ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO / CONTRATO DE SUMINISTRO Y DISPENSACIÓN DE MEDICAMENTOS / ACCIÓN POPULAR NO PUEDE CUESTIONAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL La parte actora sostiene que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, suscrito entre la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. para el suministro y dispensación de medicamentos a los usuarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a nivel nacional, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público debido a que: (i) en el contrato se pactó un valor de intermediación muy alto;
(ii) el contrato fue adjudicado al oferente que presentó la oferta con mayor valor, en la cual se incluyeron medicamentos con un valor superior al del mercado; (iii) el contrato fue adjudicado por un valor abiertamente inferior al señalado en los pliegos de condiciones. (…) La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda debido a que lo pretendido por el demandante lleva implícito un cuestionamiento sobre la legalidad del acto de adjudicación del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, controversia que no puede ser discutida a través de esta vía procesal.
(…) Si bien el actor popular no solicitó expresamente la anulación del acto de adjudicación del contrato, lo cierto es que la transgresión de los derechos colectivos invocados en la demanda necesariamente conlleva realizar un juicio sobre la legalidad de dicho acto administrativo. (…) [S]egún el demandante, la oferta presentada por Éticos Serrano Gómez Ltda. adolecía de vicios que impedían adjudicarle el contrato e imponían a las demandadas la obligación de declarar desierto el procedimiento licitatorio.
Debido a que los reproches formulados por el actor popular llevan implícito un juicio sobre la legalidad del acto de adjudicación del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, la Sala se abstendrá de analizar las violaciones de los derechos colectivos denunciadas en la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00088-01(AP) Actor: CARLOS ERNESTO PARRA LEGUÍZAMO Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD Y OTROS Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En virtud del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, la Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de una acción popular interpuesta contra una entidad del orden nacional. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 20 de enero de 2011 por Carlos Ernesto Parra Leguízamo. Se dirigió contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, el Hospital Militar Central y la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda., para obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los cuales consideró que fueron vulnerados con ocasión de la adjudicación, celebración y ejecución del contrato suscrito entre la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. para el suministro y dispensación de medicamentos a los usuarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a nivel nacional. 2.- En el escrito de subsanación de la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) PRETENSIONES 1.
Que se suspenda de inmediato el contrato No. 086 de 2010 suscrito entre la firma Éticos Serrano Ltda. y la Dirección General de Sanidad Militar – Hospital Militar por encontrar que se adjudicó con precios por encima del mercado. 2. Se determine a través de un perito químico farmacéutico el posible detrimento patrimonial al contratar el suministro de medicamentos por operador logístico con una intermediación del 15% y unos precios de las moléculas superiores a los que vende la industria farmacéutica. 3.
Se evite el menoscabo patrimonial impidiendo que el contratista continúe su ejecución conforme a la cláusula sexta, parágrafo 2, del contrato 086 de 2010, pues a la fecha ya ha iniciado la operación (…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Central adelantaron la licitación pública No. 001 de 2010 con el objeto de adjudicar el contrato estatal para el suministro y dispensación de medicamentos a los usuarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en todo el territorio nacional, por un valor de $231.270.418.025. 3.2.- En el procedimiento licitatorio se presentaron los siguientes oferentes: a.- Medfen 16, quien presentó una oferta por el valor de $95.220.444.816,56 más el 15% por concepto de intermediación, en la que se incluyeron los servicios de suministro y dispensación. b.- Medicom UT, quien presentó una oferta por el valor de $102.517.055.698,13 más el 15% por concepto de intermediación, en la que se incluyeron los servicios de suministro y dispensación. c.- Droservicios, quien presentó una oferta por el valor de $124.289.702.960 más el 15% por concepto de intermediación, en la que se incluyeron los servicios de suministro y dispensación. d.- Éticos Serrano Gómez Ltda., quien presentó una oferta por el valor de $134.507.471.135 más el 15% por concepto de intermediación, en la que se incluyeron los servicios de suministro y dispensación. e.- Medical Pharmacy, quien presentó una oferta por el valor de $21.892.084.769,59 más el 6% por concepto de intermediación, en la que se incluyó solo el servicio de suministro. 