IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL BONO PENSIONAL EL MARCO DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL POR EL COVID 19 / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración [El problema jurídico] se contrae a determinar si con fundamento en las medidas de emergencia dictadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria por el Covid -19, el accionante está exonerado de cumplir el respectivo trámite administrativo interno ante COLPENSIONES para obtener el reembolso de parte del monto de sus aportes destinados al bono pensional, y si la acción de tutela podría constituir medio idóneo para obviar tal actuación. (…) [E]n el caso concreto al no haberse presentado solicitud alguna a COLPENSIONES, y al no haber tenido la entidad la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de la prestación que reclama el [accionante], no existe un acción u omisión que origine la vulneración de derechos y que, por tanto, haga procedente la intervención excepcional del juez constitucional.
Finalmente, en el sub lite no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita prescindir de dicho presupuesto adjetivo de procedibilidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00556-01(AC) Actor: HENRY ALBERTO DURÁN RUBIO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES El señor Henry Alberto Durán Rubio promueve acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de la Protección Social y colpensiones por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad. 1.
Pretensiones En protección de los derechos reclamados, impetra: -Tutelar los derechos fundamentales invocados como violados y amenazados. -Se ordene a los aquí accionados me paguen o reembolsen la suma de dinero equivalente a 30 millones de pesos ($30.000.000), retiro parcial del valor que he cotizado como bono pensional de las semanas acumuladas para este concepto, y con base en los decretos emitidos por el Gobierno Nacional en la declaratoria del estado de emergencia. 1.2.
Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: a. Tiene 52 años, su profesión es la de tecnólogo, razón por la cual, de manera intermitente, ha trabajado en el sector de la industria de petróleo y gas, actualmente sin cesantías acumuladas. b. Como trabajador ha venido realizando los aportes a pensión a la administradora colpensiones donde se encuentra consignado su bono pensional; hasta la fecha cuenta con 1.122,29 semanas cotizadas, que equivalen a un activo de 21.82 años que aparecen reflejados en su historial laboral. c. Desde el mes de marzo y con la declaratoria de Emergencia Económica y Social declarada por el Covid-19, no ha vuelto a trabajar y, a la fecha, su situación física, psicológica, económica, moral y familiar ha afectado su entorno, pues está en mora de cancelar los servicios públicos, el arriendo, alimentación, el estudio de su hijo.
Señala que si bien el gobierno ha impulsado programas, específicamente, para profesionales independientes y cesantes, no cumple con los requisitos d. Después de su última relación laboral en Bogotá, logró desplazarse junto con su núcleo familiar a la ciudad de Cúcuta. Añadió que el hijo a su cargo, quien reside en el municipio de Chinácota (N.S.), lo ha logrado visitar, acatando las reglas de bioseguridad; le fueron suspendidos sus estudios por falta de recursos. e. Las medidas de confinamiento obligatorio y la crisis económica derivada de la pandemia no han permitido la reapertura del mercado laboral. 1.4.
Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 31 de agosto de 2020, que ordenó notificar a la Presidencia de la República, a los Ministerios de la Protección Social y de Salud y, a colpensiones, para que el en término de tres días, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La apoderada del presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,[1] María Juliana Obando Asaf, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional impetrada, por cuanto, en su criterio, no existe vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales invocados, pues las funciones asignadas a sus representados no guardan relación con el manejo de los fondos de pensiones y el reembolso o retiro parcial del valor cotizado para el bono pensional. 1.5.2.
La directora jurídica del Ministerio de Salud,[2]Andrea Elizabeth Hurtado Neira, consideró que las controversias suscitadas entre la Administradora Colombiana de Pensiones colpensiones y el tutelante, deben dirimirse de acuerdo con las normas consagradas en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que las modifiquen y reglamenten; además adujo que al ministerio no le corresponde reconocer, liquidar o cancelar derechos pensionales, ya que de hacerlo estaría usurpando una competencia propia de otras entidades.
En tal virtud, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 10 de septiembre de 2020, negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Luego de un recuento normativo relacionado con las medidas adoptadas por el gobierno nacional para mitigar las consecuencias derivadas de la declaratoria de calamidad pública por la pandemia originada por el Covid- 19, soportadas, por todo el país sin distingo alguno, las consideró necesarias y justificadas, y sí para algunas personas pudieron resultar nefastas, no existía una forma alterna de conjurarla, puesto que obedece a una situación de fuerza mayor.
Respecto de la pretensión de ordenar el amparo de los derechos a la vida digna, a la salud, la integridad personal, la dignidad física y psicológica y el libre desarrollo de la personalidad, consideró que los accionados no han incurrido en una acción u omisión que provocara su vulneración, pues los riesgos a los que se encuentra expuesto el señor Henry Alberto Durán Rubio, son los mismos a los que ha estado sometida toda la población colombiana, circunstancia generalizada que no permite avizorar una amenaza concreta extrema, que amerite la intervención del juez constitucional.
Finalmente, advirtió que el accionante en forma alguna ha requerido de las accionadas alguna medida tendiente a conjurar su situación, como tampoco ha solicitado a colpensiones el pago o reembolso de la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) por concepto de retiro parcial del valor cotizado como bono pensional, razón por la cual no puede atribuírseles omisión en su actuar. 1.7.
