Edilma García Penagos, por lo que no era posible hacer reconocimiento adicional alguno, pues no obraba constancia de que dicha prestación, que fue cancelada en actividad, hubiese sido vedada o revocada.

Sobre el particular, resaltó: [E]n lo que respecta al subsidio familiar se tiene que dentro del expediente se probó que el demandante cuenta con una unión marital de hecho declarada desde el 2 de enero del año 2010, protocolizada en la Notaria Cuarta de Neiva el 8 de marzo de 2013, que dicha unión se dio bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, por tanto, según el actor manifiesta, no le fue reconocido subsidio familiar.

Ahora bien, advierte la Sala de la hoja de servicios No. 3-96359999 del 20 de marzo de 2014, visible a folio 18 del expediente, que el actor le fue reconocido subsidio familiar en porcentaje del 4.00% con disposición OAP-EJC No. 1243 del 30 de octubre de 2006, con efectos fiscales a partir del 4 de agosto de 2006, teniendo como beneficiario a su cónyuge Edilma García Penagos.

En consecuencia, no es de recibo para la Sala el argumento expuesto por el demandante, en el sentido de afirmar que no ha recibido el subsidio familiar correspondiente, pues según se ha expuesto dicha prestación fue percibida por el actor desde el 4 de agosto de 2006 y no obra constancia que la misma le haya sido vedada o que el acto administrativo por el cual le fue otorgada haya sido revocado, en virtud de lo anterior no habrá lugar hacer reconocimiento alguno, advirtiendo que dicho factor fue cancelado en actividad conforme se observa en la hoja de servicios del actor.

(…) (Subraya la Sala) 62. Pues bien, de conformidad con lo anterior, esta Sala encuentra que sí se valoró el material probatorio allegado al proceso, en especial la hoja de servicios n.º 3- 96359999 del 20 de marzo de 2014, y fue a partir de esos medios de prueba que el tribunal concluyó que no había lugar al reconocimiento del subsidio familiar, pues dicha prestación fue percibida por el actor desde el 4 de agosto de 2006 y no obraba constancia en el expediente de que la misma le haya sido vedada o que el acto administrativo por el cual le fue otorgada haya sido revocado. 63.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que al expediente no se allegó prueba con la cual se acreditara que el señor Jesús Varón Ortiz haya elevado solicitud alguna para el reconocimiento del subsidio familiar con ocasión de la unión marital de hecho que constituyó con la señora Yubinsan Rojas Chaux o que haya puesto en conocimiento de la administración dicha situación, para que, en su momento, se hubiese hecho el estudio con el fin de determinar si había lugar o no al reconocimiento y pago de dicha partida dentro de la asignación mensual que se le pagaba en servicio activo. 64.

En este orden de ideas, la Sala considera que la providencia del 2 de abril de 2020 no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues el tribunal, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, de ello no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho. 65.

Por último, cabe resaltar que la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez administrativo al proceso, es de carácter restringido, en garantía de los principios de autonomía judicial y del juez natural, lo que impide que en sede constitucional se realice un examen exhaustivo del material probatorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. AMPARAR los derechos invocados por el señor Jesús Varón Ortiz, en relación con el término de prescripción previsto para reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR sin efecto el numeral segundo del fallo proferido el 2 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento n.º 41001-33-33-005- 2017-00354-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Huila que profiera una nueva sentencia en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

CUARTO: NEGAR los derechos invocados por el señor Jesús Varón Ortiz, en relación con la inclusión del subsidio familiar en su asignación mensual, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SÉPTIMO: Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [4] La sentencia proferida el 2 de abril de 2020 se notificó, por correo electrónico, el 13 de mayo del mismo año y la tutela fue presentada el 29 de septiembre, esto es, dentro del término de los 6 meses. [5] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [7]Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años. [8] Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [9] Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares. [10] Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. [11] [S]ÉPTIMO.- La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.