CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL [E]n cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01201-01(0745-18) Actor: ALESSANDRA VÁSQUEZ ECHEVERRI Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD Referencia: CONTRATO REALIDAD La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia adiada el 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora ALESSANDRA VÁSQUEZ ECHEVERRI, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, presenta demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.606).
Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Número 20111200002951 – MDVPAIDODLP-22, de 10 de mayo de 2011 (fl.639), que expide la Directora Operativa de FONDELIBERTAD y que niega a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales, como PSICÓLOGA en igualdad de condiciones a los cargos vinculados de planta en la demandada (fl.615). 3.
Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 10 de marzo de 2003, hasta el 11 de mayo de 2009 (fl.606). Así, se reconozca y pague a la demandante, todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo frente al cargo de una Psicóloga de Planta de la demandada, y (fl.616) a las demás consecuenciales.
Al pago de costas y agencias en derecho (fl.617) Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante ALESSANDRA VÁSQUEZ ECHEVERRI que prestó sus servicios para la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD, ejerciendo funciones como PSICÓLOGA en los GAULAS del Valle, Cali, Buenaventura y Bogotá, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, recibiendo una remuneración, bajo subordinación a un jefe inmediato, desde el 10 de marzo de 2003, hasta el 11 de mayo de 2009 (fls.606 a 615). 5.
Se establece dentro del plenario, que la actora elevó reclamación administrativa ante FONDELIBERTAD, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 29 de abril de 2011(fl.639), a lo cual aquel respondió mediante el acto administrativo demandado, negando dichas expectativas (fls.640 a 644). 6.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 146 - Judicial II para Asuntos Administrativos, el 30 de noviembre de 2011 (fl.14, C. Anexo), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de diciembre de 2011 (fl.628), admitida el 11 de septiembre de 2012 (fl.164), con sentencia de 18 de mayo de 2017, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.783 a 793) y que fuera apelada por el convocado el 8 de junio de 2017 (fls.797 a 802).
Concepto de violación 7. Para la demandante con la expedición del acto acusado, vulnerados resultan los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, de tal forma que se afectaron los principios a la igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades al promoverse una indebida aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siendo que se ejecutaron reiterados contratos de prestación de servicios que desnaturalizaron la relación contractual, donde existió el cumplimiento por parte de la actora de las mismas funciones que sus pares de planta (fls.617 a 624).
Oposición a la demanda[2] 8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda, ya que el acto demandado goza de presunción de legalidad, sin falsa motivación y sin desviación de poder, porque la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y normas afines a los requerimientos exigidos; se cumplieron las obligaciones contractuales, actuó la administración de buena fe y en la relación laboral alegada no aparecen los elementos fundantes de una relación laboral, en especial el elemento de la subordinación (fls.676 a 684).
Sentencia apelada[3] 9. La sentencia accede parcialmente a las pretensiones de la demanda; encuentra el Tribunal de Instancia que la actora logra acreditar los elementos esenciales de la relación laboral, así falla declarando la nulidad del acto administrativo discutido. Lo anterior lo considera frente a los contratos aportados dentro del plenario, la documental diversa que demuestra subordinación en la relación, y que afirman los testimonios recibidos, en cuanto a las funciones, asignadas a la accionante, las establece del resorte y naturaleza de la entidad con lo que se desnaturalizó la relación contractual (fls.788 a 792). 10.
Así, falla (fls.793 y 793, vto.): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo con radicado No. 20111200002951-MDVPAIDODLP-22 de 10 de mayo de 2011, proferido por la Directora Operativa para la Defensa de la Libertad Personal del Ministerios de Defensa Nacional.
SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fondelibertad: a) A reconocer y pagar a la doctora Alessandra Vásquez Echeverri, identificada con la Cédula de ciudadanía número 66.771.819 de Palmira, todos los valores, que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarse, según lo que devenga una psicóloga de planta del Ministerio de Defensa Nacional y correspondiente al periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2003 y el 11 de mayo de 2009; b) En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de la cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y de los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuanta las cotizaciones realizadas por la actora.