Impugnación El señor Henry Alberto Durán Rubio en el escrito impugnatorio, señaló que no elevó ninguna reclamación administrativa a colpensiones pues, en su criterio, la ley no lo obliga a hacerlo Añadió que si bien ha sufrido un perjuicio en su dignidad, en su honra y salud, lo que solicita a través de este medio es un auxilio económico que no viene de las arcas del Estado, sino de sus ahorros, fruto de su ejercicio profesional por más de 25 años. 1.
Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, se contrae a determinar si con fundamento en las medidas de emergencia dictadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria por el Covid -19, el accionante está exonerado de cumplir el respectivo trámite administrativo interno ante colpensiones para obtener el reembolso de parte del monto de sus aportes destinados al bono pensional, y si la acción de tutela podría constituir medio idóneo para obviar tal actuación. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
En cuanto al instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, igualmente eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, pero prescinde de ellas para beneficiarse, la acción de tutela deberá de ser declarada improcedente.
Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción de tutela, por lo que el numeral 1. ° del artículo 6 ° del decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia de la tutela, el que existan recursos el que existan otros recursos o medios defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3] ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción, es decir, que la acción de tutela únicamente es procedente cuándo de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado.
Ahora bien, frente a lo anterior, el numeral 1. ° del artículo 6. ° del decreto 2591 de 1991 presenta una excepción, y es que el amparo puede resultar procedente cuando a pesar de que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial -idóneo- para proteger su derecho, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, dicho perjuicio, según lo ha establecido la Corte,[4] tendrá que ser probado, al menos sumariamente. En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos de defensa judicial, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención inmediata y urgente del juez constitucional para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo el respectivo proceso ordinario.
De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.4.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago del bono pensional. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional[5] han advertido sobre la imposibilidad de obtener el reconocimiento de las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones a través del ejercicio de la acción constitucional.
En efecto, sobre el particular se ha expresado:[6] En principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios.
En consecuencia, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, las discusiones que versen sobre la titularidad de derechos en materia de seguridad social y específicamente en el caso de derechos pensionales, deben ser controvertidas de manera principal en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa según el caso y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados y que las circunstancias propias del caso hagan necesaria la intervención del juez de tutela Si bien la acción de tutela es subsidiaria o residual, ello no impide su procedencia excepcional para casos en los cuales existen medios ordinarios de defensa judicial, como ocurre «sí se afecta la subsistencia digna o se vulnera la seguridad social procede por vía de tutela la orden de emitir el bono».[7] Lo anterior, siempre y cuando i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional.
Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: «i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela».[8] Finalmente, en torno al tema objeto de análisis se ha precisado igualmente que la tutela no es el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva o el pago de saldos cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono. Conforme a lo expuesto, aparece acreditado en grado de certeza que el señor Henry Alberto Durán Rubio no ha solicitado ante la Administradora Colombiana de Pensiones —colpensiones, el pago o reembolso de la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) por concepto de retiro parcial del valor cotizado como bono pensional.
Siendo ello así, la Sala precisa, como lo concluyó el a quo, que la acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo para resolver la pretensión aludida, por cuanto el accionante no puede pretermitir el trámite administrativo correspondiente ante colpensiones, concediéndole a esta entidad el privilegio de la decisión previa. En virtud del referido privilegio es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos que pretende, pues esta no puede ser llevada a juicio si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez, cualquiera que esta sea.
Es de advertir que el gobierno nacional dentro del marco del Estado de Emergencia Económica y Social por el covid-19, no ha expedido decreto alguno en el sentido de relevar las obligaciones legales respecto de la obtención del reconocimiento, pago o reembolso de los bonos pensionales. Frente a este estado de cosas, la Sala considera conveniente precisar que si el accionante aspira obtener el reembolso del bono pensional —si ello fuera procedente— debe, de manera necesaria, agotar los procedimientos reglamentarios, previa comprobación de los requisitos establecidos por la entidad encargada de su manejo.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir que efectivamente en el caso concreto al no haberse presentado solicitud alguna a colpensiones, y al no haber tenido la entidad la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de la prestación que reclama el señor Henry Alberto Durán Rubio, no existe un acción u omisión que origine la vulneración de derechos y que, por tanto, haga procedente la intervención excepcional del juez constitucional.
Finalmente, en el sub lite no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita prescindir de dicho presupuesto adjetivo de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 10 de septiembre de 2020, mediante la cual negó la protección de los derechos reclamados.
En su lugar, se rechaza por improcedente el amparo de tutela elevado por el señor Henry Alberto Durán Rubio conforme a la parte considerativa que antecede. Ejecutoriada esta providencia remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Expediente digital de tutela. [2] Expediente digital de tutela. [3] Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 205, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 2011, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras. [4] Al respecto, ver entre otras la Sentencia T-440 de 2012. [5] Corte Constitucional, sentencias T-157 de 2014;
T-705 de 2012 y T-544 de 2013. [6] Corte Constitucional, sentenciad T-01 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-036 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-718 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz; T-660 de 1999, T-408 de 2000, T-398 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-476 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [7] Corte Constitucional, sentencia T-1058 de 2004 M. P. Álvaro Tafur Galvis. [8] Corte Constitucional T-205 de 2012.
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.