CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00523-01(0251-19) Actor: ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación que presenta la entidad convocada contra la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.2).
Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio sin número, de 12 de abril de 2010 (fl.28), que expide el Gerente del Hospital y que niega a la actora la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA vinculada de planta a esa Empresa Social del Estado (fl.2). 3.
Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, de carácter indefinido, y sin fecha previa de retiro, que tuvo un despido injustificado; durante el periodo del 1° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008 (fl.6). Así, se reconozcan y paguen a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de una AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta, perjuicios morales, reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, sanción moratoria por no pago de cesantías y a las demás consecuenciales (fls.3 a 6).
Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, que prestó sus servicios para la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, ejerciendo funciones como AUXILIAR DE ENFERMERÍA – ÁREA DE RADIOLOGÍA, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato, quien fuera la Coordinadora de Enfermería en Urgencias, la que le daba órdenes verbales y escritas, todo en el periodo del 1° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008 (fls.3 a 7). 5.
Informa la actora que entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2006, estuvo en licencia de maternidad (fl.6). 6. Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el HOSPITAL DEPARTAMENTAL, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 24 de marzo de 2010 (fl.27), ante lo cual respondió aquel mediante el acto demandado el 12 de abril de 2010, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue de orden contractual, con lo cual solo tiene derecho a los honorarios pactados (fl.28). 7.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 48 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Villavicencio - Meta, el 10 de agosto de 2010 (fl.34), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo del Meta, el 15 de octubre de 2010 (fl.147), admitida el 13 de abril de 2011 (fl.147), con sentencia de 9 de agosto de 2018, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.511 a 527), siendo apelada por la accionada, el 6 de septiembre de 2018 (fls.529 a 532).
Concepto de violación 8. Estima la convocante que el acto demandado incurre en violación de una norma superior por (i) falta de aplicación de norma obligatoria (ii) aplicación indebida e (iii) interpretación errónea, considerándolo falsamente motivado en cuanto se presentan los elementos fundantes de una relación laboral principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y 13 en cuanto resulta violatorio del derecho a la igualdad (fls.11 a 16). 9.
Sobre la prescripción trienal la parte demandante afirma que se está ante un fallo constitutivo, así indica que debe aplicarse solo respecto de la acción, la cual fue interpuesta en término, entonces frente a los derechos derivados de las reclamaciones se deberá ordenar el pago de todos los derechos causados durante la vigencia de la relación laboral (fl.17).
Oposición a la demanda[2] 10. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, de igual manera no se establecen los elementos fundantes de aquella, en especial el elemento de la subordinación, pues se prueba la misma del cumplimiento de un horario, cuando en realidad este es la concertación contractual de las partes, en tanto, que se obedeció a un deber legal al acudir a esta figura para suplir las necesidades en la prestación del servicio de la entidad (fls.160 y 161).
Propone como excepciones (i) prescripción de la acción, e (ii) ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones (fl.163). Sentencia apelada[3] 11. El fallo impugnado accede a las pretensiones de la demanda, señala que dentro del plenario se contó con la presencia de pruebas suficientes; como los contratos de prestación de servicios, testimonios y documental adicional, que ofrecen la certeza de la desnaturalización de la relación contractual, pues existió una relación ininterrumpida, permanente, sin solución de continuidad, que se da de forma subordinada, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación del servicio (fls.519 a 520). 12.
De otra parte, el colegiado de instancia valora la existencia de una interrupción en la relación contractual que considera, coincidente con el periodo de maternidad, el cual una vez superado, reinicia el ciclo de contratación que se venía dando con anterioridad al nacimiento de la hija de la actora, periodo que es estimado de una parte para dar continuidad a la relación contractual, de otra para hacerla beneficiaria de la licencia de maternidad (fls.519 a 525). 13.
