LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Empresas Públicas de Medellín EPM / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Procede cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal / VINCULACIÓN DEL EMPLEADOR - No resulta válido teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - No procede Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. No resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.
No le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención de la Universidad de Antioquia, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y Empresas Públicas de Medellín-EPM, a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión del señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02940-01(3734-18) Actor: JOHN FABIO DE LA CRUZ AGUDELO VALENCIA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: LEY 1437 DE 2011. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN. AUTO. La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderado, por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES contra el auto proferido el 16 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó: (i) La nulidad de la resolución 08499 del 28 de mayo de 2004, proferida por la coordinadora grupo decisiones servidor público el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, por medio de la cual se concedió la pensión de vejez al señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia;
(ii) nulidad de la resolución sin número y sin fecha, proferida por la oficina del servidor público, mediante la cual el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, dio cumplimiento a un fallo de tutela y resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 08499 del 28 de mayo de 2004; (iii) nulidad parcial de la resolución GNR 175986 del 17 de junio de 2016, proferida por el gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez de carácter compartida del señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia;
(iv) nulidad de la resolución DIR 4960 del 5 de mayo de 2017, proferida por COLPENSIONES, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación presentado en contra de la resolución GNR 175986 del 17 de junio de 2016. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se reliquide y pague la diferencia de la pensión de vejez, debidamente indexada, conforme al promedio salarial del último año de servicio prestado en las Empresas Públicas de Medellín de acuerdo con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el articulo 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, articulo 17 de la Ley 6 de 1945 y la sentencia unificada del Consejo de estado del 4 de agosto del año 2010 con radicado 112-09; y, (ii) se condene a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de los intereses comerciales a partir del mes siguiente a su notificación, si no cumpliere la sentencia respectiva dentro del plazo establecido por los artículos 187, 192, 195 del CPACA.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 9 de marzo de 2018, la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia[1], y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de Empresas Públicas de Medellín-EPM[2]. Como fundamento de la solicitud del llamamiento en garantía, sostuvo que (i) Empresas Públicas de Medellín-EPM fungió como empleador del señor AGUDELO VALENCIA;
(ii) COLPENSIONES reconoció al demandante la pensión de vejez teniendo en cuenta como IBL los valores cotizados EPM; (iii) entre COLPENSIONES y EPM existe una relación legal toda vez que los aportes pensionales del accionante por parte de Empresas Públicas de Medellín se hicieron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por COLPENSIONES, por lo tanto, en una eventual condena de inclusión de factores no reportados y sobre los cuales no se efectuaron los aportes para pensión, EPM será la encargada de realizar el pago de los aportes faltantes en el evento en el que se profiera una sentencia condenatoria; y, por último (iv) ordenar a COLPENSIONES a reconocer valores que no fueron objeto de aportes para pensión afecta gravemente la estabilidad financiera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, atentando con el principio constitucional de sostenibilidad financiera.
III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 16 de abril de 2018[3], el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que Empresas Públicas de Medellín no es la entidad llamada a reconocer o liquidar la pensión del demandante, teniendo en cuenta que COLPENSIONES fue quien reconoció la pensión de vejez de este, y en ese orden de ideas, en caso de ordenarse una eventual reliquidación de pensión de vejez, será COLPENSIONES la indicada, sin perjuicio de las acciones con que cuenta el demandante para reclamar los aportes que competía dar al empleador sobre los factores salariales que se tomen en cuenta en dicha reliquidación. Además manifestó que en el acto de reconocimiento de la pensión de vejez no se encuentra que Empresas Públicas de Medellín posea calidad de cuotapartista, simplemente se avizora que fue el empleador del señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia, lo cual, no es calidad para hacerse efectiva la admisión del llamamiento en garantía, según el auto de 26 de noviembre de 2015 identificado con el radicado 029-2013-0082 que establece la diferencia entre las entidades que concurren con una cuota parte de la pensión «cuota partista» y las que debe realizar los aportes para el reconocimiento y pago de pensiones.
IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, interpuso recurso de apelación[4], en el cual señaló que el llamamiento en garantía pretendido es procedente toda vez que (i) Empresas Públicas de Medellín y COLPENSIONES sostienen un vínculo legal que se sustenta en la pretensión el actor de reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, factores que eran obligación de cotizar por parte del empleador, de acuerdo con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y, por lo tanto, en caso de una eventual condena corresponde reconocerlos y pagarlos a EPM;
(ii) conforme a la Ley 549 de 1999, se debe poner en conocimiento a la entidad ultima empleadora a fin de que manifieste si se están garantizando los principios procesales del debido proceso, igualdad, defensa y economía procesal; y, por ultimo (iii) de no ser llamado como garante al empleador, se estaría no tendría oportunidad procesal para velar por sus intereses, vulnerando el derecho a la defensa.
V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 en concordancia con el 226 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.
Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a Empresas Públicas de Medellín-EPM por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.
Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras.[…]».
Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada. Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo.
En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5]. 3.
Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.
Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto se encuentra que la apoderada de la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.
Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención de la Universidad de Antioquia, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES y Empresas Públicas de Medellín-EPM, a través del cual se determine la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión del señor John Fabio de la Cruz Agudelo Valencia, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.
Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte de Empresas Públicas de Medellín-EPM, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y perseguir a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.
En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la vinculación de Empresas Públicas de Medellín. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de abril de 2018, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía de Empresas Públicas de Medellín-EPM.
SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 102 a 119 del cuaderno 1 del expediente. [2] Folios 1 y 2 del expediente principal. [3] Folios 4 a 5 del expediente principal. [4] Folios 6 a 9 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541-19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.