ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR MUERTE DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES / CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE DERIVADO DE LA MUERTE – Consolidado y no consolidado / DEFECTO SUSTANTIVO – Inadecuada interpretación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 21 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo por no liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante sobre el 100 % de ingreso base de liquidación y en desconocimiento del precedente, específicamente, la sentencia de unificación del 22 de abril de 2015, relacionada con el acrecimiento de la indemnización por lucro cesante.

(…) [La Sala considera que,] al margen de lo alegado en el escrito de tutela, el estudio del tribunal no se sujetó al problema jurídico planteado toda vez que anunció que se limitaría a determinar si había lugar o no al descuento de la indemnización administrativa o a forfait sobre lo concedido como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante en primera instancia tanto a ella como a su hija, sin embargo, llegó a la conclusión que solo se debía reconocer tal perjuicio, únicamente, a la hija de la actora.

Y fue justamente en el análisis de la tasación del perjuicio a favor de la menor donde desconoció las reglas para la liquidación de este, tal y como lo alegó y sustentó la actora, pues no tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación que correspondía. En efecto, a partir de la anterior argumentación, al entrar a liquidar el perjuicio material a favor de la hija de la víctima lo hizo sobre el 50 % del salario que devengaba en vida el intendente [T.A.] con el argumento de que se debía reconocer solo el 50 % del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a pesar de que la menor [S.T.P.] era la única beneficiaria.

(…) En este punto, la Sala precisa que, si bien la parte actora fijó una suma determinada como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el reconocimiento no se trata de un valor cierto y en eso consistió el error del tribunal, es decir, en desconocer los criterios de liquidación del lucro cesante, el cual, conforme con lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, corresponde a “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” (…) Entonces, no cabe duda de que el tribunal incurrió en los defectos alegados porque desconoció la naturaleza del lucro cesante, toda vez que, aludiendo a que no se debía reconocer perjuicio a la compañera permanente, redujo el valor del ingreso base de liquidación frente a la menor [víctima] (…) y de paso, desconoció las reglas que se han fijado por vía jurisprudencial para efecto de liquidar este perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04291-00(AC) Actor: YORMARY PÉREZ LEÓN Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Yormary Pérez León en nombre propio y en representación de la menor Samantha Torres Pérez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Yormary Pérez León en nombre propio y en representación de la menor Samantha Torres Pérez presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1.

Amparar los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso, en conexidad con la indemnización integral, impetrados a través de esta acción de tutela en favor de la menor SAMANTHA TORRES PÉREZ. 2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el día veintiuno (21) de mayo del dos mil veinte (2020) en el proceso con radicación No. 110013336031-20180016100 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. 3.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, que profiera una nueva sentencia, en la que se garanticen los derechos fundamentales y constitucionales que le asisten a la menor SAMANTHA TORRES PÉREZ, en calidad de hija del intendente (f) EULICER TORRES AGUILAR (q.e.p.d), y donde la sea acrecida la liquidación de los perjuicios materiales (indemnización debida o consolidada y la indemnización futura) con el porcentaje excluido de la compañera permanente, previa valoración adecuada del precedente judicial en el tema de acuerdo a las reglas jurisprudenciales vigentes a la presentación de la demanda de reparación directa.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El 13 de marzo de 2016, el señor Eulices Torres Aguilar, Intendente de la Policía Nacional, se desplazaba en el helicóptero Huey II, con matrícula PNC-0743, que colisionó con otro helicóptero. En el siniestro murió la totalidad de la tripulación aérea. Como consecuencia de lo anterior, la señora Yormary Pérez León (compañera permanente del señor Torres Aguilar) en nombre propio y en representación de la menor Samantha Torres Pérez (hija de la víctima), ejerció medio de control de reparación directa contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del señor Torres Aguilar en el accidente aéreo ocurrido en la prestación del servicio.

El Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 30 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró responsable extracontractualmente y condenó a la Policía Nacional al pago de perjuicios a favor de la parte actora, por concepto de daño moral y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.

Del reconocimiento, descontó la suma que, a título de indemnización administrativa o a forfait, había sido reconocida a favor de la señora Yormary Pérez León. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 21 de mayo de 2020, la modificó en el sentido de reconocer perjuicios materiales, únicamente, a la menor Samantha Torres Pérez, luego de considerar que la señora Pérez León no asumió la carga procesal de demostrar que frente a ella se causaron los perjuicios materiales solicitados en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.