Así, declara (fl.256 a 257). “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contentivo en el Oficio sin número del 12 de abril de 2010, expedido por el gerente del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. SEGUNDO; DECLARAR la existencia del vínculo laboral entre la señora ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., durante periodo continuo del 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008, dentro del cual se encuentra el tiempo de licencia de maternidad -01 de febrero a 27 de abril de 2006-, conforme ya se expuso.
TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, el equivalente a las prestaciones sociales, que percibían los empleados de planta en el cargo de auxiliar de enfermería, tomando como base el salario devengado por ellos, correspondiente al periodo continuo en que se demostró la relación laboral, es decir el 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008, incluyendo los beneficios o bonificaciones a que hubiere lugar con ocasión del periodo maternidad.
CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, de las diferencias salariales a las que haya lugar, entre lo pagado por concepto de honorarios y lo devengado por un funcionario de planta en el cargo de auxiliar de enfermería, entre el periodo continuo del 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008.
QUINTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, del valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social, tomado como base el salario devengado por los empleados de planta, correspondientes a los periodos continuos en que se demostró la relación laboral, es decir del 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008; aclarando que corresponde a la cuota parte que la entidad demandada no traslado a la respectiva empresa prestadora de salud, conforme se expuso.
SEXTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, el valor de los aportes que debió cancelar por riesgos profesionales al Sistema de Riesgos Profesionales para la época, tomando como base el salario devengado por lo empleados de planta, correspondientes a los periodos continuos en que se demostró la relación laboral, es decir del 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008.
SÉPTIMO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, el valor del porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a pensión al Sistema General de Seguridad Social, tomando como base el salario devengado por los demás empleados de planta, correspondiente al periodo 01 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2008, en el cual se demostró la relación laboral, de conformidad con lo expuesto; aclarando que corresponde a la cuota parte que la entidad demandada no traslado al respectivo fondo de pensiones, como se indicó en las consideraciones.
OCTAVO: ADVERTIR a la entidad condenada HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., que al momento de efectuar la liquidación se abstenga de efectuar doble cancelación por concepto de licencia de maternidad – 01 de febrero al 27 de abril de 2006-, en el evento de comprobarse que la misma se hubiera pagado a la demandante por la E.P.S, como se expuso en las consideraciones de esta providencia.
NOVENO: ADVERTIR a la entidad condenada HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., que al momento de efectuar la liquidación se abstenga de efectuar doble cancelación por concepto de prestaciones sociales correspondientes al mes de febrero de 2007-, como se explicó en la parte considerativa de esta providencia.
DÉCIMO: NEGAR las excepciones de prescripción e ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones formuladas por la entidad demandad.
DÉCIMO PRIMERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO SEGUNDO. La entidad condenada dará cumplimiento a la presente sentencia, en los términos y consideraciones establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
DÉCIMO TERCERO: Por Secretaria, notifíquese ésta sentencia en la forma establecida por los artículos 323 del C.P.C., 127 y 173 del C.C.A.
DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas”. Recurso de apelación E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO [4] 14. Para la convocada, (i) existe una indebida valoración de las pruebas, pues la instancia estima la subordinación en cuanto la actora cumplía horarios, cuando existió fue la coordinación de los turnos acordados, (ii) la valoración testimonial es inadecuada pues las declaraciones, afirman que las labores de la actora, fueron asignar citas y atender usuarios, labores disimiles de las de los cargos de planta equivalentes, (iii) la relación se dio de forma interrumpida y no como se afirmó sin solución de continuidad, luego está prescrito el reclamo de los derechos prestacionales de gran parte de la relación contractual.
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 15. La actora guarda silencio (fl.552). La E.S.E. demandada reitera los argumentos de alzada (fls.550 y 551). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.464). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 16. De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. En caso de determinarse dicha relación, es necesario entrar a analizar el fenómeno jurídico de la prescripción sobre lo anterior. 17.
Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas y de ser así si acaece el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 18.
El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 20.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 21. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 23.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 24.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 25.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 26.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 27. La señora ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, desde el 1° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008 (fl.3), como AUXILIAR DE ENFERMERÍA. Manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese hospital.
