LLAMAMIENTO EN GARANTIA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP [L]a parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo […] [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. […] [E]s preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, la CGR como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. […] No hay lugar a aceptar el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la CGR o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
FUENTE FORMAL: CCA - ARTÍCULO 217 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2012-00206-02(4503-18) Actor: MARÍA CRISTINA JIMÉNEZ ROJAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP Referencia: APELACIÓN DE AUTO.
NIEGA LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la solicitud de llamamiento en garantía planteado por la UGPP.
ANTECEDENTES Pretensiones (folios 118 a 132). La señora María Cristina Jiménez Rojas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[1], para que se declare la nulidad de lo siguiente: - Resolución 53187 del 28 de octubre de 2008 por medio de la cual Cajanal reconoció una pensión de jubilación a la demandante. - Resolución UGM 019695 del 7 de diciembre de 2011 que reliquidó la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide su pensión con todos los factores de salario (junio 1.° a noviembre 30 de 2008), tales como, la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, prima te vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, indemnización de vacaciones, y demás emolumentos devengados en los últimos 6 meses.
Llamamiento en garantía (folios 248 y 249). La UGPP llamó en garantía a la Contraloría General de la República. Indicó que la señora María Cristina Jiménez Rojas prestó sus servicios a la Contraloría, razón por la cual le fue reconocida por la UGPP la pensión de jubilación. Sin embargo, la llamada no efectuó aporte alguno con destino a la UGPP con base en todos los factores salariales reclamados.
Indicó que es claro que en la sentencia se ordena o autoriza a la entidad a realizar los descuentos al pensionado de lo que debió aportar por los factores incluidos. No obstante, sólo puede descontarse un 25% ya que lo demás es obligación del empleador, es decir, el 75% debe ser ordenado al hoy llamado en garantía. Por lo tanto, es necesario llamar en garantía al empleador con fines de repetición y así evitar más congestión judicial con un nuevo proceso, para conseguir el pago que a todas luces es justo y legal.
Solicitó que, en caso de ser condenada en la demanda principal, se ordene al llamado en garantía que efectúe la totalidad de los aportes que legalmente le correspondían por cuenta de la relación laboral de la demandante, con base en las sumas que le sean impuestas a la UGPP. Finalmente, requirió que en caso de no considerarse viable el llamamiento, se integre debidamente el litisconsorcio con la Contraloría General de la República.
LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Meta, a través de auto del 8 de mayo de 2018, negó la solicitud de llamamiento en garantía (folios 252 a 255). Hizo varias precisiones normativas y jurisprudenciales relacionadas con la figura del llamamiento en garantía y el litisconsorcio necesario, para luego precisar que no hay responsabilidad de la Contraloría General de la República frente a la obligación de reconocer ciertos factores salariales y reliquidar la pensión reclamada, toda vez que no existe entre llamado y llamante una relación de garantía que le imponga a aquel el deber de responder por las obligaciones a cargo de Cajanal, hoy UGPP.
Sumado a que la entidad demandada profirió los actos acusados, de tal forma que de llegarse a ordenar en la sentencia el pago pretendido, será ésta quien deberá responder por lo que se adeuda a la demandante. Argumentó que, en lo que respecta a la integración del contradictorio, no hay lugar a acceder, toda vez que la relación entre las dos entidades se limita a la facultad que radica en aquella que tramita la solicitud y reconoce el derecho pensional para exigir y repetir la cuota parte correspondiente, en el evento que así quede demostrado en la decisión que ponga fin al proceso.
