LLAMAMIENTO EN GARANTIA / ESCRITO DE LLAMAMIENTO EN GARANTIA / ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL [R]esulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1-.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2.- Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […] [L]as administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.

Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 225 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 178 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00039-01(0733-18) Actor: ANA JUDITH BANGUERO DE LASSO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –U.G.P.P. Referencia: LEY 1437 DE 2011.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. RECURSO DE APELACIÓN AUTO La Subsección A de la Sección Segunda procede a resolver el recurso de apelación presentado, a través de apoderado, por la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía formulado por la U.G.P.P. I.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa, la señora Ana Judith Banguero de Lasso, a través de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 22376 del 20 de septiembre de 2001, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL reconoció la pensión de vejez a la señora Ana Judith Banguero de Lasso. ii) Resolución PAP 35590 del 28 de enero de 2011, a través de la cual se ordena reliquidar el pago de una pensión de vejez en favor de la señora Ana Judith Banguero de Lasso y Resolución UGM 48569 del 31 de mayo de 2012, mediante la cual se modifica la Resolución 35590 del 28 de enero de 2011, ambas expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL. iii) Resoluciones RDP 55109 del 22 de diciembre del año 2015 y RDP 6463 del 16 de febrero de 2016 proferidas por la U.G.P.P., por medio de las cuales se resuelve un recurso de reposición y apelación, respectivamente, que deciden confirmar la Resolución 47259 del 13 de noviembre de 2015, la cual negó la reliquidación de la pensión de la demandante.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado en el último año de prestación de servicios; así mismo, que se condene a la entidad demandada al pago efectivo de las sumas de dinero que resulten probadas con el interés y la indexación a que haya lugar; adicionalmente, pidió que en caso de una eventual condena se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de escrito radicado el 25 de julio de 2017[1], la Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. a través de apoderada judicial, contestó la demanda de la referencia, y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Educación Nacional[2].

Sustentó la solicitud del llamamiento en garantía, en que al ser el Departamento del Cauca – Secretaría de Educación, la entidad encargada de realizar los pagos salariales y los descuentos y aportes al Sistema General de Pensiones de la señora Ana Judith Banguero de Lasso, durante todo el tiempo que duró su vinculación, es procedente la solicitud y la entidad está llamada a responder en caso de una eventual prosperidad de las pretensiones.

III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 5 de diciembre de 2017[3], el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada. Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso concreto (i) el objeto del proceso se centra en determinar el derecho que le asiste al demandante de obtener una reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados, no en determinar si existe una posible controversia en la consignación de los aportes a pensión;

(ii) el Departamento del Cauca- Secretaría de Educación no es la entidad encargada de responder por las obligaciones de la U.G.P.P.; y, por último (iii) no fue el Departamento del Cauca-Secretaría de Educación quien expidió los actos administrativos y si bien los aportes dejados de cotizar durante la vida laboral de la señora Ana Judith Banguero de Lasso tienen incidencia en la actividad desplegada por la U.G.P.P., esta última puede ejercer la facultad de recobro.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Unidad Administrativa De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. interpuso recurso de apelación[4], en el cual expuso que el llamamiento en garantía presentado es procedente, toda vez que existe un derecho legal de la U.G.P.P. que le permite exigirle al Departamento del Cauca-Secretaría de Educación la devolución de la eventual condena, ya que, este último, en calidad de empleador, al momento de establecer el ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social debió incluir la totalidad de los factores salariales, tal como se consagra en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem. 2.

Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía al Departamento del Cauca-Secretaría de Educación por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. ii) Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes.

La Ley 1607 de 2012 en su artículo 178 señaló que: «La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. […]». Así las cosas, las administradoras del Sistema de la Protección Social podrán adelantar las acciones tendientes al pago de los aportes que los afiliados omiten hacer oportunamente, o los aportes que efectúan en forma inadecuada.

Sin embargo, la UGPP posee la facultad de cobro directo y preferente en los casos que considere necesario adelantarlo. En atención a ello, no resulta válido pretender vincular como llamado en garantía al empleador, teniendo en cuenta que la entidad administradora es la encargada de realizar el reconocimiento y pago de la pensión y/o su reliquidación, cualquiera que sea el caso, y el empleador solo es responsable de realizar los aportes, para lo cual la entidad administradora, en caso de incumplimiento, puede ejercer los mecanismos que la ley prevé para su cobro, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado[5].

Una vez expuestas las anteriores consideraciones, corresponde analizar el caso concreto. 3. Postura actual en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Este despacho advierte que anteriormente ha decidido llamar en garantía al empleador cuando las entidades administradoras de fondos de pensiones pretenden su vinculación, pues los aportes al sistema general de seguridad social se encuentran a cargo de quien se beneficia del trabajo del servidor público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994.

Pese a ello y con el ánimo de mantener unidad de criterio con los demás despachos que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado que no han considerado necesario llamar en garantía[6], el Despacho replanteará su tesis en el sentido de no acceder al llamamiento en garantía cuando se trate de incumplimiento en el pago de los aportes a pensión. Los argumentos en que se basan consisten en lo siguiente: En caso de incumplimiento con el pago de los aportes se producirán intereses moratorios en cabeza del empleador, y no obstante, para determinar el pago de los mismos, corresponde a «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo»[7]. VI. CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones, se encuentra que la parte demandada cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que se realice el llamamiento en garantía. En efecto, estableció plenamente la identidad del llamado en garantía, y los hechos en que se fundamentó su solicitud.

Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto previamente, y a la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación, no le asiste razón a la entidad demandada para solicitar la intervención del Departamento del Cauca- Secretaría de Educación, toda vez que no existe un vínculo legal y/o contractual entre la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-U.G.P.P. y el Departamento del Cauca-Secretaría de Educación, a través del cual se pudiera determinar la responsabilidad de este último en la reliquidación de la pensión de la hoy demandante, Ana Judith Banguero de Lasso, por lo tanto, no habría responsabilidad al proferirse una eventual sentencia condenatoria.

Es decir, frente a la falta de pago de los aportes por parte del Departamento del Cauca-Secretaría de Educación, la administradora de pensiones, puede adoptar las medidas que considere necesarias y conminar a los empleadores que incumplan con su obligación, motivo por el cual se considera innecesaria la vinculación de la entidad empleadora en la presente Litis.

En consecuencia, se confirmará la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó la vinculación del Departamento del Cauca- Secretaría de Educación como llamado en garantía. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca de 5 de diciembre de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía del Departamento del Cauca-Secretaría de Educación.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 83 a 95 del cuaderno 2 del expediente. [2] Folios 1 a 6 del expediente principal. [3] Folios 41 a 42 del expediente principal. [4] Folios 45 a 49 del expediente principal. [5]Corte Constitucional T-362 de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 15001-23-33-000-2017-00899-01 (2541- 19). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 19 de septiembre de 2019, expediente 2541-19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de septiembre de 2019, expediente 3303-2019.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 9 de mayo de 2019, expediente 0912-2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 21 de febrero de 2019, expediente: 0352-2018. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 0820-2018. [7] Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.