Informa la actora que entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2006, estuvo en licencia de maternidad. 28. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares carácteristicas fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 29.
Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[8] y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 30.
De tal forma, se encuentran aportados por el hospital demandado e incorporados en debida forma, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal el 13 de agosto de 2012, mediante el oficio No. 3461 (fl.186), coincidentes con la certificación expedida el 21 de octubre de 2011, por el también demandado (fl.171), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales (fls.353 y ss.): |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |3596-2004 |1 mes |$816.404|1° a 31 de |En el desarrollo del | |1° de diciembre| | |diciembre |presente contrato el | |de 2004 | | |de 2004 |Contratista se | |(fl.353) | | | |compromete con el | | | | | |Hospital Departamental | | | | | |de Villavicencio E.S.E, | | | | | |prestar los servicios de| | | | | |AUXILIAR ÁREA DE LA | | | | | |SALUD (AUXILIAR DE | | | | | |ENFERMERÍA) | |0454-2005 |1 mes |$816.404|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de enero de | | |enero de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.355) | | | | | |0819-2005 |1 mes |$857.224|1° a 28 de |Ibídem. | |31 de enero de | | |febrero de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.357) | | | | | |1298-2005 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |25 de febrero | | |marzo de | | |de 2005 | | |2005 | | |(fl.359) | | | | | |1798-2005 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |31 de marzo de | | |abril de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.361) | | | | | |2248-2005 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |25 de abril de | | |mayo de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.363) | | | | | |2688-2005 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |31 de mayo de | | |junio de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.365) | | | | | |3200-2005 | 1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |20 de junio de | | |julio de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.367) | | | | | |3715-2005 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |21 de julio de | | |agosto de | | |2005 | | |2005 | | |(fl.369) | | | | | |4192-2005 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |23 de agosto de| | |septiembre | | |2005 | | |de 2005 | | |(fl.371) | | | | | |4693-2005 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |27 de | | |octubre de | | |septiembre de | | |2005 | | |2005 (fl.373) | | | | | |5195-2005 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |28 de octubre | | |noviembre | | |de 2005 | | |de 2005 | | |(fl.375) | | | | | |5697-2005 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |29 de noviembre| | |diciembre | | |de 2005 (fl.63)| | |de 2005 | | |304-2006 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de enero de | | |enero de | | |2006 | | |2006 | | |(fl.377) | | | | | | | | |Interrupció| | | | | |n de tres | | | | | |meses | | |2626-2006 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |28 de abril de | | |mayo de | | |2006 | | |2006 | | |(fl.379) | | | | | |2951-2006 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |24 de mayo de | | |junio de | | |2006 | | |2006 | | |(fl.381) | | | | | |3524-2006 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |27 de junio de | | |julio de | | |2006 (fl.384) | | |2006 | | |4055-2006 |1 mes |$857.224|1° al 31 de|Ibídem. | |21 de julio de | | |agosto de | | |2006 | | |2006 | | |(fl.386) | | | | | |4555-2006 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |31 de agosto de| | |septiembre | | |2006 | | |de 2006 | | |(fl.389) | | | | | |5075-2006 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de octubre | | |octubre de | | |de 2006 | | |2006 | | |(fl.392) | | | | | |5570-2006 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |23 de octubre | | |noviembre | | |de 2006 | | |de 2006 | | |(fl.394) | | | | | |6291-2006 | 1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |25 de noviembre| | |diciembre | | |de 2006 | | |de 2006 | | |(fl.397) | | | | | |6889-2007 |1 mes |$857.224|1° al 28 de|Ibídem. | |23 de enero de | | |febrero de | | |2007 (fl.402) | | |2007 | | |7816-2007 |1 mes |$857.224|1° al 31 de|Ibídem. | |26 de febrero | | |marzo de | | |de 2007 | | |2007 | | |(fl.207) | | | | | |8006-2007 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |26 de marzo de | | |abril de | | |2007 (fl.410) | | |2007 | | |8527-2007 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |27 de abril de | | |mayo de | | |2007 | | |2007 | | |(fl.413) | | | | | |8897-2007 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |26 de mayo de | | |junio de | | |2007 (fl.416) | | |2007 | | |9420-2007 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |28 de junio de | | |julio de | | |2007 (fl.420) | | |2007 | | |9951-2007 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |26 de julio de | | |agosto de | | |2007 | | |2007 | | |(fl.422) | | | | | |10461-2007 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |24 de agosto de| | |septiembre | | |2007 | | |de 2007 | | |(fl.429) | | | | | |11490-2007 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de octubre | | |octubre de | | |de 2007 | | |2007 | | |(fl.99) | | | | | |11539-2007 |1 mes |$857.224|1° a 30 de |Ibídem. | |1° de noviembre| | |noviembre | | |de 2007 | | |de 2007 | | |(fl.432) | | | | | |12137-2007 |1 mes |$857.224|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de diciembre| | |diciembre | | |de 2007 | | |de 2007 | | |(fl.440) | | | | | |104-2008 |1 mes |$1.300.0|1° a 31 de |Ibídem. | |1° de enero de | |00 |enero de | | |2008 | | |2008 | | |(fl.450) | | | | | |1183-2008 |4 meses|$4.848.0|1° de |Ibídem. | |1° de febrero | |00 |febrero a | | |de 2008 | | |30 de mayo | | |(fl.461) | | |de 2008 | | |3547-2008 |1 mes |$1.212.0|1° a 30 de |Ibídem. | |1° de junio de | |00 |junio de | | |2008 (fl.472) | | |2008 | | |3830-2008 |2 meses|$2.424.0|1° de julio|Ibídem. | |1° de julio de | |00 |al 31 de | | |2008 (fl.480) | | |agosto de | | | | | |2008 | | 31.
Así, se tiene que el objeto se determinó en los señalados contratos con sutiles diferencias como: “OBJETO: En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E, prestar los servicios de AUXILIAR AREA DE LA SALUD (AUXILIAR DE ENFERMERIA) – SUBGERENCIA ASISTENCIAL” 32.
Aunado lo anterior, figuran las siguientes obligaciones de la contratista que dentro de unos contratos se consignan: “OBLIGACIONES CONTRACTUALES: 1. Cumplir con el objeto de la orden de prestación de servicios. 2. Suministrar a los usuarios la información necesaria requerida por los mismos. 3. Realizar tanto telefónicamente como personalmente la recepción de citas tanto de consultas como para estudios amables y cordialmente explicando a los usurarios los requisitos esenciales para la atención del día de la cita tales como autorización de la entidad prestadora de servicios, remisión médica y estudios realizados anteriormente (E:K:G;
Rx de tórax, laboratorios, Ecos, entre otros). 4. Brindar a los usuarios la información necesaria en el momento de solicitar la atención tanto telefónica como personal. 5. Recepcionar y programar las solicitudes de procedimientos ambulatorios y hospitalizados. 6. Consignar todas las citas tanto de consultas como de procedimientos de cardiología en sus respectivas agendas. 7.
En el momento de las citas revisar la documentación completa requerida y anexar a la carpeta de la historia clínica de cada usuario los exámenes suministrados por el mismo y requeridos por el Especialista. 8. Mantener al día la agenda (fechada y con sus respectivas divisiones por los menos con una semana de anticipación) de las consultas y los procedimientos y avisar oportunamente a la Enfermera jefe si se dispara la oportunidad de alguna de las programaciones. 9.
Verificar, proveer y mantener el número suficiente de los formatos correspondientes a procedimientos (EkG), hojas de evolución, Rips, talonarios, solicitudes de pedidos, requisitos entre otros evitando su agotamiento y la demora en la prestación del servicio. 10. Al finalizar cada jornada laboral diligenciar los Rips de los diferentes procedimientos y consultas con o diferentes diagnósticos y darles trámite a la oficina de estadística. 11.
