GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO DENTRO DE PROCESO DE TUTELA – Se acreditó cumplimiento por parte de la entidad accionada El señor [Y.A.A.F.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 25 de julio de 2017.
(…) Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en (…) que si bien [la] medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de un (1) SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [M.V.M.N.], había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que ordenó el concepto médico por la especialidad de ortopedia de rodilla, el cual es, imprescindible para la realización de Junta Médico Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano, y obtener [las] valoraciones por especialista ordenada, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral.
(…) Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor [Y.A.A.F.], en lo que a la realización de la Junta Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor.
Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta, (…) en tanto se encuentra adelantando gestiones en lo que le ha sido posible para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02612-02(AC)A Actor: YEISON ARLEY ANTONIO FARFÁN Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta[1] la providencia de 29 de febrero de 2020, proferida por la subsección C de la sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por el accionante contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de julio de 2017, emitida por esta Corporación.
ANTECEDENTES El señor Yeison Arley Antonio Farfan, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida y debido proceso, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sean prestados los servicios médicos que son necesarios para tratar la afección que padece en la rodilla derecha y le sea resuelta su situación administrativa con la institución. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante providencia de 9 de junio de 2017, resolvió negar la solicitud de amparo.
La parte actora inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, quien mediante sentencia de 25 de julio de 2017[2], resolvió: «[…] reactive al señor Yeison Arley Antonio Farfán en el sistema de salud de las fuerzas militares, con el fin de que pueda tener acceso a los servicios de médicos que sean necesarios para tratar la afección que padece en la “rodilla derecha”, hasta tanto la autoridad militar obtenga los conceptos médicos necesarios para su respectiva valoración y determine su origen, pues de ello dependerá, la obligación que le asiste o no a dicha autoridad médica de tratar la afección hasta que sea necesario.
IV. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de manera inmediata, inicie los trámites administrativos a que haya lugar, con el fin de que lleve a cabo la respectiva Junta Médica Laboral a favor del señor Yeison Arley Antonio Farfán, en lo que a la patología de gonalgia en la rodilla derecha se refiere, lo cual no podrá superar treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. Se advierte que el acta que resulte de la mencionada Junta Médica Laboral, podrá ser impugnada de considerarlo así el interesado, en protección al derecho de la doble instancia. […]».
Por intermedio de escrito de fecha 28 de noviembre de 2019[3], el accionante promovió ante la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.
La subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 28 de noviembre de 2019[4], en el cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida de que no existió pronunciamiento alguno, la autoridad judicial de instancia, mediante auto de 12 de diciembre de 2019[5], requirió por segunda vez al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela.
Ante la falta de respuesta por parte de la entidad accionada, la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 20 de enero de 2020[6], decretó la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela.
Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 21 del mismo mes y año[7]. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 29 de enero de 2020[8], resolvió: «(…)
PRIMERO: DECLARAR renuente de cumplimiento del fallo del 25 de julio de 2017, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, de conformidad con lo resuelto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, reiterar la orden al funcionario previamente señalado, en le sentido de exhortarlo a cumplir en forma INMEDIATA la sentencia señalada en el numeral que antecede. Para tal efecto, debe observarse lo consignado en la parte resolutiva de dicha providencia.
TERCERO: IMPONER al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, una multa equivalente en pesos a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma que deberá ser pagada a órdenes de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza de esta providencia (…)».
Para resolver se, II. CONSIDERA 1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[9] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[10]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»[11]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[12] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)»[13].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[14].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.
Del análisis del caso en concreto El señor Yesion Arley Antonio Farfán, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 25 de julio de 2017, en la que esta Corporación, ordenó: «[…] reactive al señor Yeison Arley Antonio Farfán en el sistema de salud de las fuerzas militares, con el fin de que pueda tener acceso a los servicios de médicos que sean necesarios para tratar la afección que padece en la “rodilla derecha”, hasta tanto la autoridad militar obtenga los conceptos médicos necesarios para su respectiva valoración y determine su origen, pues de ello dependerá, la obligación que le asiste o no a dicha autoridad médica de tratar la afección hasta que sea necesario.
