TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / INSUBSISTENCIA DEL CARGO A EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD / NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de la [accionante], con ocasión de la sentencia de 13 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) en la que se confirmó el fallo del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buenaventura que negó las pretensiones de la demanda.

(…) La parte actora indicó que en el fallo atacado se incurrió en un defecto fáctico, dado que la autoridad accionada no hizo un análisis comparativo del cargo que en realidad ocupó la [actora], identificado con el código OPEC No. 34617, con aquel que fue provisto en el régimen de carrera administrativa al señor [R.L.D.], identificado con el código OPEC No. 31904.

(…) [C]onsidera la Sala que en el presente caso se materializó un defecto fáctico, porque el contenido de las pruebas valoradas por el tribunal no permitía establecer con absoluta certeza que el acto de retiro de la demandante estuvo debidamente motivado. Esa circunstancia, a juicio de esta Colegiatura, tiene la entidad suficiente para tener por demostrado el aludido defecto fáctico y dejar sin efectos la providencia objeto de tutela, pues sobre dicha premisa se construyó la conclusión de que el acto que declaró la insubsistencia de la actora se encontraba ajustado a derecho, sin que se hayan valorado tales pruebas, las cuales resultaban de vital importancia en aras de esclarecer si el nombramiento de la persona que tenía derechos de carrera debía hacerse en el cargo que se encontraba ocupando la accionante o en uno diferente.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la [accionante] y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 13 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01413-00(AC) Actor: LUZ ALBA ORTIZ VIÁFARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Alba Ortiz Viáfara contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 1. Luz Alba Ortiz Viáfara formuló acción de tutela, por intermedio de apoderado, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital, los cuales consideró vulnerados por la sentencia de 1º de diciembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buenaventura y el fallo de 13 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado no. 76109-33-31-701- 2012-00243-00/01. 2.

La parte actora solicitó que se dejen sin efectos esas providencias y, en su lugar, se expida una nueva en la que se acceda a las pretensiones de la demanda dirigida a obtener la nulidad del acto que la declaró insubsistente de un cargo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a esa entidad.

Hechos probados y fundamentos de la vulneración 3. El 18 de junio de 2004, la señora Luz Alba Ortiz fue vinculada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitaria, código 2019 grado 02 de la Secretaría de Tránsito de Buenaventura. 4. Mediante Decreto 308 de 4 de junio de 2012, el Alcalde Distrital de Buenaventura declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora y, en su lugar, nombró en periodo de prueba al señor Rafael Laureano Díaz.

Ese documento fue aportado de manera incompleta con el escrito de tutela, sin embargo, de la transcripción literal de la sentencia enjuiciada la Sala extrae las siguientes consideraciones de ese acto: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria Número 001 de 2005, convocó a concurso abierto de méritos, los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo.

Que, cumplidas todas las etapas de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución número 1414 del veinte (20) de abril de dos mil doce (2012), por medio de la cual se conforman lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad MUNICIPIO DE BUENAVENTURA VALLE DEL CAUCA, convocados a través de la Convocatoria 001 de 2005, según lo dispuesto en el Acuerdo No. 25 del 18 de julio de 2008.

Que el artículo 1 de la citada Resolución conforma la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el número 31904, Profesional Universitario, Código 2019, Grado 02, ubicado en la Planta Global de cargos de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, en la que figura en primer lugar el señor RAFAEL LAUREANO DÍAZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía número 78.765.019.

Que, en la actualidad, el citado empleo se encuentra provisto mediante nombramiento provisional, con la señora LUZ ALBA ORTIZ VIAFARA, identificada con cédula de ciudadanía número 66.942.415. En merito de lo anteriormente expuesto,

DECRETA

ARTÍCULO 1. Nombrar en periodo de prueba dentro de la Carrera Administrativa al señor RAFAEL LAUREANO DÍAZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía número 78.765.019, para desempeñar el cargo Profesional universitario, Código 219, Grado 02, de la planta globalizada de la Alcaldía Distrital de Buenaventura (…)

ARTÍCULO 3. Como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo primero del presente decreto, se da por terminado el nombramiento en provisionalidad realizado a la señora LUZ ALBA ORTIZ VIAFARA, identificada con cédula de ciudadanía número 66.942.415 del empleo de Profesional universitario, Código 219, Grado 02, de la planta globalizada de la Alcaldía Distrital de Buenaventura.