3.3.- Solo los oferentes Droservicios y Éticos Serrano Gómez Ltda. cumplieron los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones. 3.4.- A través de la Resolución No. 1880 del 27 de diciembre de 2010, el contrato fue adjudicado a Éticos Serrano Gómez Ltda. 3.5.- El 29 de diciembre de 2010 la Dirección General de Sanidad Militar y Éticos Serrano Gómez Ltda. celebraron el contrato No. 086 para la <<COMPRA, DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO, DISPENSACIÓN Y CONTROL DE MEDICAMENTOS A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO PARA LOS USUARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, BAJO LA MODALIDAD DE MONTO AGOTABLE>>. 4.- El actor popular consideró que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010 vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público debido a que: 4.1.- El valor de la intermediación ofrecido por Éticos Serrano Gómez Ltda. (15%) era demasiado alto, si se consideraba que antes del 2008 el propio Estado, de manera directa, tenía a su cargo la operación logística tercerizada mediante el contrato estatal en discusión. 4.2.- El contrato fue adjudicado al oferente que presentó la oferta más costosa, quien consignó medicamentos por valores superiores a los precios del mercado. 4.3.- El valor del contrato establecido en los pliegos de condiciones de la licitación pública superó abiertamente el valor por el cual fue adjudicado el contrato, lo que causó que <<los proponentes ofertaran sobre una expectativa económica diferente a la realmente adjudicada>>. 4.4.- Haber excluido del procedimiento licitatorio a los oferentes que no cumplieron los requisitos habilitantes lesionó los intereses estatales.
En consecuencia, las demandadas debieron declarar desierto el procedimiento licitatorio. B.- Posición de la parte demandada 5.- En los escritos de contestación de la demanda presentados por el Hospital Militar Central, la Dirección General de Sanidad Militar y el Ministerio de Defensa Nacional, dichas entidades se opusieron a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos comunes: (i) la licitación y adjudicación del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010 cumplió los requisitos legales, razón por la que no se violó ningún derecho colectivo;
(ii) las demandadas contrataron a Certicámara S.A. para apoyar el procedimiento licitatorio y otorgar mayor publicidad y transparencia; (iii) el contrato no fue adjudicado por encima de los precios de mercado y, (iv) la acción popular era improcedente debido a que la parte actora contaba con las acciones contenciosas previstas en el CCA para cuestionar la adjudicación, celebración y ejecución del contrato. 6.- La sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. no contestó la demanda.
C.- Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A profirió sentencia de primera instancia el 27 de septiembre de 2012, en la que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 7.1.- Debido al carácter principal -y no residual- de la acción popular y a los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes para la época, según los cuales ésta era procedente para estudiar la nulidad de contratos estatales, el tribunal concluyó que era adecuado realizar el estudio de fondo de la controversia. 7.2.- La parte actora no probó que el valor de la intermediación establecido en la licitación pública hubiera violado el derecho a la moralidad administrativa porque: a.- El valor asignado a la intermediación para el suministro de medicamentos fue justificado adecuadamente por las demandadas con base en los estudios previos de la licitación pública. b.- El actor popular no acreditó que dicho valor se hubiera establecido para favorecer a los funcionarios de las entidades demandadas o a terceros, requisito necesario para tener como probada la violación del derecho a la moralidad administrativa. 7.3.- El actor popular tampoco demostró que la adjudicación del contrato a la empresa Éticos Serrano Gómez Ltda., participante que presentó la oferta más alta, violara dicho derecho colectivo debido a que: a.- No se acreditó que el contrato se hubiera adjudicado con el propósito de favorecer los intereses de los funcionarios de las demandadas o de la sociedad adjudicataria, en desconocimiento del interés general y de los principios de la función administrativa. b.- El contrato fue adjudicado a la oferente que cumplió los requisitos habilitantes y que presentó la oferta más favorable según las evaluaciones realizadas en el marco del procedimiento licitatorio. c.- El procedimiento licitatorio estuvo acompañado por la Procuraduría General de la Nación, la cual decidió archivar las diligencias que adelantó de manera preventiva con ocasión de la referida licitación pública. 7.4.- La parte demandante tampoco acreditó que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 086 del 2010 violara el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público porque: a.- No se demostró que el valor del 15% por concepto de intermediación pactado en el contrato generara un detrimento patrimonial para las demandadas.