IV. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de manera inmediata, inicie los trámites administrativos a que haya lugar, con el fin de que lleve a cabo la respectiva Junta Médica Laboral a favor del señor Yeison Arley Antonio Farfán, en lo que a la patología de gonalgia en la rodilla derecha se refiere, lo cual no podrá superar treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. Se advierte que el acta que resulte de la mencionada Junta Médica Laboral, podrá ser impugnada de considerarlo así el interesado, en protección al derecho de la doble instancia. […]».
Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 29 de enero de 2020, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General, presentó memorial ante la secretaría de esta Corporación, el día 16 de marzo de 2020, a través de los cuales rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción bajo los siguientes términos: • Informó que el día 30 de enero de la presente anualidad, a través de oficio No. 2020339000590873 solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar, reactivar los servicios de salud del accionante, por lo que a la fecha el retirado se encuentra activo al subsistema de salud de las fuerzas militares. • Indicó que verificado el sistema de medicina laboral SIMIL, el mismo arrojó que fue calificada la ficha médica de retiro por parte del área encargada, quienes ordenaron expedir los conceptos necesarios para la cualificación de la disminución de la capacidad laboral, y de los cuales a la fecha se encuentra pendiente la realización del concepto de ortopedia de rodilla. • De conformidad con lo anterior, señaló que aras de dar cumplimiento a la orden de amparo, procedió a reexpedir la orden de concepto por la especialidad de ortopedia de rodilla, teniendo en cuenta que la misma se encuentra vencida, motivo por el cual, mediante oficio No. 2020339000359821 de 27 de febrero de 2020, fue remitida al accionante la orden del referido concepto. • Aclaró de manera pedagógica que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se encuentra en la obligación de llamar o conminar a los retirados del Ejército a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro, pues este es un derecho que se encuentra plasmado en el Decreto 1796 de 2000, el cual es de conocimiento de nuestros miembros, por consiguiente, no sirve de excusa el desconocimiento del mismo por presunta falta de información de la institución, ya que el retirado debe estar atento a los términos y procesos legales a que tiene derecho, actuaciones administrativas que no pueden confundirse con obligaciones y derechos de carácter administrativos con los de la seguridad social en salud. • Por último, mencionó que el trámite de la Junta Médica Laboral requiere de la activa gestión del interesado, con el fin de llevar a cabo la culminación de la misma.
Así mismo, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: • Pantallazo de la página web del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en el que se observa el estado activo del señor Yeison Arley Antonio Farfán[15]. • Pantallazo de la orden por concepto de ortopedia de rodilla, expedida el 21 de febrero de la presente anualidad.[16] • Copia del Oficio No. 202033000359821 de fecha 27 de febrero de 2020, por medio del cual se le informa al accionante que fue expedido el concepto por el servicio de ortopedia de rodilla[17].
En este punto, observa la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de un (1) SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que ordenó el concepto médico por la especialidad de ortopedia de rodilla, el cual es, imprescindible para la realización de Junta Médico Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano, y obtener la valoraciones por especialista ordenada, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral.
De acuerdo a lo anterior, llama la atención de la Sala, que pese a que la Dirección de Sanidad viene adelantando las gestiones pertinente para dar cumplimiento a la orden de que “autorice lo exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días convoque la junta Médico Laboral (…)”; se advierte que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que la realización de la misma, no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del actor, como lo es el diligenciamiento de la ficha médica unificada, así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste, que si bien la responsabilidad de la realización del examen médico o la Junta Médica Laboral está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultáneo y diligente de quien la requiere.
Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor Yeison Arley Antonio Farfán, en lo que a la realización de la Junta Medica Laboral se refiere, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor.
Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando gestiones en lo que le ha sido posible para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 29 de enero de 2020, proferido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de equivalente a un (1) SMMLV al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.
SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Yeison Arley Antonio Farfán, por encontrarse inalcanzable el cumplimiento de la orden de amparo proferida en su favor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1]El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 18 de febrero de 2020. [2] F. 8. [3] F. 1 – 2. [4] F. 8 - 10. [5] F. 15 - 17 [6] F. 22 – 24.. [7] F. 25. [8] F. 29 – 33. [9] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [10] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [11] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [12] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [13] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [14] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [15] Memorial adjunto en el aplicación SIMAI. [16] Memorial adjunto en la aplicación SIMAI. [17] Ibidem.