LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Ministerio de Hacienda y crédito Público / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Procede cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal / VINCULACIÓN DEL EMPLEADOR - No resulta válido teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión / INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR - Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA AL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO - No procede Resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía. No resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

De acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del cual se determine la responsabilidad de este último en-la reliquidación de la pensión del señor Rosendo Montaño Garnica, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01376-00(4202-15) Actor: ROSENDO MONTAÑO GARNICA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN. AUTO. La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderada, por la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. contra el auto proferido el 26 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la U.G.P.P. I.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa, el señor Rosendo Montaño Garnica, a través de apoderada, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 18722 del 10 de diciembre de 2012 proferida por el subdirector de atención al pensionado con funciones de subdirección de determinación de derechos pensionales de la U.G.P.P., «Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez». ii) Resolución RDP 009309 del 27 de febrero de 2013, proferida por el director de pensiones de la U.G.P.P., «Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 18722 del 10 de diciembre de 2012».

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago (i) de la reliquidación de pensión de vejez del señor Rosendo Montaño Garnica, desde el 1 de abril de 2008, de acuerdo con lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003, SU 131 de 2013 y SU 1073 de 2012;

(ii) de los reajustes legales para todos los años a partir del reconocimiento de la pensión, esto es, 15 de septiembre de 2010, así como las diferencias que resulten de la pensión liquidada inicialmente por la entidad demandada, y la que se ajuste con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicio, sumas debidamente indexadas con la variación de Índice de Precios al Consumidor; y, por último (iii) se ordene a la demanda a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 19 de agosto de 2014[1], la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia, y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2].

Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones del señor Rosendo Montaño Garnica, durante todo el tiempo que duró laborando en dicha entidad, es procedente su vinculación al proceso, debido a que eventualmente estaría obligada a responder en caso de que prosperen las pretensiones.

III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 26 de mayo de 2015[3], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada.- Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso concreto la accionada no aportó si quiera prueba sumaria del vínculo legal o contractual con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 14 de agosto de 2014 dentro del expediente radicado 0225 de 2014, en donde se señala la exigencia relativa a demostrar mediante prueba siquiera sumaria del vínculo contractual o legal para llamar en garantía a una entidad.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente, toda vez que (i) en el evento de una posible condena, la U.G.P.P. deberá solicitar el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, si se llegare a probar que en efecto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no realizó los aportes de pensión respecto de los factores salariales solicitados por el accionante, según lo establecidos en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993,;

(ii) la Ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la potestad de exigir al empleador la cancelación de los aportes, no siendo dable a aquellas invocar a su favor el propio descuido en lo atinente al ejercicio de dicha facultad, ni permitiéndoseles endilgar al trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar sobre la mora en el pago de los aportes por parte del empleador;

(iii) existe una especie de solidaridad entre la UGPP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud del cual se crea el vínculo para vincular a este último bajo la figura de llamamiento en garantía; (iv) existe un derecho legal de exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir; y, por último (v) la solicitud fue presentada en la oportunidad legal y cumple con las condiciones formales previstas en el artículo 225 del CPACA.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.

Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.- i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, se llame igualmente al Ministerio de Hacienda y crédito Público, a que cumpla con la obligación de realizar los aportes sobre todos los factores devengados, a continuación se realizarán unas breves consideraciones respecto de las obligaciones del empleador en la materia y la posibilidad de solicitar aquellos que no se realizaron en su debido momento. i) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.

La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. […]». Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.

Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. 3.

Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.

Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del cual se determine la responsabilidad de este último en-la reliquidación de la pensión del señor Rosendo Montaño Garnica, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.

En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de mayo de 2015, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 101 a 105 del expediente principal. [2] Folios 99 y 100 del expediente principal. [3] Folios 115 a 117 del expediente principal. [4] Folios 118 y 119 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541- 19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.