Luego de desechar las objeciones por error grave formuladas por las demandadas contra el dictamen pericial, el tribunal resaltó que en la experticia pedida por el actor popular se concluyó que la determinación de dicho valor pudo generar un detrimento para el patrimonio público. Sin embargo, el a quo desestimó las conclusiones de dicha prueba técnica porque éstas excedían <<la competencia>> del perito y la comparación realizada en dicha experticia no era suficiente para demostrar el detrimento al erario. b.- Tampoco se probó que el hecho de haber adjudicado el contrato al oferente que presentó la oferta de mayor valor hubiera lesionado el patrimonio público.
Al respecto, indicó que si bien en el dictamen pericial se advierte que haber adjudicado el contrato a Éticos Serrano Gómez Ltda. generó un detrimento patrimonial equivalente a $45.018.158.805, dicha conclusión se basó en un estudio de mercado insuficiente. Lo anterior, debido a que el perito solo tomó 82 referencias de los 855 ítems que formaban parte de la propuesta presentada por dicha sociedad, es decir un valor equivalente al 9,59%.
En todo caso, el tribunal resaltó que la oferta presentada por Éticos Serrano Gómez Ltda. <<(…) no sobrepasó el tope fijado (…) en el pliego de condiciones y se le prefirió, porque además de que cumplió con la evaluación jurídica, técnica, económica, ofrecía las dos modalidades de suministro y dispensación que era lo que se buscaba con dicha contratación (…)>>.
D.- Recurso de apelación 8.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 8.1.- La acción popular, como mecanismo principal, es procedente para obtener la protección de derechos colectivos vulnerados por la actividad contractual del Estado. 8.2.- En la demanda no se cuestionó la validez o la legalidad del contrato No. 086 de 2010, sino que se solicitó la suspensión de su ejecución por la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 8.3.- Se demostró la violación de dichos derechos colectivos porque: a.- Al momento de la presentación del recurso se estaban ejecutando contratos similares al adjudicado en el 2010 que demostraban una gran diferencia con los precios acordados en el contrato No. 086 de 2010. b.- El tribunal no podía desestimar las conclusiones del dictamen pericial por el único argumento de que tuvo en cuenta 82 referencias ofertadas por la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda., porque de las 47 referencias que eran comparables con los precios remitidos por los laboratorios, 31 medicamentos ofrecidos por dicha sociedad tenían un precio superior. c.- Insistió en que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010 vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público debido a que: (i) el valor de la intermediación era muy alto;
(ii) el contrato fue adjudicado al oferente que presentó la oferta más costosa; (iii) la oferta presentada por Éticos Serrano Gómez Ltda. tenía sobreprecios; (iv) el contrato fue adjudicado por un valor abiertamente inferior al señalado en los pliegos de condiciones; (v) los oferentes que no cumplieron los requisitos habilitantes fueron descalificados por una supuestas falencias relacionadas con un software necesario para la ejecución del contrato, a pesar de que el software no era el objeto principal del contrato;
(vi) el detrimento patrimonial aumentó debido a que las partes, para la fecha de la presentación del recurso, habían adicionado en un 50% el valor del contrato. 8.4.- En todo caso, el Tribunal podía decretar pruebas de oficio que demostraran la violación de los derechos colectivos invocados en la demanda. E.- Pruebas de oficio decretadas en segunda instancia 9.- Mediante providencia del 30 de mayo de 2018, la Sala ordenó: (i) oficiar al Hospital Militar Central para que remitiera copia del contrato suscrito entre dicha entidad y la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. con ocasión de la licitación pública No. 01 de 2010 y (ii) decretar la práctica de un informe técnico a cargo de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, con <<la finalidad de establecer los precios promedio en el mercado de cada uno de los ítems adquiridos por la Dirección de Sanidad Militar, mediante (i) el contrato estatal No. 086 de 2012 (…) y mediante (ii) el contrato suscrito con similar objeto entre el Hospital Militar Central y la misma firma, en tanto fue seleccionada mediante la licitación pública No. 01 de 2010 (…)>>.