Además, liquidó los perjuicios sobre la mitad del salario que recibía en vida el intendente Torres Aguilar. 3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial vertical, específicamente, la sentencia de unificación del 22 de abril de 2015 en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado reguló lo concerniente al acrecimiento de la indemnización de lucro cesante.

Dijo que el tribunal no hizo una correcta liquidación de los perjuicios materiales (indemnización consolidada e indemnización futura) para la menor Samantha Torres Pérez porque tomo solo el 50 % del salario base de liquidación. En este punto precisó que se debió tomar el 100 % del salario toda vez que cuando uno de los integrantes del grupo familiar deja de percibir la ayuda, se debe acrecer el porcentaje de los demás. Que, como a la señora Yormary Pérez León no le fueron reconocidos perjuicios materiales, lo que debió realizar el tribunal fue acrecer el reconocimiento del perjuicio a favor de la menor.

Que el acrecimiento es una figura que opera de manera automática cuando una de las personas que reclaman un derecho falta y, por ende, acrece ese derecho frente a las demás. Que, en el anterior sentido, es que la sentencia de unificación del Consejo de Estado dejó prevista la figura del acrecimiento del lucro, providencia que, precisó, está en línea con pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionados con indemnización a víctimas por daños causados en masacres y atentados terroristas.

Que el acrecimiento no solo se ha fijado en materia de reparación sino también en asuntos de índole pensional y de derecho privado y que no efectuarlo desconocería la equidad en materia de patrimonio familiar para la satisfacción del núcleo familiar. Que, en ese sentido, además de la sentencia de unificación, la Sección Tercera profirió las decisiones del 12 de octubre de 2017 y 21 de noviembre de 2018.

Finalmente, insistió en que el tribunal erró en tomar como base para liquidar los perjuicios sólo el 50 % del salario que percibió en vida el intendente Torres Aguilar. En ese sentido, explicó que si se hubiera tomado el 100 % del salario la suma que tuvo que reconocer el tribunal era de $ 439.329.557, correspondiente al lucro cesante consolidado y futuro.

Por lo anterior, afirmó que se le está causando un daño adicional a la menor consistente en la disminución del lucro cesante que debía recibir, además de la muerte de su padre. 4. Trámite previo Mediante auto del 7 de octubre de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y a la Nación –Ministerio de Defensa - Policía Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del magistrado ponente de la decisión atacada, sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente porque la actora pretende usar la acción de tutela como un último recurso para obtener una decisión distinta, es decir, como una tercera instancia. Indicó que, tal y como se expuso en la sentencia, en el curso de la primera instancia se resolvió conceder lucro cesante a favor de la menor Samantha Torres Pérez (hija de la víctima directa) y de la señora Yormary Pérez León (compañera permanente de la víctima), cada una con base en el 50 % del salario base de liquidación y que de esa suma debía practicarse un descuento de $ 63.828.324, por concepto de indemnización por lucro cesante concedida a la compañera permanente administrativamente, denominada a forfait.

Resaltó que, contra la sentencia de primera instancia, únicamente interpuso recurso de apelación la entidad demandada, la cual cuestionó la tasación y reconocimiento de lucro cesante a favor de las demandantes. Que, de lo probado en el proceso, esa instancia concluyó que no había lugar a reconocer lucro cesante a favor de la compañera permanente sino única y exclusivamente a favor de la menor Samantha Torres Pérez, en su condición de hija.

Adujo que, por esa razón, y considerando que el porcentaje de indemnización que se había utilizado en primera instancia (50% del salario base de liquidación para la hija de la víctima) no había sido cuestionado por ninguno de los extremos procesales, liquidó el lucro cesante con base en el 50 % del salario del intendente y no sobre el 100 % como lo pretende la parte actora.

Finalmente, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del CGP, cuando el apelante sea único, como ocurrió en este caso, la competencia del Juez de segunda instancia se limita a los puntos controvertidos por el apelante, sin la posibilidad de enmendar la providencia del a-quo, en la parte que no fue objeto de recurso. En tal sentido, dijo que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único y, en el caso concreto, aceptar la tesis de la accionante en el sentido de conceder el lucro cesante con base en el 100 % del salario a la menor, conllevaría necesariamente a hacer más gravosa la situación porque significaría reconocer una indemnización superior a la concedida en primera instancia. 6.