Consignar a diario en los respectivos cuadernos columnarios foliados las diferentes actividades desarrolladas en la unidad (consulta y procedimientos) con las correspondientes fotocopias para su soporte a facturación. 12. Mantener información suficiente sobre requisitos, solicitud de citas y entrega de resultados para evitar molestias en la prestación del servicio. 13.
Diligenciar y dar trámite a las solicitudes de pedido de almacén y farmacia los días miércoles de cada semana bajo el VoBo del Coordinador de la Unidad. 14. Diligenciar y dar trámite a las solicitudes de mantenimiento preventivo y correctivo de los diferentes equipos o daños que se presenten en la Unidad bajo el VoBo del Coordinador de la Unidad. 15.
Realizar listado de usuarios de consulta y procedimientos de Cardiología de adultos y entregársela a la Auxiliar de Enfermera con el fin de controlar la asistencia de los usuarios. 16. Llevar las historias clínicas según el protocolo de la institución. 17. Diligenciar el formato de solicitud de historias clínicas con anterioridad a la programación correspondiente al día anterior y adra trámite al archivo central.
El formato debe diligenciarse con letra imprenta, clara, legible, números claros y correctos. 18. Recoger las historias clínicas del archivo central y alistarlas para la consulta (verificar hoja de evolución, remisión, exámenes pendientes, marcación correcta: nombre completo, entidad o seguridad social, fecha, edad, peso…) 19. Si es historia clínica de primera vez, marcación de carpeta con nombre completo y número de identificación y hoja de primera vez con datos correspondientes, anexando requisitos. 20.
Una vez terminada la consulta del sí, fotocopiar la hoja de evolución registrarla en los cuadernos, diligenciar el Rips y tramitar la entrega de las historias clínicas nuevamente al archivo central con el formato correspondiente. 21. Llevar organizadamente el archivo administrativo. 22. Llevar organizadamente el archivo interno de historias clínicas de pediatría. 23.
Recibir y archivar la correspondiente diaria, adecuada y oportunamente. 24. Controlar el ingreso de los usuarios tanto a las consultas como a los estudios programados. 25. Mantener la amabilidad, cordialidad y humanización con los usuarios, familia y equipo de trabajo. 26. Mantener el sitio de trabajo organizado y en buen esto salvo deterioro normal de los equipos 27.
Responder por el inventario de su puesto de trabajo en buenas condiciones para su excelente prestación del servicio. 28. Relacionar los resultados de los estudios en el cuadro de entrega de resultados oportunamente. 29. Estar pendiente que los guardas de seguridad de turno reciban la Unidad a las 6: P.M., en el respectivo formato con firma, fecha y número de placa. 30.
Mantener una comunicación adecuada con el personal de la Unidad con el fin de despejar cualquier inquietud que se presente en el momento de la citas.
PARÁGRAFO PRIMERO: Para realizar las actividades objeto del presente contrato en le ejecución de las siguientes obligaciones contractuales determinadas por EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., el contratante proveerá insumos e infraestructura y la parte tecnológica. ” 33. En otros contratos así: Al contratista en caso de incumplimiento total o parcial de la OPS.