II. CONSIDERACIONES 10.- La parte actora sostiene que la adjudicación, celebración y ejecución del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, suscrito entre la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. para el suministro y dispensación de medicamentos a los usuarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares a nivel nacional, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público debido a que: (i) en el contrato se pactó un valor de intermediación muy alto;
(ii) el contrato fue adjudicado al oferente que presentó la oferta con mayor valor, en la cual se incluyeron medicamentos con un valor superior al del mercado; (iii) el contrato fue adjudicado por un valor abiertamente inferior al señalado en los pliegos de condiciones. 11.- Entre las partes no existe discusión sobre los hechos relativos a la adjudicación y celebración del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010. 12.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda debido a que lo pretendido por el demandante lleva implícito un cuestionamiento sobre la legalidad del acto de adjudicación del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, controversia que no puede ser discutida a través de esta vía procesal. 13.- En la sentencia del 13 de febrero de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó jurisprudencia en el sentido de señalar que la acción popular, para las demandas presentadas con antelación a la entrada en vigencia del CPACA, no es la vía procesal procedente para solicitar la nulidad de actos administrativos.
Al respecto se señaló que: <<(…) En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.
(…)>>[1] 14.- Si bien el actor popular no solicitó expresamente la anulación del acto de adjudicación del contrato, lo cierto es que la transgresión de los derechos colectivos invocados en la demanda necesariamente conlleva realizar un juicio sobre la legalidad de dicho acto administrativo. En efecto, según el demandante el contrato no podía ser adjudicado a la sociedad Éticos Serrano Gómez Ltda. debido a que ésta incluyó en su oferta un valor de intermediación muy alto y a que ofertó medicamentos por encima de los valores de mercado.
Es decir que, a juicio del actor popular, el acto de adjudicación está viciado de nulidad porque las demandadas adjudicaron el contrato a dicha sociedad, a pesar de los aludidos defectos de su oferta. En ese sentido, el actor popular indicó expresamente en la demanda que a raíz de la descalificación de los oferentes que no cumplieron los requisitos habilitantes, <<antes de generar un detrimento patrimonial, [era] preferible declarar desierto el proceso licitatorio>>.
Por lo tanto, según el demandante, la oferta presentada por Éticos Serrano Gómez Ltda. adolecía de vicios que impedían adjudicarle el contrato e imponían a las demandadas la obligación de declarar desierto el procedimiento licitatorio. 15.- Debido a que los reproches formulados por el actor popular llevan implícito un juicio sobre la legalidad del acto de adjudicación del contrato No. 086 del 29 de diciembre de 2010, la Sala se abstendrá de analizar las violaciones de los derechos colectivos denunciadas en la demanda.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO Con mi acostumbrado respecto por las decisiones de la Sala, me aparté de la decisión de la mayoría, en tanto considero, con fundamento en lo que ley dispone, que la acción popular tiene carácter principal y no residual, por lo que la existencia de otros mecanismos judiciales que permitan llevar la controversia ante los jueces no hace improcedente la acción constitucional.
En efecto, la Ley 472 de 1998 no prevé una causal de improcedencia de la acción derivada de la existencia de otros mecanismos judiciales de protección y, por el contrario, de manera amplia permite su procedencia “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”.
Aunque la ley es suficientemente clara al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado[2] en sede del mecanismo de revisión eventual unificó la jurisprudencia en sentido de entender que “la acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene un trámite preferente y ostenta un carácter autónomo y principal, al tener como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos”.