TERCERO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Alessandra Vásquez Echeverri en Fondelibertad bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 10 de marzo de 2003 y el 11 de mayo de 2009, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Fondelibertad, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.” Recurso de apelación NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD[4] 11. Recurre el fallo de instancia, bajo los cargos de (i) inexistencia del elemento de la Subordinación, ya que existe una indebida valoración del material probatorio pues es lógico que una Psicóloga deba ejercer sus funciones desde un consultorio con una jornada laboral, (ii) inexistencia de una relación laboral, sin sus elementos propios, (iii) errónea apreciación en la continuidad del servicio pues existieron interrupciones entre los contratos (fls.798 a 800).
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 12. La demandante reitera los argumentos de la demanda y se queja de que no se concede el pago de la sanción moratoria (fls.837 a 852); FONDELIBERTAD guarda silencio (fl.853). El Ministerio Público no eleva concepto (fl.853). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 13.
Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal de Instancia, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 14.
El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 15.
El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 16. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 17.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 18. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 19. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 20.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 21.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 22.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 24. La señora ALESSANDRA VÁSQUEZ ECHEVERRI, dice haber laborado para la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD, desde el 10 de marzo de 2003, hasta el 11 de mayo de 2009, como PSICÓLOGA, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con FONDELIBERTAD. 25.
De tal forma, se encuentran aportados por FONDELIBERTAD (fls.152 a 190) e incorporados en debida forma, según se aprecia en requerimiento del Tribunal de Instancia 11 de septiembre de 2011 (fls.664 y 673), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales, y que indican los vínculos contractuales entre los extremos del litigio (cuaderno anexo): |Número de|Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |044 - |1 mes |$1.419.35|10 a 30 de |En virtud de la presente | |2003 | |5 |marzo de |orden, el CONTRATISTA se | |Suscrito | | |2003 |obliga para con | |6 de | | | |FONDELIBERTAD a prestar sus | |marzo de | | | |servicios personales como | |2003 | | | |psicóloga, en las actividades| |(fl.17) | | | |de asesoría psicológica que | | | | | |desarrolla el Fondo para la | | | | | |Defensa de la Libertad | | | | | |Personal en los Gaula Cali | | | | | |(Avanzada Palmira y Tuluá), | | | | | |Valle y Buenaventura, de | | | | | |conformidad con la oferta | | | | | |presentada por el | | | | | |contratista, documento que | | | | | |forma parte integral de la | | | | | |presente orden. | |73 -2003 |3 meses|$6.000.00|3 de abril a|Ibídem. | |3 de | |0 |30 de junio | | |abril | | |de 2003 | | |2003 | | | | | |(fl.24) | | | | | |109-2003 |3 meses|$6.000.00|1° de julio |Ibídem. | |1° de | |0 |a 30 de | | |julio de | | |septiembre | | |2003 | | |de 2003 | | |(fl.29) | | | | | |151-2003 |3 meses|$6.000.00|1° de |Ibídem. | |1° | |0 |octubre a 31| | |octubre | | |de diciembre| | |de 2003 | | |de 2003 | | |(fl.36) | | | | | |002-2004 |3 meses|$8.000.00|3 de febrero|Ibídem. | |3 de | |0 |a 30 de | | |febrero | | |abril de | | |de 2004 | | |2003 | | |(fl.54) | | | | | |135-2004 |4 meses|$8.000.00|13 de mayo a|Ibídem. | |13 de | |0 |13 de | | |mayo de | | |septiembre | | |2004 | | |de 2004 | | |(fl.63) | | | | | |242-2004 |5 meses|$13.416.0|21 de |Ibídem. | |21 de | |00 |septiembre | | |septiembr| | |de 2004 a 28| | |e de 2004| | |de febrero | | |(fl.92) | | |de 2005 | | |23-2005 |6 meses|$15.000.0|1° de marzo |Ibídem. | |1° marzo | |00 |a 31 de | | |de 2005 | | |agosto de | | |(fl.100) | | |2005 | | |167-2005 |6 meses|$15.825.0|1° de |Ibídem. | |1° | |00 |septiembre | | |septiembr| | |de 2005 a 28| | |e de 2005| | |de febrero | | |(fl.106) | | |de 2006 | | |43-2006 |10 |$26.375.0|1° de marzo |Ibídem. | |25 de |meses |00 |a 31 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2006 | | |2006 | | |(fl.112) | | | | | |24-2007 |12 |$33.232.5|1° de marzo |Ibídem. | |1° de |meses |00 |de 2007 a 29| | |marzo de | | |de febrero | | |2007 | | |de 2008 | | |(fl.125) | | | | | |Adición |5 meses|$16.616.2|29 de |Ibídem. | |24 – 2007| |50 |febrero a 31| | |29 de | | |de julio de | | |febrero | | |2008 | | |de 2008 | | | | | |(fl.132) | | | | | |119-2008 |8 meses|$23.816.6|2 de agosto |Prestar sus servicios | |2 de | |25 |de 2008 a 31|profesionales como Psicóloga | |agosto de| | |de marzo de |como apoyo a la gestión del | |2008 | | |2009 |Ministerio de Defensa | |(fl.138) | | | |Nacional – FONDELIBERTAD- | | | | | |CONASE, de conformidad con el| | | | | |objeto y las obligaciones del| | | | | |contrato. | |047-2009 |7 meses|$24.733.3|27 de abril |Ibídem. | |27 de | |33 |a 30 de | | |abril de | | |noviembre de| | |2009 | | |2009 | | |(fl.156) | | | | | 26.
