76001-23-31-000-2012-00252-02 — Consejo de Estado

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00252-02(0105-18) Actor: WILLIAM HERNÁN REINA ZÚÑIGA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - D.A.S. Asunto: CONSULTA.

CONTRATO REALIDAD. La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accede a las pretensiones de la demanda. La demanda 1. El señor WILLIAM HERNÁN REINA ZÚÑIGA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del C.C.A, presenta demanda en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – D.A.S., para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OJUR No. 967490-2 de 24 de octubre de 2011 (fl.6), expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica del D.A.S. que negó una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones ecónomicas que se derivan de la misma.

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 1º de agosto de 2003, hasta el 18 de abril de 2011 (fl.132). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales conforme a lo devengado por un empleado de planta – ESCOLTA del D.A.S. con idénticas o similares funciones.

A las demás consecuenciales (fl.132). Fundamentos fácticos 4. Expone el demandante que laboró para el D.A.S., como ESCOLTA, entre el 1º de agosto de 2003, hasta el 18 de abril de 2011, en calidad de contratista, de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo estrictos horarios de trabajo, presentando informes, bajo las órdenes de superiores en la entidad convocada, quienes expedían las correspondientes misiones de trabajo, y en caso de no existir estas por no haberse asignado un protegido, eran los que establecían los turnos a cumplir dentro de las instalaciones de la demandada (fls.132 y 133). 5.

Lo anterior, informa se ejecutó mediante contratos de prestación de servicios que encubrieron una verdadera relación laboral, en los cuales se prestaron labores propias de ese Departamento Administrativo en la ciudad de Cali – Valle del Cauca y otras (fls.133). 6. Que elevó derecho de petición el día 20 de octubre de 2011 (fl.10), ante el demandado y solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, siendo negadas sus pretensiones mediante el acto demandado (fl.6). 7.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, en la Procuraduría 20 – ante el Tribunal Contencioso Administrativo - Valle del Cauca, el 14 de febrero de 2012 (fls.3 a 5); interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo del Valle el 1° de marzo de 2012 (fl.153), admitida el 17 de octubre de 2014 (fl.198), con sentencia de 14 de septiembre de 2017; la cual accedió a las pretensiones de la demanda (fls.247 a 252) y enviada por ese Tribunal a esta Corporación para surtir Consulta conforme a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 184 del C.C.A. (fl.267).

Concepto de violación 8. Para el demandante con la decisión adoptada, se transgreden los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, ocultando la existencia de una relación laboral, principio de la realidad sobre las formalidades, en donde se configuraron sus elementos fundamentales en una relación prolongada de 7 años, en la cual el actor realizó funciones para las que existió un cargo en la planta de personal en el área operativa del extinto D.A.S. (fl.134 a 136).

Oposición a la demanda[1] 9. La UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN COMO SUCESOR PROCESAL DEL D.A.S. estima que se presenta una relación de orden contractual definida por la Ley 80 de 1993 y en ningún momento subordinada, con labores especializadas que no pueden ser llevadas acabo con personal de planta, luego no se puede inferir que un contratista por prestación de servicios pueda ser tratado jurídicamente como un servidor público, explicando que la contratación de escoltas por parte del extinto D.A.S., obedeció a un programa especial y por tanto no hacía parte de su misión sino del convenio o programa de implementación de medidas de seguridad y protección a personas amenazadas que se encontraban a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia – Programa de protección a Derechos Humanos, así se opone a cada una de las pretensiones de la parte actora.

Sentencia Consultada[2] 10. El Tribunal de Instancia, en sentencia de 14 de septiembre de 2017, encuentra probados los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral atendiendo al material probatorio aportado y frente a la jurisprudencia reiterada en materia de escoltas quienes ejercen una labor necesariamente subordinada.

Así resuelve (fls.261 y 262): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio N° OJUR 967490-2 de fecha 24 de octubre de 2011 expedido por el DAS mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad DAS le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral desde el 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, salvo sus interrupciones.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de establecimiento del derecho se ORDENA: -Pagar al demandante el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por el tiempo de duración de los contratos de prestación de servicios que celebro con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, esto es, desde el 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, salvo sus interrupciones, tomado como base de liquidación el salario que devenga un escolta de planta de la desaparecida entidad. -Tomar (durante el tiempo comprendido entre el 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010 salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante ( salario que devengue un escolta de planta de la desaparecida entidad) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los que se debieron efectuar, cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizo al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no se hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

TERCERO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 4 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO: ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente previsto en el sistema justicia XXI.

SEXTO: si la presente providencia no fuere apelada CONSULTESE con el superior, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 184 del C.C.A.” Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 11. El demandante y demandado guardaron silencio. El Ministerio Público presenta Concepto, solicitando aceptar el fallo de instancia confirmándolo en su integridad (fl.274 a 281).