En este caso, la demanda pone de presente algunas situaciones ocurridas durante el proceso de selección de un contratista, que a juicio de los actores vulneró la moralidad administrativa y el patrimonio público, por lo que correspondía a la Sala pronunciarse sobre tales tópicos, respecto de los que versa la apelación que se debía resolver.
El hecho de que eventualmente pudiera cuestionarse la legalidad del acto de adjudicación de los contratos estatales que suscitaron la presente controversia, no era impedimento para resolver de fondo, máxime si se advierte que el ejercicio de la acción ordinaria imponía un interés directo del accionante que le impedía a los ciudadanos demandantes accionar por esa vía. La sentencia de la que me aparté se finca en el hecho de que la jurisprudencia ha limitado los poderes del juez popular respecto de la posibilidad de anular contratos y actos administrativos.
Sin embargo, considero que esa no es materia que afecte la procedencia de la acción sino los poderes del juez para impartir las órdenes de protección que considere si es que encuentra que deben protegerse los derechos invocados. De otro lado, considero que no solo era clara la procedencia de la acción en el presente caso, sino también que las pretensiones de los apelantes estaban llamadas a ser acogidas y se imponía proteger los derechos colectivos invocados porque hay evidencia de su vulneración por parte de las autoridades accionadas, tal como paso a explicar. 1.
Moralidad administrativa Pese a que en los estudios previos se consideraron tres universos posibles para la determinación de los precios de referencia del contrato, finalmente estos se establecieron de forma arbitraria. En efecto, consta en el referido documento que se adelantó un análisis técnico y económico de los precios que previó tres posibles universos para la obtención de aquellos acordes con los precios del mercado: (i) los precios de medicamentos reportados en el SISMED del Sistema Integral de Información de la Protección Social en el año 2010, en el que se encontraron 11.200 precios de medicamentos reportados por diferentes canales y agentes del mercado, del que se seleccionaron aquellos correspondientes a medios institucionales, agentes mayoristas y se tuvieron en cuenta los precios mínimos de cada trimestre;
(ii) el segundo universo analizado correspondió a los precios ofertados y adjudicados en dos licitaciones públicas para el suministro de medicamentos a las Fuerzas Militares de los años 2009 y 2010 que permitía analizar una muestra de 944 ítems; y (iii) los precios efectivamente registrados y facturados por operadores del subsistema de salud de las fuerzas militares entre enero de 2009 y agosto de 2010, que incluía una muestra cercana a los 7.000.000 de registros.
Aunque cualquiera de las referidas metodologías resultaba razonable para estimar valores aproximados a los del mercado, en tanto partían del análisis cierto de contratos ya ejecutados con similar objeto, o de las bases de datos de precios del Ministerio de la Protección Social y daban cuenta de elementos objetivos coincidentes con los del proceso de selección, consta en el mismo estudio previo que sin acudir a una metodología explícita, el comité económico estructurador decidió, motu propio, dejar de lado esos fundados análisis y definió un precio de referencia del que no quedó sustento en los estudios, para finalmente tomar como referente los precios más altos entre los sugeridos por Certicámara y los estimados por la entidad, sin exponer el sustento de tal determinación en la fase de planeación del contrato o en el curso de este proceso.
Encuentro paradójico –además de reprochable–, que habiendo celebrado las Fuerzas Militares un contrato con la firma Certicámara S.A. para, entre otras cosas, determinar los precios de referencia con miras a la licitación pública cuestionada, las recomendaciones del mencionado contratista hayan sido desatendidas en procura de un mayor valor, máxime cuando la metodología para obtenerlo no quedó sustentada en los estudios previos, lo que equivale a señalar que, finalmente, fueron fijados de manera arbitraria.