Intervención de los terceros interesados La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional indicó que la providencia de segunda instancia proferida al interior del proceso de reparación directa no le ha sido notificada y por esa razón no puede intervenir en la presente solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 21 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo por no liquidar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante sobre el 100 % de ingreso base de liquidación y en desconocimiento del precedente[4], específicamente, la sentencia de unificación del 22 de abril de 2015, relacionada con el acrecimiento de la indemnización por lucro cesante.

Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora. Análisis del caso concreto Conforme con los argumentos planteados en el escrito de tutela, la Sala analizará de manera conjunta si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora, toda vez que los cargos que se formulan contra la sentencia del tribunal se relacionan entre sí. De entrada, la Sala anticipa que accederá a las pretensiones de la acción de tutela, por lo siguiente: La señora Yormary Pérez León promovió demanda de reparación directa en nombre propio y en representación de la menor Samantha Torres Pérez con la finalidad de que les fueran reconocidos los perjuicios causados por la muerte de su compañero permanente y padre de su hija en un accidente aéreo durante la prestación del servicio.

En primera instancia, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 30 de abril de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y morales a la actora (como compañera permanente) y a la hija. Del valor reconocido, el juzgado descontó la suma que le había sido reconocida a la señora Pérez León como indemnización administrativa o denominada a forfait.

La anterior decisión fue apelada por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 21 de mayo de 2020, modificó el numeral tercero de la sentencia en el sentido de reconocer, únicamente, a favor de la menor el lucro cesante consolidado y futuro.

Lo negó frente a la compañera permanente porque consideró que no había demostrado que se causara respecto de ella. Ahora, para liquidar el lucro cesante tomó como base la mitad del salario que devengó en vida el señor Torres Aguilar. En este punto, la Sala considera necesario analizar de manera detallada lo considerado por el tribunal en la sentencia cuestionada, como se pasa a reseñar: La autoridad judicial demandada puso de presente que la Policía Nacional, en el recurso de apelación, no manifestó motivos de inconformidad contra la sentencia del juzgado en lo relacionado con la falla del servicio y, por esa razón, sostuvo que no efectuaría estudio al respecto, conforme con lo previsto en el artículo 332 del CGP.

Textualmente, dijo: Al respecto, en primer lugar, precisa la Sala que en el presente asunto el recurso de apelación de la Policía Nacional, no comporta desde el punto de vista sustancial, un verdadero medio de impugnación, por cuanto, el apelante pasó por alto cado una de las consideraciones realizadas por el a quo, quien se pronunció respecto a la configuración de la falla en el servicio.

En este punto advierte la Sala, que un recurso de apelación contra una sentencia o cualquier providencia, debe estar destinado a contradecir las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia, es decir, no se trata simplemente de volver a reiterar los argumentos de la demanda por cuanto éstos ya fueron resueltos por el a quo; por tanto, la apelación debe encontrase en armonía con lo decidido por el juez, indicando con claridad en que puntos radica la inconformidad; y presentado sus argumentos al respecto.

Dicho de otra manera, la tendencia legislativa es exigir la especialización del recurso de apelación, por cuanto no es de recibo que el recurrente pretende convertir el juez de la apelación en juez de instancia.” Establecido lo anterior, consideró que debía ocuparse del estudio de los perjuicios materiales (lucro cesante) en los términos de la apelación. Por lo anterior, manifestó que el problema jurídico que debía resolver era: “En el presente asunto el apelante cuestionó la condena de lucro cesante, por cuanto en su criterio, las demandantes ya fueron objeto de reparación en sede administrativa, mediante la Resolución 00980 de 5 de agosto de 2016, razón por lo cual solicita, se modifique la tasación del perjuicio.

De esta manera, el interrogante, que le corresponde a la Sala estudiar en esta oportunidad es ¿sí es pertinente modificar los perjuicios materiales -lucro cesante- reconocidos a favor de las demandantes, en el sentido de descontar el 100% de los valores reconocidos en sede administrativa -Resolución 00980 de 5 de agosto de 2016-?” Para resolver el problema jurídico tuvo en cuenta los hechos probados, es decir, describió que se demostró el daño, la imputación y, en cuanto a la legitimación, precisó que las legitimadas para reclamar el perjuicio eran la señora Yormary León Pérez, porque demostró su condición de compañera permanente, y la menor Samantha Torres León, en su calidad de hija de la víctima directa.