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 12. Bajo los presupuestos enmarcados en el examen automático del presente grado jurisdiccional, se establece como problema jurídico a resolver si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 13.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 14. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 15. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 16.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 17. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 18. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[3] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4]”.(Subraya la Sala) 19.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 20.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[5], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 21.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Organizaciones | | | | | |Sociales y Defensores de | | | | | |Derechos Humanos, conforme | | | | | |las medidas de seguridad | | | | | |aprobadas por el Comité de | | | | | |Reglamentación y Evaluación | | | | | |DE Riesgos del Ministerio | | | | | |del Interior y de Justicia. | |170-2003 |5 |$10.271.8|1° de |Ibídem. | |1° de |meses |50 |diciembre | | |diciembre de| | |de 2003 a | | |2003 | | |30 de abril| | |(fl.25) | | |de 2004 | | |067-2004 |8 |$11.120.0|1° de mayo |Ibídem. | |1° de mayo |meses |00 |a 31 de | | |de 2004 | | |diciembre | | |(fl.30) | | |de 2004 | | |Otrosí -067 |2 |$4.144.74|1° de enero|Ibídem. | |30 de |meses |0 |a 28 de | | |diciembre de| | |febrero de | | |2004 (fl.35)| | |2005 | | |072-2005 |4 |$5.500.00|1° de marzo|Ibídem. | |1° de marzo |meses |0 |a 30 de | | |de 2005 | | |junio de | | |(fl.196 C. | | |2005 | | |Anexo) | | | | | |176-2005 |2 |$2.780.00|1° de julio|Ibídem. | |1° de julio |meses |0 |a 31 de | | |de 2005 | | |agosto de | | |(fl.37) | | |2005 | | |272-2005 |6 |$9.975.87|1° |Ibídem. | |31 de agosto|meses |3 |septiembre | | |(CD) | | |de 2005 a | | | | | |28 de | | | | | |febrero de | | | | | |2006 | | |069-2006 |9 |$13.122.9|1° de marzo|Ibídem. | |1° de marzo |meses |90 |a 30 | | |de 2006 | | |noviembre | | |(fl.53) | | |de 2006 | | |177 – 2006 |7 |$15.799.1|1° de |Ibídem. | |1° de |meses |10 |diciembre | | |diciembre de| | |de 2006 a | | |2006 (fl.47)| | |30 junio de| | | | | |2007 | | |079-2007 |6 |$13.780.0|1° de julio|Ibídem. | |1° de julio |meses |00 |a 31 de | | |de 2007 | | |diciembre | | |(fl.60) | | |de 2007 | | |192-2007 |12 |$28.468.0|1° de enero|Ibídem. | |26 de |meses |80 |de 2008 a | | |diciembre de| | |31 de | | |2007 (fl.66)| | |diciembre | | | | | |de 2008 | | |081-2008 |6 |$14.506.0|1° de enero|Ibídem. | |26 de |meses |00 |a 30 de | | |diciembre de| | |junio de | | |2008 (fl.73)| | |2008 | | |76-2009 |2 |$4.835.00|1° de |Ibídem. | |25 de |meses |0 |octubre a | | |septiembre | | |30 de | | |de 2009 | | |noviembre | | |(fl.79) | | |de 2009 | | |228-2009 |3 |$8.702.04|17 de |Ibídem. | |17 de |meses |9 |diciembre | | |diciembre de|y 15 | |de 2009 a | | |2009 (fl.86)|días | |31 de marzo| | | | | |de 2010 | | |053-2010 |4 |$7.543.25|1° de abril|Ibídem. | |31 de marzo |meses |4 |a 30 de | | |de 2010 | | |julio de | | |(fl.96) | | |2010 | | |123-2010 |5 |$12.572.0|1° de |Ibídem. | |29 de julio |meses |90 |agosto a 31| | |de 2010 | | |de | | |(fl.92) | | |diciembre | | | | | |de 2010 | | 24.

El objeto a ejecutar para el actor fue: “El CONTRATISTA en virtud a sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali (V) y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales.

Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación DE Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia.” 25. El objeto a ejecutar para el actor fue orientado además así: “RESULTADOS ESPARADOS.- El objeto de este contrato ésta orientado a brindar protección a las personas que se encuentran amenazadas por la situación de violencia que vive el país, buscando así disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados.” 26.

Se establecieron unas obligaciones de la siguiente manera: “CONTRATISTA: Cumplirá con aquellas que se deriven del objeto contratado y en espacial las siguientes.- 1.- Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por el protegido. 2. Realizar las actividades de índole protectivo previa misión de trabajo, o destinación del Jefe de Área competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.

Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en lo que hagas sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los primeros cinco (05) días de cada mes. 4. Cuando por alguna circunstancia, el CONTRATISTA no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. 5.

Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida. 6. No ingresar bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o psicotrópicas. 7. Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles y militares. 8.- Informar oportunamente y con anticipación de veinticuatro (24) horas las solicitudes de misiones de desplazamientos terrestres y con cuarenta y ocho (48 ) horas los desplazamientos aéreos a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por naturaleza del contrato debe hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9.- Mantener en buen estado los elementos logísticos de dotación y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato evitando su pérdida o sustracción dejándolos en lugares seguros. 10.- Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en los relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con actividades propias del objeto del presente contrato, haciendo recomendaciones respetuosas de seguridad al protegido (s) para mantener la seguridad integral en el servicio.- 11.- Informar al Superior del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivo durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del superior.- 12.- Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de las armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. 13.- Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Superior del contrato, la cual se requiera para expedir la certificación del pago de los honorarios estipulados en la cláusula tercera del presente contrato.- 14.- efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social en salud y pensión, obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato, conforme al artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el Decreto 510 de 2003 y el artículo 1° de la Ley 828 del 10 de julio de 2003. 15.- En caso de que el CONTRATISTA no supere el proceso de selección adelantado por la Coordinación de estudios de Confiabilidad DAS, la Entidad dará por terminado el presente contrato en el estado en que se encuentre.” 27.

FUNCIONES GENERALES Prestar los servicios de protección a personas contra riesgos, peligros o amenazas que puedan afectar su integridad. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES SEGURIDAD A PERSONAS, A INSTALACIONES Y ESTUDIOS TÉCNICOS 1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección a las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos. 2.

Conducir los vehículos de la institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales. 3. Reportar oportunamente el superior inmediato sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad. 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación. 5.

Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien en eficiente servicio de seguridad.” 28. Ahora bien, como las partes no discrepan de la prestación del servicio ni de la remuneración, se debe establecer si la relación contractual valorada fue subordinada u obedeció a la coordinación habitual de un contrato de prestación de servicios.

Así, como pruebas documentales adicionales debidamente incorporadas al plenario, se encuentran las órdenes de servicio emitidas por el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. (fls.112 y Ss.), en las cuales, dentro del acápite de “INSTRUCCIONES” al particular se indican: “OBJETO: PRESTAR SERVICIO DE SEGURIDAD AL SEÑOR (…) DIRECTIVO SINTRA (…) TERMINO: DEL 1 DE JULIO AL 31 DE AGOSTO DE 2008 EN EL DPTO VALLE DEL CAUCA ELEMENTO DE JUICIO: PROGRAMA ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE ACUERDO A CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIO NO. 192 DE DICIEMBRE 28 DE 2007.

MEDIOS LOGISTICOS: ESTE SERVICIO SE PRESTA CON ARMAS Y ELEMENTOS ASIGNADOS PARA EL MISMO, LOS DESPLAZAMIENTOS SE REALIZARÁN EN EL VEHÍCULO DE PLACAS CSU – 149 INSTRUCCIONES: DAR ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS NORMAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD COORDINAR CON LAS AUTORIDADES CIVILES Y FUERZA PÚBLICA EL APOYO NECESARIO PARA LLEVAR A CABO LA LABOR.

HACER LA RESPECTIVA PRESENTACIÓN ANTE LA SECCIONAL O PUESTO OPERATIVO DEL D.A.S. A DONDE SE DIRIJAN, SI ES UN LUGAR DONDE EL D.A.S. NO TENGA REPRESENTACIÓN, LO DEBEN HACER EN EL COMANDO DE LA POLICÍA O ALCALDÍA MUNICIPAL DE LA JURISDICCIÓN. ASÍ MISMO DEBERÁ REPORTAR EN FORMA INMEDIATA CUALQUIER NOVEDAD QUE SE PRESENTE DURANTE EL SERVICIO, AL SEÑOR INSPECTOR DIARIO, AL RESPONSABLE DELA REA DE PROTECCIÓN Y AL COORDINADOR OPERATIVO DE LA SECCIONAL.

SE DEBEN REALIZAR REPORTES DIARIOS SOBRE EL SERVICIO AL CELULAR 3128712045 O AVANTEL 5*1858. FINALIZADO EL SERVICIO DEVOLVER LA PRESENTE ORDEN DE TRABAJO CON EL CORRESPONDIENTE INFORME DE CUMPLIMIENTO. NOTA. DE ACUERDO A LA CIRCULAR OPLA 030 DEL 06-DIC-02 NOS PERMITIMOS ADVERTIR LAS MISIONES DEBEN SER LEGALIZADAS EL MISMO DÍA EN QUE SE FINALIZARA O A MÁS TARDAR EL DÍA HÁBIL SIGUIENTE A LA TERMINACIÓN CON EL CUMPLIDO O CERTIFICACIÓN DE PERTENENCIA DE LOS CONTRARIO NO SE RECONOCERÁN VIÁTICOS” 29.