(…) 4. En la tutela, el apoderado de la accionante manifestó que el empleo que ocupó la señora Ortiz Viáfara, se encontraba reportado en la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) con el código 34617, mientras que en el que se posesionó el señor Rafael Díaz correspondió al reportado con el código 31904, lo que implicó un error por parte de la administración en disponer su desvinculación para ordenar el ingreso de una persona a un cargo identificado con un código OPEC diferente. 5.

Para soportar esa afirmación, aportó una copia de la Resolución No. 2391 de 25 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Alcaldía Distrital de Buenaventura resolvió una petición elevada por la señora Luz Alba Ortiz Viáfara en la que solicitó la aplicación a su favor del Acto Legislativo 04 de 2011, que creó un derecho general y abstracto de los aspirantes a ingresar y actualizar a cargos de carrera, de quienes los estuvieran ocupando en calidad de provisionales o en encargo[1]. 6.

En efecto, en esa resolución la Alcaldía de Buenaventura anotó que el empleo que la actora ocupaba se encontraba reportado en la Oferta Pública de Empleos de Carrera con el código 34617. Además, en ella se precisó que en la Resolución No. 2632 de 2010 (acto administrativo aportado con el escrito de tutela), la CNSC declaró desierto el concurso para algunos empleos ofertados en la Convocatoria 001 de 2005, entre ellos el de la OPEC 34617, por lo que no era posible conceder la pretendida aplicación del acto legislativo de conformidad con la Circular 08 de 19 de agosto de 2011 de la CNSC, según la cual “[p]ara el caso de concursos para los empleos de carrera que se hayan declarado desiertos no se podrá solicitar la aplicación del Acto legislativo 04 de 2011, comoquiera que dichos empleos no forman parte de la Oferta Pública de las Convocatorias en curso al 07 de julio de 2011.” 7.

Con fundamento en lo anterior, la actora presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso su retiro de la entidad. El conocimiento de ese asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buenaventura, autoridad que profirió fallo el 1º de diciembre de 2014 y negó las pretensiones de la demanda. 8.

El 13 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de segunda instancia, en la que confirmó la decisión de primera instancia. 9. Las razones que sustentaron la decisión aquí atacada son las que a continuación transcribe la Sala: Mediante Decreto No. 308 del 4 de junio de 2012, el alcalde del Distrito de Buenaventura nombró en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02, dentro de la carrera administrativa a la persona que accedió por concurso de méritos, y en consecuencia declaro insubsistente a la demandante en el mismo cargo que ocupaba en provisionalidad (…) En el caso concreto se tiene que, el acto administrativo de retiro del servicio de la demandante, quien ocupaba un cargo de carrera administrativa a la fecha en la que se produjo el retiro (art. 5 Ley 909 de 2004) fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 (publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de 23 de septiembre de 2004) razón por la cual dicha decisión debió ajustarse a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 ídem, esto es, el acto administrativo debió motivarse, por lo que solo procede por las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley (art. 41, parágrafo 2º ídem) y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado.

Estima la Sala, que el referido acto cumple con los presupuestos legales y constitucionales trazados para la declaración de insubsistencia de la demandante, puesto que obedece al ingreso al cargo de carrera administrativa de una persona que cumplió con los requisitos para conformar la lista de elegibles para el puesto a proveer, lo cual, ha sido reglado en el artículo 9º del Decreto 1227 de 2005, por lo que no se vislumbra, en el acto cuestionado, una causal de nulidad formal por expedición irregular con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, siendo el acto debidamente motivado.

Ahora bien, de los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no evidencia la Sala de decisión que el acto proferido por la entidad demandada adoleciera de falsa motivación o desviación de poder, antes por el contrario, se evidencia que la decisión adoptada por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, obedece a una disposición legal, esto teniendo en cuenta el precedente normativo anteriormente mencionado y el conjunto de pruebas que militan en el expediente, de las cuales se puede concluir lo siguiente: El cargo de carrera administrativa No. 34617 correspondiente al de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, se encontraba ofertado y con lista de elegibles vigente al momento en que la actora prestaba sus servicios en ese puesto de manera provisional, puesto que la demandante no demostró, en el trámite del proceso, que el concurso de méritos para ese cargo fuera declarado desierto, tal como lo asevera en la demanda.

Analizado el conjunto de pruebas que obran en el plenario, no existen documentos o testimonios que puedan dar soporte probatorio a las alegaciones de la parte actora sobre la supuesta falsa motivación o desviación de poder del acto cuestionado, incumpliendo con su obligación de demostrar los supuestos de hecho que sustenten sus pretensiones al desatender la carga de la prueba que se le impone en estos casos.