La simple lectura del siguiente aparte de los estudios permite advertir la carencia de fundamentos razonables o verificables: Como conclusión final del ejercicio realizado se puede decir que los precios de referencia definidos, obedecen a un análisis del mercado tomando en cuenta como referentes una entidad que tenga un modelo de de (sic) compra, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos comparable y con las demás referencias del mercado validas (sic) en el país, que para su justa asignación debido al grado de dispersión se aplican metodologías estadísticas que permitan la obtención de un precio justo que me garantice pluralidad de oferentes para cada una de las moléculas.
Una vez determinado el precio de referencia por parte de Certicamara S.A. este es objeto de verificación y comparación con un precio de referencia definido por el comité económico estructurador, del cual desconocemos la metodología de cálculo y frente al cual le aplicaron peso porcentual de desviación del 5%, y a lo cual la Doctora Linda Ariza toma la decisión de tomar como precio de referencia el valor más alto de los precios definidos por Certicamaras y la Dirección General de Sanidad Militar.
Otro hecho relevante para la decisión de este asunto el hecho de que, si bien se consultaron los CUBS para efectos de determinar el valor de referencia de los precios de dosis unitarias, herramienta establecida precisamente en procura de un adecuado control fiscal y racionalización del gasto, también se haya desconocido tal información bajo el pretexto de que “algunos de estos no son cercanos a la realidad del mercado farmacéutico y por ende arrojarían resultados adversos para las partes”, afirmación esta última que tampoco se sustentó en una metodología seria y verificable ni se soportó en manera alguna por parte de la entidad.
Cuestión similar acaeció con la determinación del porcentaje de intermediación a pagar por la operación logística requerida para la dispensación de los medicamentos. Aunque la entidad dijo haber calculado los posibles costos con fundamento en la oferta de arrendamientos de bodegas a nivel nacional, así como para la adecuación de puntos de dispensación, lo cierto es que los estudios aportados como evidencia también son precarios en tanto señalan en forma arbitraria unas cifras de costos, sin determinar la justificación de cada uno de ellos.
En efecto, los estudios previos no permiten verificar el sustento de las necesidades de los gastos operativos tenidos en cuenta para establecer dicho porcentaje. Si bien se hizo mención en estos a costos operativos tales como: personal, arrendamientos, equipos, dotaciones, servicios públicos, seguros, estaciones de trabajo e impuestos, entre otros, no se presentó en los estudios el sustento de las necesidades calculadas, esto es, el número de puntos de distribución requeridos, así como las precisas cantidades de equipos, personal, insumos, etc., esto es, ninguna información que entregue un fundamento preciso de dicha estimación. Conforme a lo expuesto se impone una primera conclusión: se presentaron falencias en la planeación del contrato en lo relativo a los precios de referencia y al valor de la remuneración del contratista, con serio compromiso del principio de economía que rige la contratación pública.
Esas irregularidades en la determinación de los precios no corresponden a un mero yerro metodológico o de apreciación que pueda juzgarse como involuntario; por el contrario, las pruebas dan cuenta de la forma en que la entidad desconoció, sin fundamento alguno, escenarios razonables de fijación de los precios de referencia, para, en su lugar, adoptar unos sin sustento técnico alguno y que, finalmente, resultaron más onerosos para el erario.
Nótese cómo ese desconocimiento de los escenarios razonables de estimación de los valores de referencia surgió de la disposición arbitraria del comité económico estructurador, adoptada de manera consciente por la entidad, tal como de manera expresa se dejó anotado en los estudios de conveniencia y oportunidad que sustentaron el proceso de selección. Sin duda, tal actuación reprochable comprometió la moralidad administrativa, en tanto implicó el abierto y voluntario desconocimiento de uno de los principios de la contratación pública, con repercusión directa en los precios de dos contratos estatales.
Así las cosas, aunque la entidad se sujetó a las previsiones de los pliegos en el proceso de selección, hay prueba de que incurrió en graves falencias en el proceso de planeación que conllevaron transgresión a la moralidad administrativa, en tanto esta exigía actuar conforme a los principios que rigen la contratación estatal. 2. Patrimonio público – sobreprecios en la contratación Las falencias advertidas en el numeral que antecede, impusieron que la autoridad accionada suscribiera contratos por precios evidentemente superiores a los del mercado.