DEL CONITRATISTA. a) Cumplir a cabalidad con el objeto de la OPS. b) Presentar oportunamente la cuenta de cobro para su pago. c) Observar y hacer seguimiento diario a los pacientes, registrando este hecho diario a los pacientes, registrando este hecho en la historia clínica con firma. d) Efectuar actividades de limpieza, programación, cuidado, protección y educación de acuerdo a instituciones médicas. e) Efectuar oportunamente la atención de enfermería a pacientes (baños, cambios de ropa y tendidos). f) Realizar toma de signos vitales a los pacientes e informar a enfermera y personal médico. g) Cumplir estrictamente con la agenda de actividades que de común acuerdo se fijen con EL CONTRATANTE, lo cual se reflejara en cuadro de seguimiento que se llevara en la Subgerencia Asistencial, Este hecho no implica que exista subordinación o dependencia, por el contrario es la expresión autónoma y libre de las partes en esta relación de prestación de servicios que se ajusta a los preceptos del artículo 12 del estatuto de Contratación del hospital y que EL CONTRATISTA manifiesta conocer y aceptar. h) Asistir a las charlas que programe la Contratante, i) Responder por el mal uso a los equipos médicos y elementos de trabajo que estén puestos a disposición del contratista, para el desarrollo del objeto contratado, j) Anexar a la presente OPS el pago actualizado de su afiliación a una entidad de seguro social en salud, pensiones y A.R.P de acuerdo a la normatividad legal vigente. k) Participar activamente en el Sistema General de Calidad y en el Modelo Estándar de Control Interno institucional. 34.
De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será central para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones designadas para el cargo de planta de Auxiliar de Enfermería, se fijan así: “DENOMINACIÓN DEL CARGO: AUXILIAR DE ENFERMERÍA DEPENDENCIA ORGANICA: DPTO DE EMFERMERÍA DEPENDENCIA JERARQUICA: ENFERMERO NATURALEZA DE LAS FUNCIONES: Ejecución de labores auxiliares y de apoyo en enfermería en los diferentes servicios que el Hospital presta.
FUNCIONES: 1. Orientar y atender al paciente en las fases de intervención, tratamiento, control y recuperación de la salud. 2. Efectuar labores de limpieza, programación cuidado, protección, educación de acuerdo a prioridades programadas, instrucciones médicas y asistenciales y a la evolución del estado del paciente. 3. Efectuar oportunamente baños al paciente, cambios de ropa y tendidos a fin de mantener limpia y ordenada la unidad del paciente. 4.
Organizar y suministrar oportunamente la información sobre el paciente (exámenes o muestras de laboratorio en trámite, rayos X, vacunas, procedimientos, historias clínicas, etc.) a fin de realizar una atención y recuperación más eficaz y eficiente en beneficio del paciente. 5. Diligenciar los formatos correspondientes a enfermería en la historia clínica según las normas. 6.
Elaborar los registros de atención de enfermería en historias clínicas y de estadísticas de pacientes según formatos pre – establecidos con el fin de llevar un censo actualizado en el área de especialidad del Departamento. 7. Realizar la toma de signos vitales a los pacientes a su cargo e informar a la Enfermera o al Médico cualquier cambio. 8.
Participar en las reuniones programadas por el Servicio o el Departamento de Enfermería. 9. Recibir y entregar turno de acuerdo a las normas establecidas. 10. Registrar los procedimientos del área realizados a los pacientes en los formatos respectivos. 11. Preparar los servicios de consulta y colaborar con el médico para la adecuada atención al paciente. 12.
Participar en acciones educativas e informar a la comunidad sobre la existencia y utilización de los servicios de salud. 13. Solicitar, traer, recibir, historias clínicas, materiales y administrar medicamentos, sangre y alimentos, bajo la supervisión de la enfermera jefe y de acuerdo a las indicaciones médicas del paciente. 14. Colaborar en los cuidados físicos y psicoemocionales al paciente y su familia. 15.
Cumplir las normas de asepsia establecida para la realización de todos los procedimientos. 16. Esterilizar, preparar y alistar o entregar equipos, elementos, materiales quirúrgicos al servicio de la cirugía u otros servicios. 17. Realizar curaciones a los pacientes según orden médica bajo supervisión de la Enfermera. 18. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo.” 35.