(…) Por tal razón se confirmará la sentencia recurrida, toda vez que, de los cargos esgrimidos por la actora en el recurso de apelación, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto No. 308 del 4 de junio de 2012, por medio del cual se declara insubsistente a la demandante del cargo que venía desempeñando de manera provisional. 10.

En concordancia con lo anterior, el apoderado de la actora adujo que la autoridad accionada no efectuó un análisis de las OPEC reguladas por la CNSC y la falta de equivalencia de aquella que ocupaba frente a la que fue ocupada en carrera por el señor Rafael Laureano Díaz Guerrero, las cuales contienen perfiles específicos para diferentes labores. 11.

En el escrito de tutela, de manera general, expuso que las providencias judiciales incurrieron en un defecto fáctico y que con ellas se configuró la trasgresión a los derechos fundamentales invocados y los tratados internacionales, sin que especificara a cuáles se refería. 12. Afirmó que, contrario a lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle, el concurso para el cargo identificado con el OPEC No. 34617 que ella ocupó en la Alcaldía Distrital de Buenaventura sí fue declarado desierto, como quedó probado con la Resolución 2632 de 9 de septiembre de 2010, misma que fue aportada al expediente ordinario y cuyo contenido fue ignorado por las autoridades accionadas. 13.

En lo demás, el apoderado reiteró los planteamientos expuestos en la demanda ordinaria, relacionadas con la falsa motivación del acto administrativo atacado. II. TRÁMITE PROCESAL 14. La tutela fue admitida a través de auto de 29 de abril de 2020, mediante el cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en calidad de autoridad accionada.

Además, se dispuso la vinculación del Distrito de Buenaventura, en calidad de tercero con interés en el proceso, por lo que le fue remitida copia de la tutela y se le instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. 15. En atención a que las pretensiones contenidas en el escrito de tutela pueden afectar intereses de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del señor Rafael Laureano Díaz, con auto de 8 de julio de 2020 se ordenó vincularlos al trámite de la presente acción de tutela como terceros interesados y se dispuso su notificación. 16.

En esa providencia se ofició a la CNSC para que se sirviera informar respecto de los hechos a los cuales hizo alusión el escrito de tutela, en particular sobre la caracterización de las Ofertas Públicas de Empleos de Carrera – OPEC, identificadas con números 31904 y 34617 reportadas para la Convocatoria 001 de 2005 del Sistema General de Carrera Administrativa.

Ante la falta de respuesta de la entidad vinculada, mediante auto de 21 de julio de 2020 se la requirió nuevamente. 17. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como única autoridad accionada, no dio respuesta a la acción de tutela de la referencia. Intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC 18. La autoridad vinculada dio respuesta al requerimiento que le fue efectuado.

En ese documento solicitó a esta corporación que declare la improcedencia de la acción porque careció de relevancia constitucional, no se usó como mecanismo excepcional e incumplió el requisito de inmediatez. 19. Para esa entidad, el actor no demostró la ocurrencia de alguno de los defectos señalados por la jurisprudencia cuando se interpone acción de tutela para controvertir providencias judiciales. 20.

Informó que tras consultar la base de datos de la convocatoria 001 de 2005, encontró que la señora Luz Alba Ortiz Viáfara se inscribió y presentó la prueba básica general de preselección el 12 de agosto de 2007, en la que obtuvo una calificación de 56 puntos. 21. Aclaró que esa prueba es de carácter eliminatorio, de tal forma que continuaron a la segunda fase del concurso aquellos aspirantes que en la prueba obtuvieran un puntaje igual o superior a 60 puntos. 22.

Respecto al proceso de selección del señor Rafael Laureano Díaz Guerrero, afirmó que él concursó para el empleo identificado con OPEC No. 31904, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, perteneciente al municipio de Buenaventura, en el que fue nombrado en periodo de prueba, posesionado y sobre el cual ostenta derechos de carrera administrativa. 23.

En lo demás, se refirió a la naturaleza de los nombramientos transitorios, la prevalencia de los empleos de carrera sobre cualquier otro tipo de vinculación y la provisionalidad en el marco de la función pública. 24. Cabe aclarar que en el informe de respuesta la entidad vinculada no atendió de manera puntual el requerimiento de esta Corporación en el que se solicitó que informara sobre la caracterización de las Ofertas Públicas de Empleos de Carrera – OPEC, identificadas con números 31904 y 34617, reportadas para la Convocatoria 001 de 2005, del Sistema General de Carrera Administrativa.

III. CONSIDERACIONES Competencia 25. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Luz Alba Viáfara, por intermedio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de lo previsto en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, en concordancia con el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Problema jurídico 26.

La Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de la señora Luz Alba Viáfara, con ocasión de la sentencia de 13 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-33-002-2012- 00243-01, en la que se confirmó el fallo del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buenaventura que negó las pretensiones de la demanda.

Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales 27. Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 28.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 29. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 30.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 31. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales de una ciudadana, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida.

La controversia está relacionada con la negativa de una autoridad judicial en declarar la nulidad de un acto administrativo que dispuso la declaratoria de insubsistencia y eventual retiro de la actora del cargo que desempeñó en la Alcaldía Municipal de Buenaventura, discusión que reviste importancia constitucional dadas las implicaciones prestacionales y laborales que conlleva. 32.

La actora cumplió la carga argumentativa necesaria pues alegó de manera concreta las razones para fundar la presunta violación a sus derechos; agotó todos los medios de defensa judicial disponibles a su alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso. 33. Se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el día 26 de abril de 2020 y la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fue notificada el 6 de diciembre de 2019; la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, no se ataca una sentencia de tutela.

Del defecto fáctico 34. En su jurisprudencia la Corte Constitucional precisó que se configura el defecto fáctico, cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[4]. Defecto con la connotación de arbitrario, lo que implica que el yerro sea flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión[5]. 37.

Para los casos en que se advierta que el juez de la causa llegó a conclusiones con una evidente valoración desviada o una flagrante omisión de material probatorio relevante, la acción de tutela se presenta como la vía adecuada para garantizar los derechos fundamentales de las partes y, en consecuencia, se justifica la intervención del juez de amparo para corregir una posible situación de desprotección del derecho fundamental al debido proceso.

Caso concreto 38. La parte actora indicó que en el fallo atacado se incurrió en un defecto fáctico, dado que la autoridad accionada no hizo un análisis comparativo del cargo que en realidad ocupó la señora Luz Alba Ortiz Viáfara, identificado con el código OPEC No. 34617, con aquel que fue provisto en el régimen de carrera administrativa al señor Rafael Laureano Díaz, identificado con el código OPEC No. 31904. 39.

Además, la accionante reclamó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cometió un error al afirmar que su cargo no fue declaro desierto, cuando las pruebas demostraron que así fue, en concreto las Resoluciones 2391 de 25 de noviembre de 2011 y 2632 de 9 de septiembre de 2010, cuyo estudio fue omitido por la parte accionada, respaldaban su dicho. 40.

De los medios de prueba obrantes en el presente expediente y con el contenido del proceso radicado No. 76109-33-33-002-2012-00243-00/01, la Sala puede extraer las siguientes conclusiones: - En la Resolución No. 2391 de 25 de noviembre de 2011, proferida por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, por medio de la cual se negó la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 a la señora Luz Alba Ortíz Viáfara, se anotó que el empleo que ella ocupó en esa entidad, como Profesional Universitario, código 219, grado 2, se encontraba reportado en la Oferta Pública de Empleos de Carrera con el número 34617 y que en la Resolución 2632 de 2010, la CNSC declaró desierto el concurso de la Convocatoria 001 de 2005 para ese cargo. - La demandante aportó al expediente copia de la aludida Resolución No. 2632 de 9 de septiembre de 2010, en la que, en efecto, se evidenció que ese cargo sí fue declarado desierto en atención a que ningún concursante de la Convocatoria 001 de 2005 se inscribió para aspirar a ese nombramiento. - En el Decreto 308 de 4 de junio de 2012, por medio del cual la Alcaldía Distrital de Buenaventura declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, se anotó que el empleo de Profesional Universitario, código 219, grado 2, identificado con el código OPEC No. 31904 de esa entidad, se encontró ocupado por la señora Luz Alba Ortíz Viáfara, razón por la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad para poder nombrar en periodo de prueba dentro de la carrera adminsitrativa, al señor Rafael Laureano Díaz Guerrero. - Implica lo anterior que existen dos actos proferidos por una misma entidad, que fue la empleadora de la accionante, que contienen información discordante respecto a la identificación del cargo que ocupó la señora Luz Alba Ortiz Viáfara en la Alcaldía Municipal de Buenaventura.

Asimismo es evidente que si ese cargo corresponde al código OPEC No. 34617, el mismo fue declarado desierto como quedó anotado en la Resolución 2632 de 2010. 41. No obstante lo anterior y a que los medios de prueba citados hicieron parte del expediente ordinario No. 76109-33-33-002-2012-00243-00/01, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buenaventura en primera instancia y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no efectuaron un análisis preciso respecto al esclarecimiento de dicha información. 42.

