IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ARGUMENTACIÓN DE LA TUTELA NO GUARDA RELACIÓN CON LA DECISIÓN QUE DECLARA LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE GRUPO La Sala anticipa que declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el [accionante], puesto que los argumentos que expone en la demanda de tutela no guardan relación con las razones por las que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró la caducidad de la acción de grupo.
(…) La Sala advierte que las inconformidades planteadas en la demanda de tutela no guardan ninguna relación con la ratio decidendi de la providencia cuestionada. Mientras la providencia del 6 de julio de 2020 hizo un estudio de caducidad de la acción de grupo, la demanda de tutela alude a temas como la legitimación para cuestionar las Resoluciones 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016, las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y ausencia de intención de cuestionar la legalidad de las aludidas resoluciones.
(…) A juicio de la Sala, en la demanda de tutela, la parte actora necesariamente debía referirse al sustento de la providencia del 6 de julio de 2020, esto es, por ejemplo, a la ejecutoria de la Resolución 86817 del 16 de diciembre de 2016, al momento en que cesó la omisión del deber de control de vigilancia a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio y a la competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquimicos S.A., Tecnosur S.A.S., Drypers Andina S.A., pero así no lo hizo.
(…) Siendo así, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo y declarará improcedente la tutela interpuesta por el [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04275-00(AC) Actor: FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Francisco Basilio Arteaga Benavides contra la providencia del 6 de julio de 2020, dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. Mediante correo electrónico del 1° de octubre de 2020, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Francisco Basilio Arteaga Benavides pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la providencia del 6 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En consecuencia, propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: […] solicito que se disponga dejar sin valor y efecto el auto de rechazo por caducidad de la acción respecto a las pretensiones en contra de la SIC y se disponga continuar el trámite constitucional tal como se indica en la demanda y subsanación, incluyendo a las empresas de derecho privado implicadas; como también se ordene la citación a las personas naturales que fueron sancionadas simbólicamente por la SIC.
Además se disponga que el tribunal no pierde la competencia; dado que en el grupo que compartimos la causa común, están entidades del estado como ICBF, min salud, EPS del Estado que fueron afectadas en sus presupuestos por compra de estos elementos de primera necesidad a precios artificialmente colocados. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.
El 4 de agosto de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquímicas S.A., Tecnosur S.A.S. y Drypers Andina S.A., por posiblemente haber incurrido en prácticas restrictivas a la libre competencia, asociadas a acuerdos de precios en ciertos productos. 2.2.
Mediante Resolución 43218 del 28 de junio de 2016, la Superintendencia sancionó a las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A. y Tecnoquímicas S.A., así como a algunos de sus directivos. 2.3. La sociedad Tecnoquímicas S.A. recurrió la Resolución 43218 del 28 de junio de 2016 y, por Resolución 86817 del 16 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio la confirmó. 2.4.
El 16 de agosto de 2018, el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides interpuso acción de grupo contra las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquímicas S.A., Tecnosur S.A.S., Drypers Andina S.A y la Superintendencia de Industria y Comercio, con las siguientes pretensiones: PRIMERA. Declarar que la NACIÓN SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO es civil y patrimonialmente responsable, en el presente asunto porque omitió su deber de proteger cabalmente a los consumidores y la vigilancia y control y además fue muy permisiva en los actos administrativos que dictó sancionando a los infractores, porque permitió la impunidad bajo el argumento de la retribución por colaboración y además no dispuso la devolución de los dineros cobrados en demasía a los consumidores con intereses moratorios; tal como lo dispuso en la sanción que impuso en contra de MOVISTAR, en consecuencia debe ser declarada responsable por dicha omisión. Y además debe igualmente ser declarada responsable porque no compulsó copias para la investigación penal de todos los implicados, dado que estamos frente a un presunto concierto para delinquir para fijar los precios a su acomodo y en detrimento de los consumidores personales naturales, jurídicas y de derecho público.
En consecuencia, se condene a esta entidad NACIÓN SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a reparar integralmente a los integrantes del grupo, reconociendo y pagando los perjuicios morales en 10 S.M.M.L.V. y materiales conformes al sobrecosto que se cobró, que son el daño emergente y los intereses moratorios lucro cesante. SEGUNDA. Igualmente con base en lo anteriormente expuesto solicito declarar civil y patrimonialmente responsable a COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., PRODUCTOS FAMILIA S.A., TECNOQUÍMICOS S.A., TECNOSUR S.A.S., DRYPERS ANDINA S.A., y a las demás personas naturales y jurídicas que resulten responsables, en cabeza de ANCISAR BERMUDEZ REYES, NOELBA ORTÍZ BERMÚDEZ, quienes actúan en su propio nombre y representación y en nombre y representación de sus hijos menores de edad JUAN FELIPE BERMÚDEZ ORTIZ Y NATALIA BERMÚDEZ ORTIZ y de los demás poderdantes que se relacionan en el numeral 1) de esta demanda y se repare a las demás personas naturales, jurídicas y de derecho público que se vinculen como los términos del artículo 55 de la ley 472 de 1998 o se adhieran dentro del término de los 20 días después de publicada la sentencia; como consecuencia de haber recibido perjuicios por la conformación del cartel empresarial en los mercados de la producción, distribución y comercialización de pañales desechables para bebé en Colombia […]. 2.5.