Dichos aspectos se refuerzan de las declaraciones rendidas por los testigos convocados a la audiencia de pruebas desarrollada el 25 de septiembre de 2012 (fls.209 a 219 y 250 a 255), BRANDON SUÁREZ VARGAS, ROSALBA SABOGAL SABOGAL y SIRLEY BIBIANA BAQUERO, a quienes les consta las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron las actividades de la auxiliar de enfermería demandante y describen, el cumplimiento de un horario, ejecución de órdenes directas dictadas por personal médico superior e imposibilidad de abandonar el sitio de trabajo, o no asistir a él sin permiso previo de los mismos, es decir, se prueba el cumplimiento de la labor en igualdad de condiciones que sus pares de planta. 36.
Cierto resulta entonces, que probados están los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará el sentido de la sentencia. 37.
Señalado lo anterior, retrotrayendo el análisis de continuidad de la relación contractual se constata que la misma existió, desde el 1° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008; sin embargo, esta sufrió una interrupción de 3 meses entre los contratos Nos. 304-2006 y 2626- 2006, estímese entre el 31 de enero y el 1° de mayo de 2006, aquella superior a 15 días hábiles de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. 38.
No obstante, se aprecia que según se aporta a folio 146 del Cuaderno 1, existe dentro del caudal probatorio registro civil de nacimiento que acredita el parentesco entre la actora y su hija, nacida el 1° de febrero de 2006, lo cual es coincidente con dicha interrupción y que no solo permitiría apreciar la continuidad de la relación sino que ameritaría la aplicación del fuero especial de protección a la madre contratista. 39.
En efecto, la Constitución Política de Colombia, consagra la protección a la mujer, por cuanto ella goza de la especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto, estando amparado en su artículo 43: “Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 40. Ahora bien, el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo el cual fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, norma vigente al momento del hecho, indicó: “ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR: 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2.
Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado”. 41.
De tal forma, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969, establecen el régimen de protección a la maternidad a las servidoras del Estado, bien empleadas públicas o trabajadoras oficiales, del mismo modo, que estipuló el pago de la indemnización por despido: “ARTÍCULO
38. EFECTOS JURÍDICOS DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD. La licencia por maternidad no interrumpe el tiempo de servicios para computar las prestaciones que la Ley establece en atención a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.
ARTÍCULO
39. PROHIBICIÓN DE DESPIDO. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empresa por justa causa comprobada y mediante autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.
Si la empleada oficial estuviere por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.
ARTÍCULO
40. PRESUNCIÓN DE DESPIDO POR EMBARAZO. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.
ARTÍCULO
41. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del Artículo 39. De este Decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidarán con base en el último salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia. 2.
Lo dispuesto en los literales anteriores sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones que hubiera lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el Artículo 8º. De la Ley 73 de 1966”. 42. Esto en consideración, a que la desvinculación durante el interregno precitado, sería en todo caso ineficaz, atendiendo lo decantado en la sentencia SU – 070 del año 2013 donde la Corte Constitucional determinó en lo estimado lo siguiente: “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.
(Resalta la Sala) 43. Entonces, la Sentencia de instancia condena a la demandada a pagar a la actora la prestación social de licencia de maternidad, no obstante, condicionado a que esta no se haya pagado ya. Este aspecto es necesario recalcarlo en torno a que obra constancia del reporte de pagos de la cotizante al Sistema de Seguridad Social, perteneciendo al régimen contributivo (fls.201 y 202), y siendo que la prestación es asumida por las entidades promotoras de salud, es muy posible que se haya pagado la misma, según la Ley 100 de 1993, que en su artículo 207 consagra: “ARTÍCULO 207.
DE LAS LICENCIAS POR MATERNIDAD. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC” 44.
De tal forma, que se estará a lo resuelto en la instancia en cuanto al reconocimiento de la licencia de maternidad, pero aclarando tal como lo hace la providencia, que la entidad accionada deberá verificar que la misma prestación no se haya pagado, pues esto es un doble pago que de ninguna manera procede y que se acepta en cuanto es apremiante frente a la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y la maternidad, pero de la cual no obra prueba en el expediente, ni de haberse solicitado, informado o pagado.