En efecto, fue precisamente la administración la que fijó unos precios de referencia contrarios a las propias metodologías que razonablemente permitían determinarlos de cara a la realidad del mercado y, con fundamento en ello, determinó el sobreprecio en las ofertas, que finalmente se vio reflejado en el contrato. Así lo demuestra el dictamen pericial practicado en el proceso, en el que logró establecerse: (i) Que los medicamentos adquiridos eran ofrecidos a mayoristas por los diferentes laboratorios a costos menores a los ofrecidos por la firma contratista.
El trabajo pericial fue serio y fundado, en la medida en que se valió de la solicitud individualizada a diferentes laboratorios, de los precios ofrecidos a mayoristas para diferentes medicamentos. En efecto, al dictamen se allegaron las correspondientes respuestas entregadas, que sirvieron de insumo para las comparaciones efectuadas. Para el análisis se tomó una muestra de los precios ofrecidos por los laboratorios y de aquellos ofertados por la firma Éticos Serrano Gómez, la cual incluyó 47 de las referencias a ser suministradas.
La sumatoria del valor total de estas arrojó que mientras el listado de los 47 medicamentos a precios de los laboratorios costaba $557.123, el mismo listado conforme a los precios de la firma contratista costaba $903.139, esto es, existía un sobrecosto de $346.016, que según el perito era equivalente al 61.69%, pero que determinado con base en una regla de tres simple puede inferirse era del 38.31%.
El error del experto en esta última conclusión solo revela una falencia matemática en la determinación del porcentaje, pero no mina la metodología empleada, la que se advierte como fundada y consistente. Efectivamente, conforme a dicho comparativos, los precios del mercado, en promedio, eran 38,31% más bajos que los ofertados por el contratista, lo que revela la existencia de sobrecostos no justificados.
Nótese que la modalidad del contrato remuneraba por separado la dispensación de los medicamentos en un porcentaje adicional al valor de los bienes suministrados, por lo que todos los eventuales costos de entrega a los afiliados del subsistema de salud de las fuerzas militares eran adicionales al precio de los productos a suministrar y, en tal virtud, no justificaban la existencia de sobreprecio.
La distribución de los riesgos de la ejecución contractual tampoco sustentaba que la entidad asumiera mayores costos por los medicamentos adquiridos, pues, por el contrario, en términos totales, le fueron asignados el 59,70 de estos[3]. Se aprecia cómo la entidad asumió el 50% de los riesgos por personal infiltrado e igual porcentaje de los derivados de actos de terrorismo, vandalismo o conflicto armado interno, esto es, salvaguardaron los derechos del contratista en dicho porcentaje frente a posibles ataques derivados del riesgo mismo que envuelve la actividad militar al ser blanco de ataques de organizaciones criminales.
De igual manera, la administración asumió en su totalidad los riesgos derivados de variación en las condiciones de ejecución por razón de cambios de legislación y los retrasos en los procesos de facturación a su cargo, por lo que el contratista estaba blindado respecto de la mora de la contratante. Como si ello fuera poco, le correspondió a la entidad el 50% de los riesgos derivados de falencias en la infraestructura de farmacias de la entidad, situación que era favorable al contratista si se tiene en cuenta que lo contratado incluía la dispensación de los medicamentos y, en tal virtud, era este quien debía proporcionar la infraestructura física necesaria, cuyos costos se tuvieron en cuenta al calcular el porcentaje de remuneración por la intermediación. Por su parte, el contratista asumió los riesgos propios del suministro, como la variación de los fletes, del precio de la materia prima, sus propios errores de facturación, los errores en la entrega, el riesgo cambiario y la fiabilidad de la plataforma tecnológica ofrecida, todos ellos propios de la actividad contratada y remunerada.