Mediante providencia del 16 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó la demanda, por caducidad. En síntesis, el tribunal consideró lo siguiente: (i) que la caducidad debía contarse desde el día siguiente a la notificación de la Resolución 43218 del 28 de junio de 2016, puesto que desde ese momento se tuvo conocimiento del daño cuya reparación fue reclamada en el proceso de acción de grupo;
(ii) que la notificación ocurrió el mismo 28 de junio de 2016; (iii) que el término para demandar (2 años) feneció el 29 de junio de 2018, y (iv) la demanda fue presentada el 16 de agosto de 2018. 2.6. La parte actora apeló la providencia del 16 de octubre de 2019, pues, a su juicio, la caducidad debía contarse desde la notificación de la Resolución 86817 del 16 de diciembre de 2016, que determinó la firmeza de la sanción. 2.7.
Mediante sentencia del 6 de julio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, confirmó el rechazo de la demanda, únicamente respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, y ordenó enviar el expediente a los juzgados civiles del circuito de Bogotá (reparto), para que «se pronuncien sobre la viabilidad de la presente demanda respecto de las empresas privadas». 2.7.1.
En cuanto a la caducidad frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, la autoridad judicial demandada explicó lo siguiente: i) Que la parte actora alegó que la Superintendencia incurrió en conductas omisivas por no imponer sanciones mayores, por no enviar copia a la Fiscalía General de la Nación, por no ordenar la devolución de los pagos en exceso y por no ejercer funciones de control y vigilancia. ii) Que, frente a las primeras tres omisiones, resultaba procedente «tomar como base la fecha de ejecutoria de la Resolución n.º 86817 del 16 de diciembre de 2016, por la cual se decidió el recurso de reposición formulado.
No obstante, debido a que en el expediente no obra la constancia de ejecutoria de dicha decisión, se tomará como base de contabilización la mención hecha en la demanda según la cual los actos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio adquirieron firmeza en el mes de enero de 2017». Que, «por lo tanto, a efectos de tomar la fecha más favorable, se partirá del último día del mes de enero para efectos de computar los cuatro meses con los que se contaba la parte demandante para formular el medio de control de grupo».
Que, «así las cosas, la demanda de reparación de los perjuicios causados a un grupo para controvertir las resoluciones números 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016 debió ser presentada a más tardar el 1 de junio de 2017, de ahí que sea evidente que operó la caducidad respecto de las pretensiones formuladas en contra de la Superintendencia de Industria en escrito de demanda presentado el 16 de agosto de 2018». iii) Que «debe señalarse que a partir de la expedición de la Resolución n.º 43218 de 2016 fueron de público conocimiento las declaraciones de algunas de las personas que realizaban las mencionadas prácticas irregulares, las cuales aceptaron su responsabilidad y señalaron cómo se fijaban los precios de los productos». iv) Que la caducidad frente a los daños derivados de la falta de vigilancia y control debe contarse desde el 5 de agosto de 2016, esto es, cuando fue abierta la investigación y cesó la conducta omisiva.
Que, por ende, también hubo caducidad en este punto. 2.7.2. Frente a las sociedades demandadas en el proceso ordinario, la autoridad judicial demandada consideró que carecía de competencia, pues, «según el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, esta jurisdicción conoce de forma exclusiva de las acciones de grupo originadas en las actividades propias de entidades públicas y de personas privadas que desempeñen funciones administrativas, sin que pueda conocer de los daños que provocan particulares en ejercicio de sus actividades comerciales privadas». 3.
Argumentos de la demanda de tutela 3.1. La parte actora adujo que la providencia del 6 de julio de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por lo siguiente: 3.1.1. Que la providencia cuestionada «me coloca en algo imposible, en la medida que no soy parte del proceso administrativo que adelantó LA SIC; además pese a que la actuación de la SIC es lesiva, los actos están ajustadas a derecho, son legales, dado que esta no tiene la facultad de ordenar la devolución de los dineros cobrados en demasía y respecto a la compulsa de copias expreso que esto era discrecional del titular del despacho, según lo expreso en respuesta a los derechos de petición que eleve y además no es de la esencia del acto». 3.1.2.
Que, al respecto, debe tenerse en cuenta lo previsto en la providencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 4. Trámite 4.1. Por auto del 9 de octubre de 2020, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 4.2.
La Secretaría General del Consejo de Estado realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 14 de octubre de 2020. 5. Intervenciones 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, no intervino, pese a que los magistrados que la integran fueron notificados mediante correos electrónicos del 14 de octubre de 2020.
CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[3]. 2.
Caso concreto 2.1. La Sala anticipa que declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, puesto que los argumentos que expone en la demanda de tutela no guardan relación con las razones por las que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró la caducidad de la acción de grupo.