Consideró que la relación sustancial que se debate en el proceso no está expresamente definida en la ley y de los hechos no se evidencia que exista una relación jurídica material, única e indivisible, que deba resolverse de manera uniforme respecto de todos los sujetos que pretende integrarse al contradictorio. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada presentó recurso de apelación y como fundamento manifestó que si la sentencia ordena que la UGPP tiene la obligación de reliquidar la pensión, comprendería factores salariales sobre los cuales nunca cotizó el empleador y que en consecuencia afecta el patrimonio de la UGPP, puesto que tendría que pagar mesadas pensionales sobre valores que nunca le fueron cotizados, razón por la cual la UGPP tiene la facultad de repetir contra el empleador en caso de una condena para que se pague el valor de las cotizaciones que le hubiera correspondido al empleador durante la relación laboral (folio 256).
Señaló que el llamamiento en garantía, al depender únicamente de la afirmación de tener el derecho, es en realidad una petición que debe ser admitida, a menos que tenga errores formales. CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 8 de mayo de 2018, de conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo Cuestión previa El recurso de apelación interpuesto tiene como objeto examinar únicamente los reparos concretos formulados por la parte recurrente frente al auto que negó el llamamiento en garantía. No obstante, el despacho considera necesario precisar que como la petición se hizo por la UGPP el 23 de abril de 2018, el asunto debe sustanciarse no sólo por lo normado en el CCA, sino, además, por el CGP, en los aspectos no regulados en el primer estatuto, como pasa a explicarse: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de providencia del 25 de junio de 2014,[2] unificó su posición con respecto a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso.
En efecto, se sostuvo en aquella decisión: «[…] En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite.[…]» En esta providencia claramente se fijó la aplicación del CGP en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Por consiguiente, en atención a la regla sobre la vigencia del Código General del Proceso contenida en el auto de unificación, la remisión normativa que determina el artículo 267 del CCA, desde el 1.º de enero de 2014, corresponde a las normas del estatuto general procesal y no a las del Código de Procedimiento Civil. Conviene en este punto subrayar que, tal como lo prevé el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, referente a la prevalencia normativa, «[…] las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir […]», lo que quiere decir que las normas procesales que se encuentran vigentes al momento de iniciar la actuación procesal, son las que deben aplicarse de manera preferente.
Visto lo argüido, el tribunal no debió adelantar el estudio del asunto propuesto en atención al CPC, toda vez que la sustanciación de la petición de llamamiento en garantía que la UGPP presentó el 23 de abril de 2018, se rige por las previsiones del Código General del Proceso (folio 248). Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Debe aceptarse la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP a la Contraloría General de la República, en el proceso en el cual se depreca la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante? Al respecto, el despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe aceptarse la solicitud de la UGPP y, bajo ese entendido, no procede el llamamiento en garantía que solicitó la entidad demandada, como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía. La figura del llamamiento en garantía se encontraba regulada expresamente por el artículo 217 del CCA: «Artículo 217.
Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 54 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.» Por su parte, el artículo 64 del CGP prevé lo siguiente: «Artículo 64.
Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.» Resulta indispensable destacar, además, que jurisprudencialmente se ha indicado como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[3] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[4], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[5], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal, no es óbice para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[6].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[7] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[8], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, la CGR como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, comoquiera que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
Por último, es necesario precisar que si lo que se pretende es el llamamiento en garantía con fines de repetición, el mismo tampoco resulta procedente en el presente asunto, toda vez que la Ley 678 del 2001[9], en su artículo 19, previó expresamente lo siguiente: «[…] Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, […]» (Subraya fuera de texto).
En virtud de la norma transcrita, es importante resaltar que esta figura procede frente al agente del Estado y, además, es indispensable que se aporte la prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, elementos que claramente no se advierten en el caso concreto. En conclusión: No hay lugar a aceptar el llamamiento en garantía formulado por la UGPP a la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y su eventual reliquidación, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por la CGR o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la UGPP. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó el llamamiento en garantía que solicitó la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora María Cristina Jiménez Rojas.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en la plataforma denominada SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] Auto de Unificación Jurisprudencial del 25 de junio de 2014.
Radicación 25000233600020120039501 (IJ). [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [6] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [7] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [8] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T- 362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.[…]» [9] Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.