Lo anterior explica con claridad que en efecto, la prestación del servicio de escolta contratista se realizaba con implementos o elementos suministrados por el órgano contratante y de la manera ordenada por éste, consolidándose que en la ejecución de la labor se le definían los parámetros de tiempo, modo, lugar y persona a quien debía prestarle el servicio de protección, lo que sin duda deja evidenciado la carencia total de discrecionalidad, liberalidad e independencia con la que podía obrar el contratista, adicional que las funciones entre el cargo equivalente de planta y las establecidas dentro de los contratos eran las mismas. 30.

Ahora bien, esas funciones son acordes con la naturaleza del extinto D.A.S., el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el mismo, instituyó como una de las funciones de dicha entidad, la de “Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público”. 31.

A su vez, el Decreto 643 de 2004 le asignó entre otras funciones: “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. <Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011> El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.

(…)

PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” 32.

De otra parte, el Decreto 372 de 26 de febrero de 1996, “por el cual se establece la estructura interna del Ministerio del Interior y de Justicia, se determinan sus funciones y se dictan otras disposiciones complementarias”, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos[6], determinó que esa cartera ministerial tuvo como uno de sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos se desarrollaron a través del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. 33.

Nótese que de acuerdo a la normativa transcrita, el D.A.S., fue la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que tal precepto lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectuó a través del personal que se encuentra vinculado al mismo. 34.

Es decir, que la función de protección desarrollada por el demandante no es disímil de la consagrada en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, como quiera que una de las funciones generales de la demandada, también consistía en prestar seguridad a personas y dignatarios, distintas de las dispuestas en el numeral 14 del mismo artículo, como fue la protección de sindicalistas y activistas de derechos humanos, con lo que queda probado que se trató de una función permanente y del componente misional de la entidad, que desarrolló el actor en su condición de contratista, a diferencia del carácter de contingencia otorgado por la apelante. 35.

Así, es claro que esa es la razón por la cual el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., los contratos de prestación de servicios y no con el Ministerio del Interior y de Justicia, motivo por el cual ese Departamento de Seguridad - hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – U.N.P., es el llamado a responder por las súplicas de la presente demanda. 36.

Ahora bien, se encuentran los contratos relacionados sin interrupción, por el período del 4 de agosto de 2003 y 31 de diciembre de 2010, entonces la relación contractual de los sujetos procesales se prueba sin solución de continuidad concurriendo que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 37.

Se puede establecer que el actor solicitó el reconocimiento de la relación laboral mediante reclamación administrativa el 20 de octubre de 2011 (fl.10), de acuerdo a lo anterior, estarían prescritas todas las reclamaciones en los periodos anteriores al 20 de octubre de 2008, en este caso particular al tratarse de un solo periodo ininterrumpido el cual finalizó el 31 de diciembre de 2010, según se explicó, no cabe declarar el fenómeno prescriptivo sobre contrato alguno, pues no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, habiendo solicitado el accionante por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. De tal forma, se entenderá que son idóneas de ser concedidas las prestaciones sociales pedidas en ese lapso. 38.

De otra parte, es correcto lo que ordena la sentencia de instancia frente al reconocimiento de aportes en seguridad social, en cuanto solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones del señor demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral y que para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, entonces se confirmará también al respecto la providencia recurrida. 39.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado al respecto en la sentencia impugnada. 40.

Así, al quedar demostrado que la vinculación del señor WILLIAM HERNÁN REINA ZÚÑIGA obedeció al régimen de contratación estatal que encubrió una relación laboral, resulta procedente ordenar el pago de las respectivas prestaciones sociales, motivo por el que se confirmará la sentencia en su integridad. 41. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Acéptese la renuncia a la abogada BETTY CONSTANZA LIZARAZO ARAQUE como apoderada de la Unidad Nacional de Protección – U.N.P.- TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 227 a 238. [2] Folios 248 a 262. [3] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardi慬‬硥数楤湥整›〵㄰㈭ⴳㄳ〭〰ㄭ㤹ⴸ㌰㐵ⴲ㄰〨〲ⴲ〱⸩ȍ䴠摯晩捩摡⁯la, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [5] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [6] “Artículo

28. DIRECCIÓN GENERAL UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes.

Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” El artículo 29 de la misma norma, dispone para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, las siguientes funciones: “a) Adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior;

(…) d)Desarrollar con el apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad y otros organismos, el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, para la seguridad de las personas amenazadas por la violencia política y, en casos particulares de extremo riesgo de violación de los derechos a la vida y la integridad personal;”.