Ahora, pese a que fijó como problema jurídico determinar si había lugar o no al descuento de la indemnización a forfait o administrativa sobre lo reconocido en primera instancia, decidió analizar de manera integral tanto el reconocimiento como la tasación del perjuicio material, sustentándose en el recurso de la Policía Nacional, siendo que, en el acápite de antecedentes, resumió los argumentos de apelación así: “Frente a los perjuicios materiales, advierte que en el caso bajo estudio lo pertinente era descontar de los perjuicios materiales, el 100 % de las sumas de dineros que fueron reconocidas en sede administrativa, mediante la Resolución 00980 de 2016, y no solamente el 50% como lo realizó el juez de primera instancia, porque estaríamos ante un doble reconocimiento de perjuicios materiales.

Se debe tener en cuenta, que la indemnización y la pensión de sobrevinientes tiene el mismo fin -proteger a los beneficiarios del fallecimiento por el resto de su vida-. “ Bajo la consideración de que debía revisar integralmente el reconocimiento y tasación del perjuicio dijo que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde el punto de vista probatorio existe un tratamiento diferente respecto de la compañera permanente o cónyuge, a quienes se les exige demostrar el perjuicio material, mientras que frente a los hijos existe una presunción jurisprudencial pacífica de su causación. Además, dijo que tendría en cuenta los parámetros fijados por el Consejo de Estado en el sentido de que el lucro cesante, inicialmente, se divide en dos partes, 50 % para la cónyuge o compañera permanente, siempre que lo demuestren, y 50 % para los hijos hasta los 25 años.

Advirtió que la parte actora solicitó a título de perjuicios materiales “(…) la suma de $ 690.911.795.66. se precisa que no se solicitó una condena individual para cada demandante”. Que, con las pruebas aportadas, la señora Yormary Pérez León no demostró que se causara el perjuicio material (lucro cesante) y que, por esa razón, no había lugar al reconocimiento.

En palabras del tribunal: “e. La Sala observa, que en el presente asunto no está demostrado la causación de los perjuicios materiales para la señora YORMARY PÉREZ LEÓN, conforme a las siguientes consideraciones: i) En primer lugar, la Sala advierte que el análisis de los perjuicios materiales, no es una mera operación matemática que realiza el juez con fundamento en las fórmulas jurisprudenciales, sino por el contrario, es el resultado de una adecuada valoración de los medios prueba, en armonía con los precedentes jurisprudenciales pertinentes para resolver el caso en concreto; de ahí, que cualquier modificación en la liquidación de los perjuicios -bien sea sumando o restando- debe estar debidamente motivado.

En el presente asunto, el juez de primera instancia se limitó a realizar una simple operación matemática, pasando por alto que le correspondía motivar -por ejemplo- a) como estaba causado el perjuicio material solicitado por la compañera permanente de la víctima directa; y, b) las razones por la cuales, era incompatible la responsabilidad a forfait con la responsabilidad extracontractual del Estado.

Esos puntos, son los que la Sala entra a continuación a analizar, teniendo en cuenta que el apelante cuestiona precisamente la liquidación del perjuicio material. ii) En cuanto al descuento de los pagos realizados en sede administrativa mediante la Resolución 00980 de 5 de agosto de 2016, la Sala precisa, que esa solicitud es improcedente, por cuanto: - Jurisprudencialmente se ha indicado, que no es incompatible la responsabilidad ‘a forfait’ con la responsabilidad extracontractual del Estado. - Dentro del plenario -en estricto sentido- no está demostrado que a la señora YORMARY PÉREZ LEÓN, se le haya pagado una compensación en sede administrativa, porque la decisión de la Entidad Estatal fue suspender el pago por falta de pruebas. - Ahora bien, si se aceptara que, si existió un pago a favor de la demandante en sede administrativa, tampoco habría lugar a compensar los valores pagados a título de pensión de sobreviniente, toda vez, que esta es una prestación de carácter laboral a la que tiene derecho el núcleo familiar de la víctima directa, quien en vida cotizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