Entonces, se tiene que el objeto se determinó en unos de los contratos así: “En virtud de la presente orden, el CONTRATISTA se obliga para con FONDELIBERTAD a prestar sus servicios personales como psicóloga, en las actividades de asesoría psicológica que desarrolla el Fondo para la Defensa de la Libertad Personal en los Gaula Cali (Avanzada Palmira y Tuluá), Valle y Buenaventura, de conformidad con la oferta presentada por el contratista, documento que forma parte integral de la presente orden.” En los otros así: “Prestar sus servicios profesionales como Psicóloga como apoyo a la gestión del Ministerio de Defensa Nacional – FONDELIBERTAD- CONASE, de conformidad con el objeto y las obligaciones del contrato.” 27.
Aunado a lo anterior, están las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consignan, así: “En desarrollo de la presente orden, el CONTRATISTA contra las siguientes obligaciones específicas: 1. Prestar Asistencia psicológica a familias y víctimas de delitos que atentan contra la libertad personal en especial el secuestro y la extorsión. Resultado Esperado: Familias y Víctimas atendidas según requerimientos. 2.
Desarrollar actividades de capacitación y asistencia dirigidos al personal de los grupos GAULA. Resultado Esperado: Plan de Capacitación elaborado y oportunamente ejecutado según cronogramas. 3. Realizar actividades de prevención dirigidas a diferentes poblaciones para promover conciencia sobre la forma de reducir la vulnerabilidad ante los delitos que atentan contra la Libertad Personal.
Resultado Esperado: Plan de actividades de prevención debidamente elaborado y ejecutado según cronograma. 4. Proporcionar información relevante para el desarrollo de las investigaciones y estudios de base para la fijación y determinación de protocolos de atención a víctimas de delitos que atentan contra la Libertad Personal especialmente el secuestro y la extorsión. Resultado Esperado: Informaciones mensualmente otorgadas según parámetros e instructivos para el efecto determinados por el área coordinadora de investigaciones en FONDELIBERTAD. 5.
Preparar y presentar informes sobre las actividades desarrolladas con la oportunidad y periodicidad requerida. Resultado esperado: Informes periódicos debidamente rendidos. 6. Presentar un informe final de las actividades desarrolladas. Resultado esperado: Rendición informe final aprobado por el superior. 7. Participar en el diseño del sistema de información de Fondelibertad y controlar su operación, mantenimiento y actualización en lo de su responsabilidad. 8.
Asistir en representación del Fondo a reuniones y demás actividades oficiales, cuando medie delegación o designación y presentar informe al respecto. 9. Recomendar las acciones que deban aplicarse para el logro de los objetivos y las metas institucionales y de las áreas de desempeño. 10. Evaluar y responder por la calidad y oportunidad de los trabajos realizados por el equipo de trabajo. 11.
Rendir los informes que le sean solicitados, además de los que normalmente deben presentarse acerca de la marcha del trabajo. 12. Velar por el adecuado control de los bienes a su servicio para la prestación del servicio. 13. Velar por el cumplimiento de las normas que apliquen para Fondelibertad. 14. Formular planes, proyectos y programas relacionados con el área para el estudio de la Dirección. 15.
Responder por la alimentación y actualización del sistema de información que adopte la entidad, en el área de desempeño. 16. Controlar las actividades necesarias para la implementación y el desarrollo de los servicios de archivo y correspondencia de Fondelibertad de conformidad con los lineamientos del archivo General de la Nación. 17.
