GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO DENTRO DE PROCESO DE TUTELA – Se acreditó cumplimiento del fallo de tutela por parte de la entidad accionada [Observa] la Sala que el cumplimiento otorgado por la Establecimiento de Sanidad Militar - 3005, a la orden de amparo proferida en favor del menor [G.V.V.], ha sido satisfactorio, a la fecha ha sido satisfecha, en el sentido que aprobó mediante acta 15 de 18 abril de 2017 los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato” solicitados por la parte actora, y que requiere para tratar la patología que padece, esto es, distrofia muscular de duchenne.
Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistió en multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, como correctivo por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, la misma obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, aprobó mediante acta 15 de 18 abril de 2017 los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato” solicitados por la parte actora, y que requiere para tratar la patología que padece, esto es, distrofia muscular de duchenne, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.
Adicionalmente, se INSTARÁ al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los medicamentos, insumos, tratamientos y procedimientos que sean prescritos por el médico tratante y le sean necesarios para tratar la enfermedad que padece. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00147-01(AC)A Actor: NOHORA ESTELA VARÓN ARANZAZU COMO AGENTE OFICIOSA DE GEINER VELASCO VARÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO– ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR - 3005 La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 17 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte actora contra la Dirección de Sanidad y el Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 7 de abril de 2017, emitida por esa misma corporación.
ANTECEDENTES La señora Nohora Estella Varón Aránzazu, actuando como agente oficiosa de su hijo Geiner Velazco Varón, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, igualdad y salud, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares – Dirección Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sean prestados los servicios médicos que requiere su hijo para tratar la enfermedad que padece, así mismo le sean suministrados cada uno de los medicamentos, insumos, procedimientos y tratamientos prescritos por su médico tratante..
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante sentencia del 7 de abril de 2017[1], concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia: «(…)
SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice la interconsulta del menor GEINER VELASCO VARÓN, con las especialidades de ortopedia pediátrica, fisiatría y genética, de la manera como fue ordenada por su médico tratante, así como la entrega de los medicamentos “ubiquimol liposomol” y “creatina monohidralo” que fueron formulados.
TERCERO: el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, deberá GARANTIZAR INTEGRALMENTE el suministro de todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, citas con especialistas etc, que necesite y llegare a necesitar el menor GEINER VELASCO VARÓN, previa orden de médico tratante y los que actualmente se encuentren pendientes de proferir orden, con relación al manejo de la patología que presuntamente padece, a saber, “DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENNE” y/o las relacionadas con atrofia muscular y las que ella se deriven.
(…)». Por intermedio de escrito de fecha 21 de junio de 2017[2], la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca, solicitud de incidente de desacato contra el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 – Dirección General de Sanidad Militar Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 7 de abril de 2017.
El Tribunal de conocimiento, mediante auto de 22 de junio de 2017[3], decretó la apertura del trámite incidental contra el Capitán Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su condición de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento de la orden de amparo de 7 de abril de 2017.
Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 23 del mismo mes y año[4]. Finalmente, agotadas todas las etapas respectivas, y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 17 de julio de 2017[5], resolvió: «(…)
PRIMERO. – DECLARAR. que el señor Capitán Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, incurrió en desacato de la sentencia de tutela No. 046 del 07 de abril de 2017.
SEGUNDO. – IMPONER. sanción equivalente a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE por desacato, al Capitán RAFAEL AUGUSTO GIRALDO RESTREPO, en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por el incumplimiento al fallo de tutela No. 046 del 07 de abril de 2017. (…)». Hechas las anteriores observaciones para resolver se, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[6] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[7]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»”[8]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[9] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. (…)»[10].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[11].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto La señora Nohora Estela Varón Aránzazu, actuando como agente oficiosa de su hijo menor Geiner Velasco Varón, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 – Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales, contenido en la sentencia de 7 de abril de 2017, en el cual el Tribunal Administrativo del Cauca, resolvió: «(…)SEGUNDO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice la interconsulta del menor GEINER VELASCO VARÓN, con las especialidades de ortopedia pediátrica, fisiatría y genética, de la manera como fue ordenada por su médico tratante, así como la entrega de los medicamentos “ubiquimol liposomol” y “creatina monohidralo” que fueron formulados.
TERCERO: el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, deberá GARANTIZAR INTEGRALMENTE el suministro de todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, citas con especialistas etc, que necesite y llegare a necesitar el menor GEINER VELASCO VARÓN, previa orden de médico tratante y los que actualmente se encuentren pendientes de proferir orden, con relación al manejo de la patología que presuntamente padece, a saber, “DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENNE” y/o las relacionadas con atrofia muscular y las que ella se deriven.
(…)». Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 17 de julio de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el día 18 de julio de 2017, el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, radicó ante la secretaría de esa Corporación oficio No. 20173391144401, a través del cual rindió informe en el que solicitó la desvinculación de esta entidad, al manifestar que por disposición de la Ley 352 de 1997, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solamente cumple funciones administrativas como la asignación presupuestal y adelantar el protocolo médico laboral del personal del Ejército Nacional.
