IMPROCEDENCIA DE AL ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo y eficaz En el presente asunto no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que el [actor] tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección de los derechos cuya protección depreca.
En efecto, el accionante interpone acción de tutela para que se deje sin efectos la providencia de 14 de noviembre de 2019, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de 1.º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso con radicación 44001- 23-31-000-2008-00150-0 y, en consecuencia, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (UGPP), reliquide su pensión con la inclusión de la prima de riesgo que devengó durante el último año de servicio.
(…) En ese sentido, debido a que la pretensión del accionante se dirige a lograr la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo que devengó en el último año de servicio como detective profesional 207-10, dependiente del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal, (…) Rural de Casanare, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para lograr la efectividad de los derechos cuya protección reclama por esta vía, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03788-00(AC) Actor: GUILLERMO PEÑA ÁLVAREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B 1.
Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Guillermo Peña Álvarez promueve acción de tutela contra la providencia de 14 de noviembre de 2019, que dictó la Subsección B de la Sección del Consejo de Estado mediante la que rechazó por improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia. 2. Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: primero: Que me sea amparado mi derecho a la igualdad en concordancia con los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad en materia pensional. segundo: Que como consecuencia de lo anterior se ordene revocar o dejar sin efectos jurídicos el fallo del 14 de noviembre de 2019 dentro del expediente 110010325000201400929 00 (2880-2014), por medio del cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – [S]ubsección B, rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por guillermo peña álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp. tercero: Que se ordene al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – [S]ubsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que (sic) un término prudencial a partir de la notificación del fallo respectivo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de mi pensión, la prima de riesgo como factor salarial al 35 % de mi salario, por las razones expuestas. cuarto: Dado que está probado que existieron los descuentos correspondientes por concepto de la prima de riesgo, no habrá lugar a ordenarlos nuevamente.
No obstante, llegado el caso en que se ordenaren, que los mismos se hagan solo sobre ese factor salarial a reconocer. quinto: Les solicito tengan en consideración la suspensión de términos por la contingencia de la pandemia del covid 19, desde el 21 de marzo de 2020, por la cual estoy presentando esta acción de tutela en este momento.
Por tal motivo y teniendo en cuenta que me encuentro radicado en Sogamoso (Boyacá), sin transporte intermunicipal desde marzo, hago uso del sistema virtual Tutela En Línea para radicar esta acción. 3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señala los siguientes: i) Nació el 1.º de mayo de 1963, se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad;
(das) como detective alumno 4115-03 el 14 de febrero de 1983. El último cargo que desempeñó fue el de detective profesional 207-10, dependiente del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal, (gaula) Rural de Casanare. ii) Prestó sus servicios hasta el 30 de noviembre de 2005, esto es, por veintidós años, nueve meses y dieciséis días; adquirió el estatus pensional el 15 de marzo de 2003 y se le reconoció pensión mediante Resolución RDP 2527 de 25 de enero de 2014. iii) El 14 de febrero de 2014, presentó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (ugpp), solicitud de extensión de jurisprudencia de la sentencia de unificación de 1.º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación 44001-23-31-000- 2008-00150-01 (0070-11).
Esta providencia reconoce la prima de riesgo como factor salarial para los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, (das). iv) Solicitó la reliquidación de su pensión con base en la jurisprudencia referida para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que devengó el último año de servicio, incluyendo la totalidad de la prima de riesgo como corresponde al régimen especial previsto para los servidores del das. v) La ugpp negó la petición de extensión jurisprudencial mediante la Resolución RDP 12290 de 15 de abril de 2014, con el argumento de que en su caso operó la cosa juzgada, porque ya se había negado la inclusión de la prima de riesgo en las sentencias de 24 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal y de 19 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Casanare, que la confirmó. vi) El 30 de mayo de 2014, solicitó ante el Consejo de Estado la extensión de jurisprudencia de la sentencia de unificación de 1.º de agosto de 2013, buscando que se ordenara a la ugpp la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de la prima de riesgo como factor salarial. vii) El 14 de noviembre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación rechazó por improcedente su solicitud con el argumento de que no era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia de esa norma, es decir, el 1.º de abril de 1994, tenía once años, un mes y dieciséis días de servicio y treinta años y once meses de edad, por tanto, no le era aplicable el régimen especial del das, esto es, el Decreto 1047 de 1978. viii) La solicitud para extender los efectos de la sentencia del 1.º de agosto de 2013, se rechazó con base en dos argumentos falsos a) el de la Subsección B de la Sección Segunda que afirma que no hace parte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, no se le aplica el régimen especial del das —Decreto 1047 de 1978—; y b) el del doctor Carmelo Perdomo Cuéter en la aclaración de voto en el que asevera que en su caso no se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones por concepto de la prima de riesgo. xi) Sin embargo, en el expediente de la solicitud de extensión de jurisprudencia existen suficientes elementos probatorios que demuestran que se le debe aplicar el régimen especial del das y que los aportes o cotizaciones al sistema pensional sí fueron realizados durante todo el tiempo en que gozó de la prima de riesgo. 4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y de los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad en materia pensional. 5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 1.º de septiembre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado como demandados y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp), entidad que actuó como convocada dentro de la petición de jurisprudencia con radicación 11001-03-25-000-2014-00929-00, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1.6.1. De la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, solicita se declare la improcedencia de la acción interpuesta, con base en los siguientes argumentos: En el fallo objeto de tutela no se incurrió en la vulneración aludida por el accionante, en tanto la decisión de declarar improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia obedeció a que si bien es cierto el señor Peña Álvarez al momento del retiro del servicio se desempeñaba en el cargo de detective profesional y devengaba la prima de riesgo, también lo es que no era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para la fecha de entrada en vigencia de esta, es decir, el 1.º de abril de 1994, tenía once años, un mes y dieciséis días de servicio y treinta años y once meses de edad; por tanto, no le resulta aplicable el régimen especial del das —Decreto 1047 de 1978—.
