IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad de un acto administrativo general / EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE LA CALIDAD DE VETERANO – No se acreditó la radicación de la solicitud Sobre el asunto, se evidencia que el Decreto Reglamentario 1345 de 2020 fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 1979 de 2019.
Pues bien, teniendo en cuenta que la inconformidad del señor [E. U.D.] se centra en la constitucionalidad de la precitada norma porque lo excluyó del incremento de la pensión de invalidez, la Sala considera que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que el mecanismo idóneo (sic) para discutir este asunto es el medio de control de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
(…) Lo expuesto quiere decir que el mecanismo idóneo para controvertir el Decreto 1345 de 2020 es el medio de control de simple nulidad toda vez que (i) no fue expedido con fundamento en los artículos 150, numeral 10 y 341 de la Constitución, caso en el cual le correspondería la competencia a la Corte Constitucional según el artículo 241 de la Carta Magna, (ii) se trata de un decreto reglamentario de la Ley 1979 de 2019, esto es, no desarrolla directamente la Constitución pues de lo contrario debería ejercer el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y (iii) el accionante alega la infracción de una norma, es decir, discute el desconocimiento de preceptos constitucionales como la igualdad y la vida digna.
(…) La Sala evidencia que la tercera pretensión del accionante está dirigida a que se le reconozca y certifique la calidad de veterano. (…) De acuerdo con lo anterior, al analizar las pruebas allegadas al expediente y constatar que no existe documento alguno que pruebe la interposición de un derecho de petición por el accionante a la administración con el propósito de obtener el reconocimiento y la certificación que aquí requiere, la Sala de Decisión, sin necesidad de mayores consideraciones, concluye que la acción no cumplió con el requisito de subsidiariedad, en consecuencia, también sobre este aspecto la tutela es improcedente.
FUENTE FORMAL: DERECTO 2591 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00644-01 (AC) Actor: EVER URRUTIA DORADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Tema: Tutela contra el Decreto Reglamentario 1345 de 2020 / improcedencia de la tutela para discutir la legalidad o constitucionalidad de decretos reglamentarios / incumplimiento del requisito de subsidiariedad / derechos a la igualdad y dignidad humana SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 3 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró improcedente el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y dignidad humana tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS El señor Ever Urrutia Dorado prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular, periodo durante el cual sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 77.89% debido a la explosión de una granada de fragmentación que detonó y con las esquirlas le causó múltiples lesiones en diferentes partes del cuerpo, como quedó consignado en el acta de Junta Médico Laboral y la resolución de pensión. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1345 de 2020 mediante el cual modificó el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 1979 de 2019, en el sentido de incrementar la pensión de invalidez de los soldados que prestaron el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares, sin embargo, excluyó a quienes sufrieron lesiones que fueron ocasionadas en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo. 2.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Ordenar al Gobierno Nacional en cabeza del doctor IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, LA SECRETARÍA JURÍDICA DE LA REPÚBLICA, en cabeza del doctor DIEGO MOLANO o quien corresponda, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, representado por el doctor CARLOS HOLMES TRUJILLO, la DIRECCIÓN DE BIENESTAR SECTORIAL Y SALUD, representada por la señora JUANITA ACOSTA GIRALDO o quien corresponda, procedan a incluir en el Decreto Reglamentario 1345 de 2020, firmado por el presidente de la república el día 10 de octubre del presente año, el incremento de la pensión para los soldados regulares pensionados por invalidez por actos meritorios del servicio por causa y razón del mismo, tal como lo establece el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 1979 de 2019.
SEGUNDO: Ordenar a quien corresponde, se me reconozca el derecho al incremento de la pensión en los términos que establece el parágrafo 2 del artículo 23 de la Ley 1979 de 2019, en mi condición de soldado regular pensionado por invalidez, en actos meritorios del servicio y en razón del mismo.
TERCERO: Que de conformidad a lo establecido en el artículo 2, en concordancia con el artículo 4 de la Ley 1979 de 2019, se me reconozca y certifique la calidad de veteranos, me sea expedida la certificación que así lo acredite.
CUARTO: Prevenir para que en ningún caso la entidad accionada vuelva a incurrir en los hechos que dieron mérito para inicial esta ACCIÓN DE TUTELA y en caso de que así lo hicieren, sea sancionada conforme lo depone el artículo 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.» sic. en toda la cita. 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Decreto Reglamentario 1345 de 2020 vulneró sus derechos fundamentales a igualdad y dignidad humana por cuanto desestimó a los soldados profesionales que hubieren sufrido lesiones en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo, mientras que a los auxiliares de la Policía Nacional sí los incluyó, aunque la disminución de la capacidad laboral tuviera ese origen.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 21 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de la referencia y notificó a los accionados. 5. INTERVENCIONES 5.1. La directora de la Dirección de Bienestar Sectorial y Salud del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela por cuanto el señor Ever Urrutia Dorado cuenta con otros mecanismos para atacar la legalidad del Decreto Reglamentario, estos son, la acción pública de inconstitucionalidad y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que en ninguna de las pruebas aportadas por el accionante se evidencia que el origen de sus lesiones fuera por actos meritorios del servicio y que, además, esta causal es propia de la Policía Nacional y no del Ejercíto, de acuerdo con los Decretos 4433 de 2004, 1796 de 2000 y el literal c) del Decreto 094 de 1985. 5.2.
Los demás accionados no se pronunciaron.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de sentencia del 3 de octubre de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad toda vez que el accionante cuenta con otro mecanismo legal para salvaguardar los derechos fundamentales reclamados, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues la presunta vulneración devino de la expedición de un acto administrativo. 7.
IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia pues reiteró que la modificación del Decreto 1345 de 2020 al artículo 23 de la Ley 1979 de 2019, que aumentó el monto de la pensión de invalidez a los soldados en el servicio militar obligatorio de la Fuerzas Militares, vulneró su derecho a la igualdad por cuanto no previó a quienes, como él, sufrieron lesiones originadas en el servicio como consecuencia de actos meritorios del mismo.
De igual forma, advirtió que no solo pidió que se le incluyera en la norma reprochada, sino que presentó otras pretensiones respecto de las cuales el juez de primera instancia no se pronunció. Finalmente, manifestó que en el trámite de la tutela guardaron silencio algunas de las partes vinculadas al proceso. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el recurso de impugnación presentado y la sentencia de primera instancia, la Sala de Subsección advierte que el problema jurídico es el siguiente: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
Principio de subsidiariedad y iii) el caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.
Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental;
(ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.» Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.» El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»
4. CASO CONCRETO (i).- Improcedencia de la tutela para discutir la legalidad o constitucionalidad de un decreto reglamentario. La Sala de Subsección observa que las pretensiones primera, segunda y cuarta de la presente tutela, discuten la constitucionalidad del Decreto Reglamentario 1345 de 2020 pues al parecer del accionante vulneró sus derechos a la igualdad y vida digna porque excluyó a los soldados, cuya invalidez provino de actos meritorios del servicio por causa y razón del mismo.
Sobre el asunto, se evidencia que el Decreto Reglamentario 1345 de 2020 fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 1979 de 2019. Dicho Decreto «por el cual se reglamenta la acreditación, se rinden honores en actos, ceremonias y eventos públicos, se reconocen beneficios en servicios financieros de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, en la liquidación en la pensión de invalidez y se dictan otras disposiciones», en su artículo 2.3.1.8.3.2.3, dispuso: «ARTÍCULO 2.3.1.8.3.2.3.
Incremento de la Pensión de Invalidez para Soldados en el Servicio Militar Obligatorio en las Fuerzas Militares. El personal de Soldados que presté el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares, que tenga como mínimo un 50% de disminución de la capacidad laboral, originada en combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, tendrá derecho a partir del 25 de julio de 2019, a que la pensión de invalidez se incremente al cien por ciento (100%) del salario básico devengado, en servicio activo, por un cabo tercero o su equivalente en las Fuerzas Militares.
PARÁGRAFO. Para el personal de que trata el presente artículo, que se pensione por invalidez con posterioridad al 25 de julio de 2019, el incremento pensional se hará efectivo a partir de la fecha de causación del derecho a la pensión de invalidez.» En relación con este artículo, el accionante aseguró que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y vida digna por cuanto no se incluyó a los soldados cuya lesión se originó en actos meritorios del servicio por causa y razón del mismo, como es su caso.
Pues bien, teniendo en cuenta que la inconformidad del señor EVER URRUTIA DORADO se centra en la constitucionalidad de la precitada norma porque lo excluyó del incremento de la pensión de invalidez, la Sala considera que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad puesto que el mecanismo idoneo para discutir este asunto es el medio de control de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que señala: «ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]» Respecto de lo cual esta Corporación ha dicho: «Este medio fue consagrado por el Legislador en la Ley 1437 de 2011 en el artículo 137, como el mecanismo idóneo para la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Respecto a la infracción de una norma, debe entenderse este concepto en un sentido amplio, toda vez, la solicitud de nulidad puede fundamentarse en desconocimiento de preceptos legales y constitucionales. »[2] Destacado fuera del texto.
Lo expuesto quiere decir que el mecanismo idóneo para controvertir el Decreto 1345 de 2020 es el medio de control de simple nulidad toda vez que (i) no fue expedido con fundamento en los artículos 150, numeral 10 y 341 de la Constitución, caso en el cual le correspondería la competencia a la Corte Constitucional según el artículo 241 de la Carta Magna, (ii) se trata de un decreto reglamentario de la Ley 1979 de 2019, esto es, no desarrolla directamente la Constitución pues de lo contrario debería ejercer el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y (iii) el accionante alega la infracción de una norma, es decir, discute el desconocimiento de preceptos constitucionales como la igualdad y la vida digna.
(ii) Improcedencia de la tutela para que se reconozca y certifique la calidad de veterano sin que previo a ello se hubiere solicitado ante la administración. La Sala evidencia que la tercera pretensión del accionante está dirigida a que se le reconozca y certifique la calidad de veterano. A propósito, como quedó expuesto en el marco normativo de este fallo, la tutela tiene un carácter residual y subsidiario, es decir que no procede ante la existencia de un mecanismo legal o constitucional idóneo para reclamar los derechos del interesado.
De acuerdo con lo anterior, al analizar las pruebas allegadas al expediente y constatar que no existe documento alguno que pruebe la interposición de un derecho de petición por el accionante a la administración con el propósito de obtener el reconocimiento y la certificación que aquí requiere, la Sala de Decisión, sin necesidad de mayores consideraciones, concluye que la acción no cumplió con el requisito de subsidiariedad, en consecuencia, también sobre este aspecto la tutela es improcedente.
En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido que la acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad pues el accionante cuenta con otros mecanismo legales y constitucionales idóneos para reclamar sus derechos: el medio de control de simple nulidad contra el Decreto 1345 de 2020 y el derecho de petición ante la administración. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 3 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Ever Urrutia Dorado con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 24 de febrero de 2015. Rad. Núm. 11001-03-27-000-2014-00038-00.