Dirigir la atención oportuna de las acciones de tutela, cumplimiento, populares y derechos de petición que sean de su competencia. 18. Propiciar la aplicación de indicadores de gestión, mecanismos de evaluación y control de los procesos a cargo de la dependencia, en aras de fortalecer el sistema de control interno de Fondelibertad. 19.
Propiciar la cultura de autocontrol en las obligaciones de su cargo. 20. Elaborar planes de intervención y tratamiento psicológico para la población infantil que está azotada por el delito de secuestro teniendo en cuenta las características y necesidades de la región a cubrir. 21. Colaborar con las distintas etapas de construcción del Sistema de Información que asuma Fondelibertad, desde la definición de requerimientos hasta la implementación y aceptación del sistema. 22.
Mantenerse afiliada durante la ejecución del contrato al Sistema General de salud y pensiones exigidos por la Ley 23. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del presente contrato:
PARÁGRAFO PRIMERO: Para el cumplimiento de estas actividades y la obtención de sus correspondientes resultados el contratista independiente deberá guardar la reserva profesional, a propósito de los datos e informaciones que deba manejar por ser inherente a las labores señaladas. También guardará igual reserva y cumplirá las normas éticas y las leyes y las demás actividades afines derivadas o necesarias para realizar en debida forma las (…)” 28.
Ahora bien, FONDELIBERTAD fue una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional creada en el año de 1996, la cual asumió las funciones del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, encargada de coordinar los recursos humanos y materiales para la lucha contra el secuestro y demás delitos atentatorios contra la libertad personal.
Fue creada por medio de la Ley 282 de 1996, “por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones”; y su objeto era contribuir con los recursos necesarios para cubrir de manera subsidiaria los gastos de dotación y funcionamiento de los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal, Gaula, que no puedan ser asumidos por las instituciones que los integran, realizar labores de prevención y asistencia integral a las víctimas de secuestro y atender los gastos correspondientes de la Secretaría Técnica, así como los del Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y demás Atentados contra la Libertad Personal, Conase. 29.
Aun cuando el Decreto 4890 de 2011, “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 38[8], derogó el Decreto 3123 de 2007[9], este último amplío, y contenía al momento de la actividad de la actora para la demandada, las siguientes funciones: “ARTÍCULO 4º.
Dirección de Fondelibertad. Modificado por el Artículo 2 del Decreto 4320 de 2010. A través del manejo de sus recursos, Fondelibertad, conforme a las disposiciones jurídicas aplicables, realizará y desarrollará las siguientes funciones y operaciones para la financiación de las políticas, estrategias integrales, programas, proyectos y demás actividades relacionadas con la lucha por la erradicación de las conductas que atenten contra la libertad personal: 1.
Financiar o cofinanciar los gastos de dotación y funcionamiento de los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal, Gaula, que no puedan ser atendidos directamente por las instituciones integrantes de los mismos. 2. Contribuir con los recursos necesarios para el pago de las recompensas monetarias que podrán reconocerse, de acuerdo con artículo 13 de la Ley 282 de 1996 y sus normas reglamentarias. 3.
Tener a su cargo la administración y custodia de los bienes incautados en razón de su utilización para la comisión de delitos de secuestro y extorsión o que sean producto de los mismos y definir su destinación provisional, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia. 4. Contratar el seguro colectivo a que se refiere el artículo 22 de la Ley 282 de 1996. 5.
Atender los gastos operativos de funcionamiento y demás necesarios para el cumplimiento de las funciones de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Lucha contra el Secuestro y demás Atentados contra la Libertad Personal, Conase. 6. Administrar los recursos destinados a la financiación de las funciones asignadas al Ministerio de Defensa Nacional para la defensa de la libertad personal, que disponga la ley o provenientes de créditos, de la cooperación internacional, de donaciones legalmente aceptadas, de aportes de instituciones integrantes del Conase y, en general, de los organismos comprometidos con la lucha por la erradicación de las conductas que atenten contra la libertad personal. 7.
Proveer los recursos que faciliten el cumplimiento de todas las funciones asignadas al Ministerio de Defensa Nacional en relación con la defensa de la libertad personal. 8. Adquirir en el país o en el exterior, equipos, bienes, materiales y tecnología necesarios para el cumplimiento de los objetivos y operaciones del Fondo. 9.