Por el contrario, en la sentencia que aquí se enjuicia la autoridad accionada reconoció que el código OPEC que identificó el cargo en provisionalidad de la actora fue el No. 34617, afirmó que ese empleo contó con una lista de elegibles vigente y que no fue declarado desierto, a pesar de que la Resolución 2632 de 9 de septiembre de 2010 informó justamente lo contrario.

Lo anterior cuando afirmó[6]: El cargo de carrera administrativa No. 34617 correspondiente al de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, se encontraba ofertado y con lista de elegibles vigente al momento en que la actora prestaba sus servicios en ese puesto de manera provisional, puesto que la demandante no demostró, en el trámite del proceso, que el concurso de méritos para ese cargo fuera declarado desierto, tal como lo asevera en la demanda. 43.

De esta manera, la construcción lógica elaborada por la autoridad judicial accionada partió de una interpretación que llevó a la conclusión de que el acto administrativo de retiro de la señora Luz Alba Ortiz Viáfara estuvo debidamente motivado por tratarse del nombramiento de un aspirante a el cargo de carrera que ocupaba la demandante en provisionalidad. 44.

Sin embargo, a juicio de la Sala dicha conclusión no estuvo soportada en un análisis detallado de los medios probatorios allegados al expediente, respetando la sana crítica esto, al no percatarse de las inconsistencias sobre la caracterización de la OPEC que ocupó la actora frente a aquella que debió ser provista en el régimen de carrera administrativa, situación que le fue puesta de presente y que consta en los medios de prueba citados. 45.

En consecuencia, considera la Sala que en el presente caso se materializó un defecto fáctico, porque el contenido de las pruebas valoradas por el tribunal no permitía establecer con absoluta certeza que el acto de retiro de la demandante estuvo debidamente motivado. Esa circunstancia, a juicio de esta Colegiatura, tiene la entidad suficiente para tener por demostrado el aludido defecto fáctico y dejar sin efectos la providencia objeto de tutela, pues sobre dicha premisa se construyó la conclusión de que el acto que declaró la insubsistencia de la actora se encontraba ajustado a derecho, sin que se hayan valorado tales pruebas, las cuales resultaban de vital importancia en aras de esclarecer si el nombramiento de la persona que tenía derechos de carrera debía hacerse en el cargo que se encontraba ocupando la accionante o en uno diferente. 46.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Luz Alba Ortiz Viáfara y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 13 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-33-002-2012-00243-01. 47.

Asimismo, teniendo en cuenta que el juez constitucional no puede reemplazar al ordinario, le ordenará a la autoridad accionada que profiera una nueva decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, que valore las pruebas aquí reseñadas y determine criterios ciertos y razonables para arribar a una decisión conforme con todas las pruebas obrantes en el expediente y que atienda a los criterios de la sana crítica, luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación. 48.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Luz Alba Ortiz Viáfara, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia del 28 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, dentro del proceso de reparación directa n.º 76001-33-33-018-2013-00109-01.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, determine criterios ciertos y razonables para arribar a una decisión conforme a todas las pruebas obrantes en el expediente que atienda a los criterios de la sana crítica, luego de una labor objetiva y rigurosa de motivación.

CUARTO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los siguientes correos electrónicos: De la parte demandante: fredboan0827@hotmail.com De la autoridad accionada: s01tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co s02tadvalle@cendoj.ramajudicial.gov.co Terceros intervinientes: notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co alcalde@buenaventura.gov.co notificaciones.judiciales.bun@gmail.com rafaeldiazguerrero@gmail.com rague2005@yahoo.com QUINTO. Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] N. de la S: El Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-249 de 28 de marzo de 2012. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] SU-448 de 2016 “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

(…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [5] En la Sentencia SU-004 de 2018: “La Corte ha precisado que la acción de tutela puede fundamentarse en el defecto fáctico sólo cuando se demuestra que el funcionario judicial valoró la prueba de manera arbitraria.

Ello significa que el yerro en la valoración de los medios de convicción debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia´”.

Para la Corte Constitucional este defecto tiene dos dimensiones: Dimensión negativa que ocurre cuando el juez ignora o no valora una prueba que resulta ser determinante para el desenlace del proceso, o cuando no decreta pruebas de oficio en los procedimientos en que esta legal y constitucionalmente facultado. Dimensión positiva, que se presenta cuando el juez valora y decide un asunto con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas resulten determinantes para el sentido de la sentencia, o por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. [6] Folio 12 de la sentencia atacada