GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO DENTRO DE PROCESO DE TUTELA – Se acreditó cumplimiento de entidad accionada El señor [J.F.T.J.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 25 de noviembre de 2015.
(…) Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia 18 de octubre de 2019, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Ahora bien, pese a que la entidad accionada hasta la fecha no ha rendido informe alguno sobre las diligencias realizadas para dar cumplimiento a la orden de amparo, observa la Sala, que el motivo por el cual el accionante adelantó el presente trámite incidental, es la omisión de sanidad en autorizarle e incluirle un nuevo concepto médico por la especialidad de oftalmología, concepto que en su momento fue practicado y valorado en la junta médica laboral No. 76744 de 6 de abril de 2015 y que no fue objeto de debate en la sentencia de amparo emitida a su favor.
(…) En este punto, observa la Sala que si bien la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 18 de octubre de 2019 (hoy consultada), consideró que la entidad accionada incurrió en desacato y estaba en la obligación de cumplir la orden de amparo, también es cierto que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento del referido fallo e incidentes anteriores adelantados en su contra, ha emitido los conceptos de audiometría tonal seriada y otorrino que fueron objeto de discusión en la acción constitucional y amparados en la misma.
Razón por la cual la Dirección de Sanidad solo esta en la obligación de autorizar y practicar el concepto por la especialidad auditiva, puesto que fue el que estimó la Sala de decisión constitucional para que se realice nuevamente la Junta Médico Laboral y se determine si puede alterar el índice de pérdida de la capacidad del actor. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se advierte que no es exigible a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cumplimiento de la referida ordena de amparo, atender la petición que pretende la parte actora respecto una nueva valoración por oftalmología, toda vez que, como se mencionó en lineas anteriores, en la sentencia de amparo la Sala de decisión solo estimó pertinente realizar un nuevo examen médico laboral, teniendo en cuenta que en el acta 76744 de 6 de abril de de 2015, no se analizaron los problemas de tipo auditivos, cuando al actor habia sido diagnosticado con hipoacuasia izquierda, razon por la cual, es desproporcionado sancionar al Brigadier General [G.L.G.], en su condicion de Director General de Sanidad del Ejército Nacional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03275-04(AC) Actor: JHON FABER TAPIERO JIMÉNEZ Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 18 de octubre de 2019, proferida por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la apoderada judicial de la parte accionante contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de noviembre de 2015, emitida por esta Corporación. I.
ANTECEDENTES El señor Faber Tapiero Jiménez, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, salud en conexidad con la vida, petición, igualdad y seguridad social, presentó a través de apoderada judicial acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sea i) fijada fecha y hora para ser convocada Junta Médica Laboral, ii) prestado los servicios médicos asistenciales, iii) obtener el reconocimiento y pago de los servicios de transporte, alojamiento y manutención que necesita para la realización de los exámenes médicos; y, iv) emitir respuesta a la petición elevada el 28 de abril de 2015. l conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 8 de julio de 2015, resolvió tutelar el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó a la entidad accionada que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de dicha providencia, responda de forma clara, precisa y de fondo la petición elevada el 28 de abril de 2015.
Adicionalmente declaró improcedente la acción frente a la demás pretensiones. La parte actora inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, quien mediante sentencia de 25 de noviembre de 2015[1], resolvió: «[…] REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, por la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela para las pretensiones diferentes a la protección del derecho fundamental de petición. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud y al debido proceso del señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atendido lo expuesto en este fallo.
En amparo a los referidos derechos, SE ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta decisión, autorice los exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días la Junta Médico Laboral, realice una nueva valoración al actor, teniendo en cuenta su historia clínica, y en especial los conceptos de los especialistas sobre el problema auditivo en su oído izquierdo y los demás documentos pertinentes, en la cual determine expresando claramente las razones de su decisión, si dicha patología es producto del servicio, así como el índice de disminución de la capacidad laboral. […]».
Por intermedio de escrito de fecha 20 de mayo de 2019[2], la parte accionante promovió ante la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.
La subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 17 de junio de 2019[3], en el cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. Ante la falta de respuesta por parte de la entidad accionada, la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 4 de septiembre de 2019[4], decretó la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela.
Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 5 de septiembre de 2019[5]. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 18 de octubre de 2019[6], resolvió: “(…)
PRIMERO: SANCIONAR al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, identificado con cedula de ciudadanía 79.468.794 de Bogotá, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” Para resolver se, II.
CONSIDERA 1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[7] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[8]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»[9]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[10] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)»[11].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[12].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.
Del análisis del caso en concreto El señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 25 de noviembre de 2015, en la que esta Corporación, ordenó: «[…] REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, por la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela para las pretensiones diferentes a la protección del derecho fundamental de petición. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud y al debido proceso del señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atendido lo expuesto en el fallo.
En amparo a los referidos derechos, SE ORDENA al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta decisión, autorice los exámenes del caso, para que en el término de treinta (30) días la Junta Médico Laboral, realice una nueva valoración al actor, teniendo en cuenta su historia clínica, y en especial los conceptos de los especialistas sobre el problema auditivo en su oído izquierdo y los demás documentos pertinentes, en la cual determine expresando claramente las razones de su decisión, si dicha patología es producto del servicio, así como el índice de disminución de la capacidad laboral. […]».
Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia 18 de octubre de 2019, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Ahora bien, pese a que la entidad accionada hasta la fecha no ha rendido informe alguno sobre las diligencias realizadas para dar cumplimiento a la orden de amparo, observa la Sala, que el motivo por el cual el accionante adelantó el presente trámite incidental, es la omisión de sanidad en autorizarle e incluirle un nuevo concepto médico por la especialidad de oftalmología, concepto que en su momento fue practicado y valorado en la junta médica laboral No. 76744 de 6 de abril de 2015 y que no fue objeto de debate en la sentencia de amparo emitida a su favor, pues de los argumentos de la misma se extrae lo siguiente: «(…)Sobre el particular, se reitera como se expuso en el numeral 4º de la parte motiva de esta providencia, que la acción de tutela resulta el mecanismo y eficaz de defensa para la revaloración del concepto emitido por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de policía, cuando (i) en la valoración médica respectiva no se tuvo en cuenta uno de los problemas de salud que incide en la capacidad laboral del paciente, (ii) cuando valorado el mismo no se previó el carácter de progresivo de la enfermedad, (iii) y en aquellos eventos en los que la patología originada con ocasión al servicio se manifestó con posterioridad al retiro por lo que no fue analizada.
Ahora bien, estima la Sala que para determinar la prosperidad de las medidas de protección solicitadas, debe tenerse en cuenta que en el Acta de la Junta Medico Laboral practicada al accionante 6 de abril de 2015, no se analizaron sus problemas de tipo auditivo y solo se consideró el concepto de oftalmología (fl.47 y 48). Por otro lado, de lo probado en el proceso en esencial de los documentos allegados con el escrito de tutela se advierte que la Dirección de Sanidad, solicitó el concepto del área de audiometría en aras de definir la situación médico laboral del actor, teniendo en cuenta que este fue diagnosticado con Hipoacusia izquierda.
Además, el actor afirmó que a la hora de determinar su capacidad psicofísica, no se tuvo en cuenta su padecimiento auditivo, hecho que tendrá como cierto la Sala en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que la Dirección de Sanidad del Ejército no rindió el informe solicitado. En ese orden de ideas, se estima que hay razón para practicar un nuevo examen médico laboral, pues hay elementos que permitan a la Sala inferir que al momento de reunirse la Junta Medico Laboral, para determinar el índice de perdida de la capacidad laboral del demandante no se tuvo en cuenta uno de los problemas de salud que eventualmente alterar el referido índice.
(…)” Así mismo, de los argumentos señalados en el escrito de tutela, se observa que no existió inconformidad por la parte actora con el concepto emitido por la especialidad de oftalmología y la valoración que la junta médica le dio al mismo en su momento, pues su pretensión siempre estuvo encaminada a obtener la protección respecto a los conceptos por la especialidad auditiva faltante, el reconocimiento y pago de viáticos y la activación de los servicios médicos.
En este punto, observa la Sala que si bien la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 18 de octubre de 2019 (hoy consultada), consideró que la entidad accionada incurrió en desacato y estaba en la obligación de cumplir la orden de amparo, también es cierto que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento del referido fallo e incidentes anteriores adelantados en su contra, ha emitido los conceptos de audiometría tonal seriada y otorrino que fueron objeto de discusión en la acción constitucional y amparados en la misma.
Razón por la cual la Dirección de Sanidad solo esta en la obligación de autorizar y practicar el concepto por la especialidad auditiva, puesto que fue el que estimó la Sala de decisión constitucional para que se realice nuevamente la Junta Médico Laboral y se determine si puede alterar el índice de pérdida de la capacidad del actor. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se advierte que no es exigible a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cumplimiento de la referida ordena de amparo, atender la petición que pretende la parte actora respecto una nueva valoración por oftalmología, toda vez que, como se mencionó en lineas anteriores, en la sentencia de amparo la Sala de decisión solo estimó pertinente realizar un nuevo examen médico laboral, teniendo en cuenta que en el acta 76744 de 6 de abril de de 2015, no se analizaron los problemas de tipo auditivos, cuando al actor habia sido diagnosticado con hipoacuasia izquierda, razon por la cual, es desproporcionado sancionar al Brigadier General Gérman Lopez Guerrero, en su condicion de Director General de Sanidad del Ejército Nacional.
Asi las cosas, la situacion expuesta en lineas anteriores conlleva a la Sala a revocar la decision del A quo, que sancionó al Brigadier General Gérman Lopez Guerrero, en su condicion de Director General de Sanidad del Ejército. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto consultado proferido por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de equivalente a tres (3) SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.
SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la apoderada judicial del señor Jhon Faber Tapiero Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedido[13] Se deja constancia que esta se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] f. 3-12 [2] F. 1 - 2 [3] F. 26. [4] F. 31. [5] F. 33 [6] F. 35 - 37 [7] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [8] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [9] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [10] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [11] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [12] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [13]Desde el momento en que se profirió la decisión cuyo cumplimiento se cuestiona.