Enajenar, vender, realizar operaciones de mantenimiento y en general disponer de los bienes, equipos y materiales adquiridos. 10. Contratar la asesoría y la asistencia técnica nacionales o internacionales que se requieran para atender su objeto, desarrollar sus operaciones y facilitar el cumplimiento de los programas relacionados con la lucha por la erradicación de las conductas que atenten contra la libertad personal. 11.
Celebrar los contratos que sean necesarios para el manejo de los recursos, dentro de los parámetros de mayor rentabilidad y seguridad de los mismos. 12. Girar, aceptar, endosar o negociar títulos valores. 13. Las demás que le asigne la ley y las reglamentaciones del Conase.” 30. Entonces, frente a los elementos del contrato realidad, aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, más se discrepa del elemento de la subordinación del cual la entidad convocada niega su probanza, e indica la indebida valoración probatoria de los testimonios recepcionados, depuestos en audiencias públicas de 16 de abril de 2013 y 23 de julio de 2013 (fls.703, 715 y 717). 31.
Ahora bien, esos testimonios de las señoras JANETH CRISTINA SANTIAGO MUÑOZ, CLARA INÉS MESA MARTINEZ y ALBA MÓNICA ARAGÓN LEAL, compañeras de trabajo de la actora, quienes afirman ser testigos directos del tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron por parte de ella las funciones pactadas en los contratos suscritos, resultan coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte de la contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeta a los parámetros fijados por la entidad y obligada a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo. 32.
Adicional, se estiman las siguientes piezas documentales significativas frente a la probanza de la posible relación laboral; obran copias de los informes parciales de los contratos donde se indican las actividades desarrolladas por la actora; copias de trámites de viáticos, para desarrollar su desplazamiento a las ciudades que asignaban sus superiores; copias de los permisos solicitados por la actora; certificación del Grupo Gaula del Valle del Cauca donde se certifica que realizó diferentes comisiones de trabajo; escritos de felicitaciones, entre otras (fls.42 a 482). 33.
Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, y que son del resorte de acción del demandado. 34. En suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 35.
En retrospectiva, se constata que no existe interrupción significativa entre los contratos, es decir, sin superar 15 días hábiles en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establece por un único periodo del 10 de marzo de 2003 al 30 de noviembre de 2009 y siendo que la reclamación administrativa se radicó el 29 de abril de 2011(fl.3), no están prescritas las aspiraciones laborales, pues no transcurre un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 36.
De otra parte, es correcto lo que ordena la sentencia de instancia frente al reconocimiento de aportes en seguridad social, en cuanto solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral y que para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, entonces se confirmará también al respecto la providencia recurrida. 37.
Así mismo y en todo caso a pesar de no ser un cargo, pues la parte actora, no apeló la sentencia; se resolverá la queja que se lee en los alegatos de conclusión orientando que no asiste el pago de intereses moratorios al demandante en cuanto esta es una sentencia de naturaleza constitutiva, con lo cual a partir del momento del fallo, es que se crean las obligaciones para parte la accionada. 38.
En este estado, el Consejero de Estado, doctor César Palomino Cortés manifiesta a la Sala su impedimento para conocer del asunto[10], en tanto intervino en la decisión de primera instancia adoptada a través de la sentencia que aquí se controvierte; a quien se le aceptará por encontrarlo fundado. 39. De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 40.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[11] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 41.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado al respecto en la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor César Palomino Cortés.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora ALESSANDRA VÁSQUEZ ECHEVERRI en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - FONDELIBERTAD TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión FIRMA ELECTRÓNICA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMA ELECTRÓNICA CON IMPEDIMENTO CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 606 a 627. [2] Folios 674 a 687. [3] Folios 268 a 293. [4] Folios 797 a 801. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación8 a 293. [6] Folios 797 a 801. [7] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [8] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [9] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [10]
ARTÍCULO 38. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los Decretos 3123 de 2007, 4481 de 2008, 4483 de 2008 y 4230 de 2010, y modifica parcialmente el Decreto 49 de 2003 y las demás disposiciones que le sean contrarias. [11] “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” [12] Ley 1437 de 2011, «ARTÍCULO 131.
TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)» [13] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.