De manera que este concepto resulta acumulable con la indemnización del lucro cesante que solicita en la presente actuación. f. No obstante, lo anterior dentro del plenario no está demostrada la causación del perjuicio material a favor de la señora YORMARY PÉREZ LEÓN, obsérvese: i) El lucro cesante frente a la compañera permanente debe probarse, porque no existe presunción, es decir en estos casos, la carga procesal probatoria en relación al perjuicio material corresponde al demandante; por consiguiente, no opera tampoco la noción de arbitrio judicial. ii) Considera la Sala pertinente recordar que el principio de reparación integral, implica restituir a la víctima del daño a la situación en la que se encontraba con anterioridad a este o en condiciones similares a las que estaba;

En ese sentido, el lucro cesante busca reparar lo que se dejó de percibir si no hubiera ocurrido el daño antijurídico y, bajo esa premisa, al Juez de la reparación le corresponde establecer la diferencia entre lo pagado por la Entidad y el derecho de la víctima directa a causa del daño causado, en otras palabras, determinar cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. iii) En gracia de discusión, teniendo en cuenta la gravedad del daño antijurídico, la Sala debe ser clara al indicar que el legislador estableció su forma de reparación integral y es por medio de la pensión de sobrevinientes, con la cual se reconoce el lucro cesante dejado de percibir por la víctima a consecuencia del daño antijurídico sufrido. iv) En el presente asunto, ninguno de esos supuestos fue demostrado, por cuanto la parte actora se limitó a probar la afinidad que existía entre la demandante y la victima directa, pero no cumplió su carga procesal probatoria, de demostrar la causación del perjuicio. v) Recuérdese que la calidad de ser la compañera permanente de la víctima directa no implica per se que se haya afectado el lucro cesante; porque en estos eventos, debe estar evidenciado cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente.

Reitera la Sala que, en estos eventos, debe estar probado cuánto faltó para reparar a la víctima integralmente. aspecto, que en el presente asunto no se probó. Por lo anterior, encuentra la Sala que, resaltando que se reconoce la compatibilidad -entre responsabilidad a forfait y la responsabilidad extracontractual del Estado-, la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) y, en ese sentido NO SE RECONOCERÁ lo pretendido en la demanda.

En consecuencia, la Sala procederá a modificar la liquidación del perjuicio de lucro cesante, en el sentido, que no se reconocerá ninguna suma de dinero por este concepto a la demandante.” Establecido lo anterior, es decir, que a la señora Yormary Pérez León no le correspondía el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, continuó con el análisis del reconocimiento y tasación del perjuicio material a favor de la menor.

Al respecto, concluyó: “Por consiguiente, está demostrada la causación del perjuicio material a favor de esta demandante, por cuanto: i) el reconocimiento económico, que se realizó en sede administrativa, no es incompatible con la reparación del daño antijuridico imputado a la Entidad Estatal demandada en el presente asunto; y, ii) la presunción que existe, a favor de la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ (dependencia económica), no fue desvirtuada por la parte demandada.

En conclusión, la Sala: i) negará el 50% del perjuicio material para la señora YORMARY PÉREZ LEÓN, por el incumplimiento de la carga procesal probatoria de demostrar su causación; y, ii) frente al otro 50% del lucro cesante a favor de la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ, se reconocerá, habida cuenta que se cumplieron los presupuestos jurisprudenciales para que se presuma la causación, por ende a continuación, se realizará la respectiva tasación pero advirtiendo, que ésta se efectuará hasta que la demandante cumplan la edad de 25 años.” En línea con lo anterior, se refirió a la tasación del perjuicio a favor de la menor en los siguientes términos: 2.3.3.

De la liquidación del lucro cesante para la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ (hija de la víctima). a. Para realizar la liquidación del lucro cesante la Sala establece los siguientes parámetros: i) Se tendrá en cuenta el 50% del salario base de liquidación, que se estableció en la primera instancia ($1.283.555.oo), el cual no fue objeto de cuestionamiento por ninguno de los extremos jurídicos procesales. ii) No se realizará ningún descuento relacionada con las compensaciones reconocidas en sede administrativa, mediante la Resolución 00980 de 5 de agosto de 2016. iii) Para lograr lo anterior, la indemnización por daño material se dividirá en consolidada y futura: a) la primera comprende desde la fecha de ocurrencia del daño antijurídico hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y, b) la segunda desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta cuando la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ cumpla la edad de 25 años. b. Indemnización debida o consolidada: Corresponde al tiempo que ha transcurrido desde la fecha de la ocurrencia del daño antijurídico (13 de marzo de 2016) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30 de abril de 2019): 3 años, 1 mes y 18 días, esto es 37,6 meses.