Veamos. 2.2. En la providencia del 6 de julio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en resumen, explicó lo siguiente: i) Que el daño atribuido a la Superintendencia de Industria y Comercio proviene de las decisiones adoptadas por esta en el marco del procedimiento sancionatorio adelantado contra las sociedades y administradores que participaron en el denominado «Cartel de los Pañales», esto es, las resoluciones 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016. ii) Que el término de caducidad aplicable es de 4 meses, puesto que el daño se deriva de actos administrativos.
Que, en principio, la caducidad debía contabilizarse desde la ejecutoria de la Resolución 86817 del 16 de diciembre de 2016, pero, al no existir constancia de ejecutoria, «se tomará como base de contabilización la mención hecha en la demanda según la cual los actos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio adquirieron firmeza en el mes de enero de 2017». iii) Que, «así las cosas, la demanda de reparación de los perjuicios causados a un grupo para controvertir las resoluciones números 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016 debió ser presentada a más tardar el 1 de junio de 2017, de ahí que sea evidente que operó la caducidad respecto de las pretensiones formuladas en contra de la Superintendencia de Industria en escrito de demanda presentado el 16 de agosto de 2018». iv) Que la parte actora también adujo daños derivados de las siguientes circunstancias de supuestas omisiones de la Superintendencia en el ejercicio de funciones de control y vigilancia. Que, frente a esos daños, la caducidad debe contarse desde que cesó la conducta omisiva, esto es, desde la «expedición de la Resolución n.º 47965 del 4 de agosto de 2014, por medio de la cual la SIC abrió una investigación por prácticas restrictivas a la competencia en contra de las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquímicas S.A., Tecnosur S.A.S., Drypers Andina S.A.». v) Que «se estima prudente señalar que la apertura de dicha investigación fue de público conocimiento y pudo ser conocida por el grupo actor, en tanto fue dada a conocer por diferentes medios de comunicación4 - constituyente un hecho notorio de conocimiento público-». vi) Que también hubo caducidad con respecto a la supuesta omisión de inspección y vigilancia, puesto que los dos años fenecieron el 5 de agosto de 2016 y la demanda fue radicada el 16 de agosto de 2018.
Que, de hecho, «aun si se contabilizara la caducidad de la presunta conducta omisiva desde el 28 de junio de 2016, cuando se profirió la Resolución n.º 43218 de 2016, por la cual se impusieron sanciones a los integrantes del “Cartel de Pañales”, también estaría caducada la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo». vii) Que carece de competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquimicos S.A., Tecnosur S.A.S., Drypers Andina S.A., por ser de naturaleza privada.
Que, por ende, las diligencias serían enviadas a los jueces civiles del circuito de Bogotá, que son los competentes para decidir sobre la responsabilidad de dichas sociedades. 2.3. Aunque la demanda de tutela es realmente confusa, la Sala entiende que el demandante sustenta la solicitud de amparo en las siguientes circunstancias: (i) la falta de legitimación en la causa para cuestionar las Resoluciones 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016, por no haber sido parte en el trámite administrativo en que fueron dictadas;
(ii) las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio para efecto de ordenar la devolución de los dineros pagados en exceso y para enviar copias de la actuación administrativa a la Fiscalía General de la Nación, y (iii) la ausencia de cuestionamientos sobre la legalidad de los actos mencionados. 2.4. La Sala advierte que las inconformidades planteadas en la demanda de tutela no guardan ninguna relación con la ratio decidendi de la providencia cuestionada.
Mientras la providencia del 6 de julio de 2020 hizo un estudio de caducidad de la acción de grupo, la demanda de tutela alude a temas como la legitimación para cuestionar las Resoluciones 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016, las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y ausencia de intención de cuestionar la legalidad de las aludidas resoluciones. 2.4.1.
A juicio de la Sala, en la demanda de tutela, la parte actora necesariamente debía referirse al sustento de la providencia del 6 de julio de 2020, esto es, por ejemplo, a la ejecutoria de la Resolución 86817 del 16 de diciembre de 2016, al momento en que cesó la omisión del deber de control de vigilancia a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio y a la competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Tecnoquimicos S.A., Tecnosur S.A.S., Drypers Andina S.A., pero así no lo hizo. 2.4.2.
De hecho, el actor no explica de qué manera inciden sus inconformidades frente a la forma en que la autoridad judicial demandada contó el término de caducidad de la acción de grupo, que es la razón de la decisión aquí cuestionada. 2.5. Conviene precisar que el estudio de fondo en sede de tutela contra providencia judicial solo es procedente cuanto la parte interesada cuestiona las razones fundamentales de la decisión, pues, de aceptarse lo contrario, se desconocerían los principios de autonomía e independencia judicial y el juez de tutela se convertiría en un revisor absoluto e ilimitado de las decisiones judiciales. 2.6.
Por último, la Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 2.7.
Siendo así, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo y declarará improcedente la tutela interpuesta por el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] SU-573 de 2017.