Reitera lo expuesto en la providencia de 14 de noviembre de 2019, a través de la cual se declaró improcedente la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de 1.º de agosto de 2013, proferida por esta corporación, en la medida en que no existe igualdad fáctica entre los hechos expuestos en la sentencia invocada y el presente caso.
El accionante pretende plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro de la solicitud de extensión, lo cual resulta improcedente en sede de tutela, por cuanto esos argumentos no pueden ser utilizados como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas y probatorias ya resueltas por el juez natural del asunto, por ende, pide se declare improcedente la acción o en su defecto se nieguen las pretensiones. 1.6.2.
De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp). El subdirector de Defensa Judicial Pensional solicita rechazar por improcedente la presente acción, argumentando lo siguiente: La pretensión del accionante para que se deje sin efectos jurídicos la providencia de 14 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25- 000-2014-00929-00, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, es improcedente ya que lo reclamado por el señor Peña Álvarez es sustituir una decisión judicial ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, que con base en la normativa y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado vigente para la época de los hechos, dictó un fallo en derecho que a la fecha se encuentra en firme. 2.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Guillermo Peña Álvarez contra la providencia de 14 de noviembre de 2019, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia con radicación 11001-03-25-000-2014-00929-00. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[4] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 14 de febrero de 2014, el señor Guillermo Peña Álvarez le solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (ugpp), la extensión de los efectos de la sentencia de 1.º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11) y, en consecuencia, reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de la prima de riesgo que devengó en el último año de servicio.[5] 2.4.2.
Mediante Resolución RDP 012290 de 15 de abril de 2014, la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la ugpp negó la petición de extensión de jurisprudencia. [6] 2.4.3. El 30 de mayo de 2014, el accionante presentó solicitud de extensión de jurisprudencia ante la Sección Segunda del Consejo de Estado para que se ordenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (ugpp), le aplicara lo dispuesto en el fallo de 1.º de agosto de 2013.[7] 2.4.4.
La Sección Segunda, Subsección B de esta corporación mediante providencia de 14 de noviembre de 2019, que profirió dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia con radicación 11001-03-25-000-2014-00929- 00, dispuso lo siguiente:[8] Primero: Prescindir de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. segundo: Rechazar por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Guillermo Peña Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […] quinto: En firme esta providencia, archivar el resto de las piezas procesales, dejando previamente las anotaciones en el sistema de información judicial. 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala Examen de procedencia de la acción de tutela En el presente asunto no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los mecanismos ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que el señor Guillermo Peña Álvarez tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección de los derechos cuya protección depreca.
En efecto, el accionante interpone acción de tutela para que se deje sin efectos la providencia de 14 de noviembre de 2019, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de 1.º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso con radicación 44001-23-31-000-2008- 00150-0 y, en consecuencia, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, (ugpp), reliquide su pensión con la inclusión de la prima de riesgo que devengó durante el último año de servicio.
El numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, establece lo siguiente: Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […] De conformidad con lo dispuesto en la norma en cita, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que se agoten los recursos o medios de defensa judicial que se tengan al alcance, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional establece que cuando se controvierten providencias judiciales prevalece el principio de subsidiariedad, ello «implica establecer que el actor haya agotado diligentemente todas las herramientas y recursos puestos a su disposición, sin que sea necesario valorar el tipo de detrimento que se esté ocasionando y sin que exista la posibilidad de proteger los derechos invocados transitoriamente”.[9] Al respecto, ha previsto como causales que generan la improcedencia de la acción de tutela «que el asunto se encuentre en trámite, que no se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios y que se pretenda usar la acción de tutela como un mecanismo para revivir etapas procesales cuando no se interpusieron los recursos en el proceso ordinario»[10] En ese sentido, debido a que la pretensión del accionante se dirige a lograr la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo que devengó en el último año de servicio como detective profesional 207-10, dependiente del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal, (gaula), Rural de Casanare, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para lograr la efectividad de los derechos cuya protección reclama por esta vía, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (cpaca).
Lo anterior, torna en improcedente la acción interpuesta porque esta se concibió constitucionalmente como un procedimiento preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo, excepción que no se presenta en el caso. 3. Conclusión En el presente asunto, la acción de tutela resulta improcedente toda vez que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, en razón a que existe otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos que invoca, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En tal sentido, la Sala procederá a rechazar por improcedente la acción interpuesta por el señor Guillermo Peña Álvarez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Guillermo Peña Álvarez conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. mam ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Folios 8 al 13, del expediente con radicado 11001-03-25-000-2014-00929- 00. [6] Folios 8 al 13, del expediente con radicado 11001-03-25-000-2014-00929- 00. [7] Folios 20 al 48, del expediente con radicado 11001-03-25-000-2014-00929- 00. [8] Folios 149 al 156, del expediente con radicado 11001-03-25-000-2014- 00929-00. [9] Corte Constitucional.
Sentencia T-396 de 2014. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Corte Constitucional. Sentencia T-001-17. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.