Aplicando la fórmula, que ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana para este tipo de eventos arroja el siguiente resultado: S = $1.283.555.oo (1 + 0.004867)37,6 – 1 ________________________________________________ 0.004867 S = $ 52.819.208.00 = Indemnización debida o consolidada c. Indemnización futura: Corresponde a 17 años, 2 meses y 8 días, esto es 206,26 meses, desde la fecha de la sentencia de primera instancia (30 de abril de 2019) hasta cuando la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ cumpla la edad de 25 años (7 de julio de 2036).

Aplicando la fórmula, que ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana para este tipo de eventos arroja el siguiente resultado: S = $1.283.555.oo (1 + 0.004867) 206,26 – 1. _______________________________________________ 0.004867 (1 + 0.004867) 206,26 S = $166.845.570.oo = Indemnización futura 1. 2. d. Total Lucro Cesante: $52.819.208.oo (lucro cesante consolidado) + $166.845.570.oo (lucro cesante futuro) = $219.664.778.oo.

La indemnización total por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para la niña SAMANTHA TORRES PÉREZ, es de DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($ 219.664.778.oo.).” De todo lo anterior, se puede concluir que, al margen de lo alegado en el escrito de tutela, el estudio del tribunal no se sujetó al problema jurídico planteado toda vez que anunció que se limitaría a determinar si había lugar o no al descuento de la indemnización administrativa o a forfait sobre lo concedido como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante en primera instancia tanto a ella como a su hija, sin embargo, llegó a la conclusión que solo se debía reconocer tal perjuicio, únicamente, a la hija de la actora.

Y fue justamente en el análisis de la tasación del perjuicio a favor de la menor donde desconoció las reglas para la liquidación de este, tal y como lo alegó y sustentó la actora, pues no tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación que correspondía. En efecto, a partir de la anterior argumentación, al entrar a liquidar el perjuicio material a favor de la hija de la víctima lo hizo sobre el 50 % del salario que devengaba en vida el intendente Torres Aguilar con el argumento de que se debía reconocer solo el 50 % del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, a pesar de que la menor Samantha Torres Pérez era la única beneficiaria.

Dicho de otra forma, el tribunal, al encontrar que no le asistía derecho a la señora Yormary Pérez León de percibir perjuicios materiales, que dicho sea de paso acreditó su condición de compañera permanente y que el intendente en vida percibía un ingreso, afectó la base para la liquidación del perjuicio material a favor de la menor, y en eso fue que, justamente, consistió el error, en tomar la mitad del salario para el cálculo, pese a que, lo que correspondía, era hacerlo sobre el 100 % del salario.

El reconocimiento de la totalidad de los perjuicios se hace a favor de la persona o el grupo de personas que lo reclaman, luego, si respecto de alguna de las personas se descarta el derecho, eso no significa que deba disminuirse el pago de perjuicios, el reconocimiento se dividirá entre las restantes. En este caso, el reconocimiento de perjuicios en la modalidad de lucro cesante debía dividirse entre dos personas inicialmente, pero, como una de ellas fue descartada por no cumplir lo exigido según lo determinó el tribunal, no tiene que ser dividido sino reconocerse a una sola.

En este punto, la Sala precisa que, si bien la parte actora fijó una suma determinada como perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el reconocimiento no se trata de un valor cierto y en eso consistió el error del tribunal, es decir, en desconocer los criterios de liquidación del lucro cesante, el cual, conforme con lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, corresponde a “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Grosso modo, la liquidación perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consiste en determinar el valor sobre el ingreso actualizado que percibía la persona o, a falta de este, el salario mínimo actualizado si se demostró que se trataba de una persona que ejercía una actividad productiva[5].

