LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Vinculación de un tercero con quien exista una relación de orden legal / COOPERATIVAS DE TRABAJO - Tienen prohibido realizar cualquier tipo de intermediación laboral / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS COTRASER - No procede, no se encuentra pactada alguna obligación en donde se evidencie que la empresa de servicios temporales estuviere comprometida en el pago de alguna suma de dinero Resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía. Los trabajadores asociados recibirán sumas de dinero por la ejecución de su actividad material o inmaterial denominadas compensaciones, las cuales no constituyen salario, así mismo, las Cooperativas están obligadas a realizar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Las Cooperativas de Trabajo Asociado tienen prohibido realizar cualquier tipo de intermediación laboral, y en tal sentido, tampoco pueden disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión, así lo ha reiterado el Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018. en los hechos que sustentan la solicitud de llamamiento, se determinó el vínculo contractual que adquirió en su momento el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y la Cooperativa de Trabajadores Asociados COTRASER, a través del cual ésta última contrató directamente a la señora María Quintana Tamayo, para que realizara la prestación personal del servicio requerido por el SENA, sin embargo, en dicho contrato no se encuentra pactada alguna obligación en donde se evidencie que la empresa de servicios temporales estuviere comprometida en el pago de alguna suma de dinero, en caso de una demanda contenciosa.

Adicionalmente, ante la responsabilidad solidaria que existe entre las cooperativas de trabajo asociado y el tercero beneficiario de los servicios prestados, no es necesario, para integrarse el contradictorio por pasiva en un juicio donde se pretende demostrar la relación laboral disimulada, vincular a la cooperativa. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00053-00(2409-17) Actor: MARÍA QUINTANA TAMAYO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN. AUTO. El despacho ponente procede a resolver el recurso de apelación presentado por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA contra el auto proferido el 28 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se rechazó el llamamiento en garantía formulado por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.

I.

ANTECEDENTES La señora María Quintana Tamayo, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2-2014-002533 del 4 de julio de 2014, expedido por el director regional encargado del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los emolumentos laborales a los que cree que tiene derecho, derivados de la prestación de servicios bajo la continua subordinación y dependencia. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se reconozca y pague la diferencia entre lo que efectivamente recibió y lo devengado por un instructor de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA de su misma categoría, por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios y demás prestaciones durante los periodos laborados por la parte actora, esto es, entre el «1 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 2012 a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER y del 12 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012, como contratista directo del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA», debidamente indexados y (ii) se condene a la demandada a consignar las sumas que correspondan al IBC, al Fondo de Pensiones al que pertenece la demandante, así como los interés moratorios que correspondan.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito radicado el 30 de junio de 2016, el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia[1], y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER[2]. Como fundamento de la solicitud del llamamiento en garantía, sostuvo que al ser la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER la entidad encargada de realizar la contratación del personal que desempañaba las labores en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, debe ser esta la encargada de realizar el pago de los aportes faltantes, en el evento en el que se profiera una sentencia condenatoria.

III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 28 de febrero de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Risaralda negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso en concreto ni por previsión legal o contractual, ni por la naturaleza de la relación jurídico procesal que dio origen al proceso, surge la necesidad de vincular a la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER.

Además manifestó que en el escrito contentivo del llamamiento, la entidad demandada no expresó que la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER tuviere que repararle integralmente un perjuicio o le tuviere que reembolsar total o parcialmente el pago al que fuere condenado, tal y como lo establece el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sólo se limitó a indicar que la entidad llamada fue la responsable directa de la contratación de la señora María Quintana Tamayo.

Por último, citó la sentencia C-838 de 2013, mediante la cual, la Corte Constitucional establece que el principio de prevalencia del derecho sustancial no supone la inobservancia de las normas adjetivas y procedimentales, sino, por el contrario, los derechos fundamentales se protegen en mayor medida con la observancia de las formalidades y procedimientos consagrados en la ley.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA interpuso recurso de apelación[4], en el cual señaló que el llamamiento en garantía incoado es procedente toda vez que (i) si existe un vínculo legal y contractual entre la demandante y la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER, hecho que obra en el material probatorio, y en especial, en la contestación de la demanda, en donde se afirmó que la señora María Quintana Tamayo no prestó sus servicios personales subordinados a favor del SENA;

(ii) la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER celebró durante un lapso de casi diez (10) años numerosos contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, en donde la primera, esto es, COTRASER, enviaba personal en misión, a efectos de ejercer la capacitación e instrucción de los aprendices; y por último, (iii) la no vinculación del llamado en garantía directamente a la demandada, por lo que una eventual condena implicaría para el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA un detrimento patrimonial.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 en concordancia con el 226 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.

Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. ii) Obligaciones salariales y prestacionales de la Cooperativa de Trabajadores Asociados con las personas en misión en entidades públicas.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.8.1.3. del Decreto 1072 de 2015, las Cooperativas de Trabajadores Asociados son «[…] organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general», la reglamentación entre la Cooperativa y sus asociados estará regulada por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones.

Los trabajadores asociados recibirán sumas de dinero por la ejecución de su actividad material o inmaterial denominadas compensaciones, las cuales no constituyen salario[5], así mismo, las Cooperativas están obligadas a realizar el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Las Cooperativas de Trabajo Asociado tienen prohibido realizar cualquier tipo de intermediación laboral, y en tal sentido, tampoco pueden disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión, así lo ha reiterado el Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018. 3.

Postura actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Es necesario precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha considerado necesario llamar en garantía[6] cuando se trate de obtener el pago de emolumentos salariales y prestacionales por parte de COTRASER como entidad encargada de realizar la contratación del personal que desempañaba las labores en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.

Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: No hay lugar a llamar en garantía a COTRASER porque «[…] en el contrato de prestación de servicios suscrito entre la Cooperativa COTRASER y el SENA, no se encuentra pactada alguna obligación donde la empresa de servicios temporales estuviere comprometida en el pago de alguna suma de dinero, en caso de una demanda contenciosa»[7].

Adicional a ello, «[…] queda claro que cuando se trata de la vinculación por pasiva de una cooperativa de trabajo asociado, esta no deviene en obligatoria para resolver de manera uniforme el litigio planteado, toda vez que por la naturaleza solidaria de la relación intermediadora, se presenta una responsabilidad solidaria en virtud de la cual eventualmente la entidad demandada puede asumir las responsabilidades por el detrimento del trabajador. […]».[8] Por lo anterior, este despacho ponente procederá a realizar el estudio del caso concreto analizando los argumentos expuestos por la Sección Segunda con relación al tema que compete, y atendiendo a las particularidades correspondientes. 4.

El caso concreto. En el caso concreto se encuentra que el señor apoderado de la parte demandada cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, su domicilio, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Así mismo, en los hechos que sustentan la solicitud de llamamiento, se determinó el vínculo contractual que adquirió en su momento el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y la Cooperativa de Trabajadores Asociados COTRASER[9], a través del cual ésta última contrató directamente a la señora María Quintana Tamayo, para que realizara la prestación personal del servicio requerido por el SENA, sin embargo, en dicho contrato no se encuentra pactada alguna obligación en donde se evidencie que la empresa de servicios temporales estuviere comprometida en el pago de alguna suma de dinero, en caso de una demanda contenciosa.

Adicionalmente, ante la responsabilidad solidaria que existe entre las cooperativas de trabajo asociado y el tercero beneficiario de los servicios prestados, no es necesario, para integrarse el contradictorio por pasiva en un juicio donde se pretende demostrar la relación laboral disimulada, vincular a la cooperativa.[10] Es preciso recordar que el fundamento del llamamiento en garantía consiste en conceder la oportunidad a quien eventualmente se pueda ver afectado por la sentencia en intervenir en el proceso para defender su posición. Es por ello que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Risaralda de negar el llamamiento en garantía solicitado.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 28 de febrero de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía a la Cooperativa de Trabajadores Asociados-COTRASER.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 153 a 186 del cuaderno 1 del expediente. [2] Folios 203 a 212 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 221 a 223 del cuaderno principal del expediente. [4] Folios 226 a 234 del cuaderno principal del expediente. [5] Artículo 2.2.8.1.24. del Decreto 1072 de 2015. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de febrero de 2018, radicado: 66001-23-33-000-2014- 00408-01(2510-17).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 13 de diciembre de 2019, radicado: 66001-23-33-000-2015-00052-01 (2506-2017). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de febrero de 2018, radicado: 66001-23-33-000-2014- 00408-01(2510-17). [8] Auto del 27 de mayo de 2019, sección segunda, subsección A, radicado: 08001-23-33-000-2015-00238-01 (2278-2017). [9] CD contentivo de los contratos celebrados entre el SENA y COTRASER obrante a folio 203 del cuaderno 1 del expediente. [10] Tal como se sostuvo en providencias del 19 de mayo de 2018, sección segunda, subsección B, radicado: 76001-23-33-000-2015-01426-01 (2705-2017) y 27 de mayo de 2019, sección segunda, subsección A, radicado: 08001-23-33- 000-2015-00238-01 (2278-2017).