En todo caso de no haberse realizado se entiende la trabajadora despedida sin autorización de las autoridades y tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, se itera que en caso de haberse pagado ya la licencia no procede un nuevo pago, ni tampoco la indemnización precitada. 45.
En todo caso, estando establecido que la relación no sufrió de interrupción alguna y siendo que la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 24 de marzo de 2010 (fl.27), se dirá que se encontrarían prescritas las pretensiones sobre los contratos suscritos con anterioridad al 24 de marzo de 2007, lo cual no ocurre en el caso bajo estudio, pues sobre el periodo sin solución de continuidad del 1° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008, no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 46.
De otra parte, sobre el reajuste salarial que concedió la instancia, la Subsección reitera lo señalado en anteriores pronunciamientos[9] en cuanto “el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…) condición de la cual carece, (…) de igual manera, no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales”, entonces se revocará el numeral “CUARTO” que reconoce de las diferencias salariales entre lo pactado en los contratos y lo devengado por un funcionario de planta. 47.
Ahora, se dilucidará la orden de pagar a la demandante, el pago los aportes en salud, pensión y riesgos profesionales, cuando indica que se le deberán pagar directamente a ella la cuota parte que la entidad no trasladó al sistema. Así se explicará que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993[10], define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 48.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 49.
Así mismo, la Corte Constitucional[11], señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 50. Así explica la Corte Constitucional[12] que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 51.
También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.
Así a la contratista no es dable que se le cancelen directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 52.
Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 53.
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 54.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 55. En uno u otro caso, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago; posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[13].
De tal forma, no es posible acceder a la petición realizada por la parte accionante. 56. Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo pedido no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal[14], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[15], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[16] De tal forma, se REVOCARÁN los numerales QUINTO, SEXTO y se MODIFICARÁ el numeral SÉPTIMO, de acuerdo a la explicación precedida. 57.
Para este último, se orienta que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 58.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 59. De otra parte, se debe atender de forma particular a que según se aprecia en la Resolución 69 de 2007, a través del cual se producen una serie de nombramientos de supernumerarios por el mes de febrero de 2007, dentro de la demandada (fls.404 a 406), esto en el cargo de auxiliar administrativo; se advierte entre los nombrados que figura el nombre de la actora, pero para ese mismo mes obra una orden de prestación de servicios como auxiliar de enfermería. De tal forma, es necesario advertir tal como lo señala la instancia, que en caso de haber recibido por ese mes prestaciones sociales en consideración a su nombramiento como supernumeraria, que se debe abstener la demandada de volver a pagar las mismas por ese lapso de tiempo. 60.
Ahora bien, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas confirmando lo resuelto en la Sentencia de Instancia. 61.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora ZULMA LIZBETH HERRERA GUERRERO en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, salvo el ordinal “SÉPTIMO” de su parte resolutiva que se MODIFICA conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera: “SÉPTIMO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los periodos en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el 1 ° de diciembre de 2004, hasta el 31 de julio de 2008, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de los mismos como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.
Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia. REVOCAR el aparte que condena a pagar directamente a la actora el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar el empleador por aportes a pensión.
SEGUNDO: REVOCAR de la sentencia de instancia los numerales “CUARTO” en cuanto ordena el pago a la demandante de las diferencias salariales entre lo que se le pagó por honorarios pactados en los contratos y lo devengado por un funcionario de planta de la entidad. “QUINTO” y “SEXTO” en cuanto ordenan el pago a la actora de la cuota parte que le correspondía pagar a la entidad por concepto de Salud, y Riesgos profesionales.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de instancia de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Meta y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con salvamento parcial) ----------------------- [1] Folios 1 a 25. [2] Folios 120 a 131. [3] Folios 511 a 527. [4] Folios 529 a 532. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [9] Consejo de Estado.
M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. [10] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [11] Sentencia C-821 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Sentencia C-895 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.