Así se puede calcular ese lucro cesante consolidado y futuro y repartirlo entre el grupo que lo reclama. Justamente, en la sentencia de unificación que cita como desconocida la parte actora, la Sección Tercera del Consejo de Estado, explica la manera como se debe calcular el lucro cesante. Veamos: “Aplicando los criterios de liquidación del lucro cesante señalados en la jurisprudencia vigente, se procede con el acrecimiento, como sigue: 1) Se establece la renta mensual del fallecido, destinada a la ayuda económica del grupo familiar, a partir de los ingresos mensuales devengados por aquel al momento del deceso.

Los salarios no integrales se incrementan en un 25%, por concepto de prestaciones sociales. Del ingreso mensual obtenido se deduce el 25% correspondiente a los gastos personales del trabajador. El valor así calculado se actualiza con el Índice de Precios al Consumidor. El resultado final es la renta actualizada (Ra). 2) Se determina el tiempo máximo durante el cual se habría prolongado la ayuda económica al grupo familiar (Tmax).

Al efecto se toma el menor valor, en meses, resultante de comparar el periodo correspondiente al miembro del grupo familiar que hubiere recibido la ayuda durante más largo tiempo, teniendo en cuenta la edad de 25 años, en la que se presume la independencia económica de los hijos no discapacitados y la expectativa de vida en los demás casos, con el periodo correspondiente a la expectativa de vida del fallecido.

Asimismo, se halla el tiempo consolidado o transcurrido desde la ocurrencia de los hechos hasta la fecha la sentencia (Tcons), y el tiempo futuro (Tfut), que corresponde al periodo que falta para completar el tiempo máximo de la ayuda económica, esto es, (Tfut) = (Tmax)-(Tcons). 3) Con la renta actualizada (Ra) se calcula la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), aplicando las fórmulas acogidas por la jurisprudencia vigente.

Así, la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc), se calcula aplicando la siguiente ecuación: Rc = Ra x (1+i)n i | | | | | | | | Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tcons). Y la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo futuro (Rf), se calcula aplicando la siguiente ecuación: Rf = Ra x ((1+i)n-1) i(1+i)n | | | | | | | | Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut). 4) Luego, se distribuye entre los actores beneficiarios la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), teniendo en cuenta i) el periodo durante el que cada uno de ellos la habría percibido; ii) que de existir cónyuge o compañero(a) supérstite e hijos, se asigna el 50% del lucro cesante para el primero, la otra mitad a los hijos por partes iguales y, siendo único beneficiario, al cónyuge o compañero(a) supérstite se le asigna el 50% de la renta dejada de percibir por el trabajador y iii) que la porción dejada de percibir por uno de los beneficiarios acrecerá, por partes iguales, las de los demás. Entonces, no cabe duda de que el tribunal incurrió en los defectos alegados porque desconoció la naturaleza del lucro cesante, toda vez que, aludiendo a que no se debía reconocer perjuicio a la compañera permanente, redujo el valor del ingreso base de liquidación frente a la menor Samantha Torres Pérez y de paso, desconoció las reglas que se han fijado por vía jurisprudencial para efecto de liquidar este perjuicio.

En este punto y conforme con lo expuesto, resulta pertinente referirse a lo dicho por el tribunal en el escrito de oposición al afirmar que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único y que, por eso, no puede aceptarse la tesis de la actora de conceder el lucro cesante con base en el 100 % del salario a la menor porque significaría reconocer una indemnización superior a la concedida en primera instancia. Al respecto, se precisa que, contrario a lo dicho por el tribunal, no hay desmejora en la situación de la Policía Nacional porque desde la primera instancia se reconoció un porcentaje superior en contra de esa autoridad, esto es, el 100 % del valor del perjuicio.

Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la actora. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y le ordenará que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión atendiendo a los criterios analizados previamente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la actora. En consecuencia: 2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 3.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión atendiendo los criterios analizados en la parte considerativa de la presente providencia. 4. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Corte Constitucional sentencia T-459-17: “El precedente judicial ha sido definido por el Alto Tribunal Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

La aplicabilidad del precedente por parte del juez es de carácter obligatorio, siempre que la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente.

(…) En síntesis, el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.” [5] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las providencias proferidas en los radicados 20001-23-31-000-2009-00307-01(44065)A, 15001-23- 31-000-2006-02844-01(46134), 50001-23-15-000-2001-00223-01(33135).