Indicó que de acuerdo a la referida disposición, la prestación de los servicios médicos asistenciales y lo concerniente al manejo médico y la autorización de tratamientos, procedimientos, exámenes, entrega de medicamentos, entre otros, le corresponde única y exclusivamente a los Establecimientos de Sanidad Militar y/o dispensarios médicos, por lo tanto, es responsabilidad del Jefe cada establecimiento adelantar las actuaciones a las que haya lugar y proceder a verificar las remisiones médicas que refiere la actora y si corresponde se autorice se autorice la práctica de los mismos.
Por otra parte, señaló que los medicamentos ordenados al menor Velasco Varón, “ubiquimol liposomal” y “creatina monohidrato” son fármacos vitales no disponibles, es decir que, son indispensables e irremplazables para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente, que por condiciones de baja rentabilidad en su comercialización, no se encuentran disponibles en el país, por lo tanto, es el INVIMA quien determina el listado de medicamento vitales no disponibles y quien autoriza su importación. Mencionó, que en ese orden de ideas, se requiere que el prestador de servicios farmacéuticos en coordinación con el laboratorio que vaya a realizar la importación, radique la solicitud ante el INVIMA, para que este proceda a realizar la autorización. Motivo por el cual, en este caso le corresponde a DROSERVICIOS LTDA, presentar dicha solicitud ya que, a través del contrato No 060-DGSM-2014, se estipuló que le corresponde a esa entidad adquirir, distribuir, dispensar y obtener el control de medicamentos para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Informó que pese a lo anterior, en aras de dar cumplimiento a la orden de amparo emitida a favor del accionante, mediante Acta de Comité Técnico Científico No. 15 del 18 de abril de 2017, se aprobó la dispensación de los dos medicamentos por el término de tres meses. Así mismo, anunció que a través de oficio 2017333110051 de 10 de julio de 2017, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar, agilizar los trámites correspondientes y realizar las actuaciones que sean necesarias en coordinación con DROSERVICIOS LTDA, para adquirir la autorización del INVIMA de los medicamentos vitales no disponibles que requiere el actor.
Ahora bien, con respecto a los exámenes del pymax y pemax ordenado por neumología pediátrica al que hace referencia la parte actora, precisó que no se adjunta prescripción médica y tampoco se evidencia en la historia clínica del paciente la remisión de dichos exámenes, por ende, la Dirección de Sanidad no puede adelantar alguna gestión sobre su autorización. De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Copia del oficio No. 0358 de 24 de marzo de 2017, por medio del cual el Director de Establecimiento de Sanidad Militar 3005, le solicita al Briagadier General German López Guerrero, autorizar la realización del comité técnico científico sobre los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato frasco 1.5gr/15ml[12]. - Copia del Acta No. 15 de 18 de abril de 2017, por medio del cual se aprobó el suministro de los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato frasco 1.5gr/15ml[13]. - Copia del oficio No. 20173331110051 de fecha 10 de julio de 2017, a través del cual, le fue solicitado al Vicealmirate Cesar Augusto Gómez Pinilla, en su calidad de Director de Sanidad Militar, agilizar los trámites correspondientes y realizar las actuaciones que sean necesarias en coordinación con DROSERVICIOS LTDA, para adquirir la autorización del INVIMA de los medicamentos vitales no disponibles que requiere el actor[14].
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Establecimiento de Sanidad Militar - 3005, a la orden de amparo proferida en favor del menor Geiner Velaszo Varon, ha sido satisfactorio, a la fecha ha sido satisfecha, en el sentido que aprobó mediante acta 15 de 18 abril de 2017 los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato” solicitados por la parte actora, y que requiere para tratar la patología que padece, esto es, distrofia muscular de duchenne.
Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistió en multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, como correctivo por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, la misma obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, aprobó mediante acta 15 de 18 abril de 2017 los medicamentos “Ubiquinol liposomal sobres 80mg/10ml” y “creatina monohidrato” solicitados por la parte actora, y que requiere para tratar la patología que padece, esto es, distrofia muscular de duchenne, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.
Adicionalmente, se INSTARÁ al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los medicamentos, insumos, tratamientos y procedimientos que sean prescritos por el médico tratante y le sean necesarios para tratar la enfermedad que padece. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto consultado, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con multa de un (1) SMMLV al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, para en su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la parte actora, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la orden de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INSTAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los medicamentos, insumos, tratamientos y procedimientos que sean prescritos por el médico tratante y le sean necesarios para tratar la enfermedad que padece.
TERCERO: por Secretaria General de esta Corporación, Remítase copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Cauca. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Ausente con excusa CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] F. 4 – 18. [2] F. 1 al 3. [3] F. 25 - 26. [4] F. 27 - 28. [5] F. 31 - 36. [6] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [7] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [8] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [9] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [10] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [11] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [12] F. 54. [13] F. 55 – 60. [14] F. 61 – 62.