Conforme a lo expuesto, encuentro en las particularidades del contrato una justificación de la sobrestimación de los precios de referencia de los productos a adquirir, en tanto el contratista estaba llamado a obtener una remuneración independiente de estos por los costos inherentes a la dispensación y se realizó una distribución de los riesgos que no cargaba de manera desproporcionada al contratista.
A mi juicio, contrario a lo que consideró el a quo, la muestra de 47 referencias, de un total de 855 ítems ofertados, sí constituía un referente cuando menos metodológicamente admisible, en tanto equivale al 5,49% de estos, al tiempo que aquellos analizados fueron escogidos en forma aleatoria, por lo que dicha selección no estaba llamada a determinar el resultado en términos totales.
La técnica del muestreo probabilístico está reconocida en estadística como una metodología válida[4] y consiste, precisamente, en analizar aleatoriamente algunos individuos de la población a analizar. Aunque era deseable que el análisis correspondiera a la totalidad de los ítems contratados, el resultado de la pericia no resulta deleznable; por el contrario, da cuenta de una tendencia cierta hacia precios de los medicamentos que estuvieron muy por encima de los comerciales.
Con todo, se decretó una prueba de oficio a cargo de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos para efectos de zanjar posibles dudas respecto a la real existencia de sobreprecios. El resultado confirmó lo analizado por el perito, aunque con porcentajes mayores de diferencia en contra de la entidad estatal, en tanto se confrontaron los valores de los medicamentos con los precios reportados por las diferentes entidades al SISMED, con muestras altamente representativas, lo que permitió avizorar sobreprecios de más del 200% en promedio, respecto de los ítems analizados.
Insisto, el diseño de las reglas del concurso no fue idóneo para la escogencia de la mejor oferta en razón del precio y las pruebas periciales practicadas en el curso del proceso son conclusivas respecto de diferencias importantes en los precios, derivadas de falencias de la entidad contratante que surgieron desde el momento mismo de la estructuración de la licitación, producto del desconocimiento de metodologías fundadas y serias para la determinación de los precios de referencia. Lo expuesto condujo a que la administración se obligara a sufragar montos excesivos, comparados con los del mercado, por los medicamentos adquiridos a la sociedad Éticos Serrano Gómez.
Como los contratos se suscribieron bajo la modalidad de monto agotable, hecho que no fue controvertido en esta actuación y consta en uno de los contratos aportados a la actuación, el mayor precio individual de los productos a suministrar derivó en la compra de menos productos con el presupuesto destinado a satisfacer las necesidades de salud de los afiliados al subsistema de las Fuerzas Militares, situación que permitía avizorar un posible detrimento a los recursos estatales y transgresión a la garantía colectiva a la protección del patrimonio estatal, lo que imponía al juez popular disponer lo necesario para ampararla.
Por razón de las graves irregularidades que las pruebas revelaron y ante la evidencia de que la acción popular no solo era procedente en este caso sino que estaba llamada a prosperar, me aparté de lo decidido por la mayoría. Fecha ut supra, RAMIRO PAZOS GUERRERO MAGISTRADO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Expediente 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU). Sentencia del 13 de febrero de 2018. M.P.: Dr. William Hernández Gómez. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre del 2015, expediente: 11001-33-31-035-2007- 00033-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [3] Dicho porcentaje se obtiene en razón a que el valor de los riesgos se estimó en $45.458.513.367, de los que la contratante asumió $27.141.896.259,41 y la contratista $18.316.617.107,58. [4] Los métodos de muestreo probabilísticos son aquellos que se basan en el principio de equiprobabilidad.
Es decir, aquellos en los que todos los individuos tienen la misma probabilidad de ser elegidos para formar parte de una muestra y, consiguientemente, todas las posibles muestras de tamaño n tienen la misma probabilidad de ser seleccionadas. Sólo estos métodos de muestreo probabilísticos nos aseguran la representatividad de la muestra extraída y son, por tanto, los más recomendables.
Visto en: http://www.estadistica.mat.uson.mx/Material/elmuestreo.pdf