11001-03-15-000-2020-01366-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS OCASIONADOS POR FUMIGACIÓN POR ASPERCIÓN AÉREA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración En el presente caso la parte actora cuestiona las sentencias del 27 de septiembre de 2017 y del del 4 de abril de 2019, mediante las que el Juzgado Administrativo Transitorio de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, en su orden, negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa dirigida a obtener la indemnización de perjuicios por la asperción aérea que habría causado la pérdida de los cultivos y cría de ganado de propiedad del actor.

(…) [De la decisión cuestionada], se advierte que el Tribunal Administrativo del Caquetá se refirió a las pruebas aportadas al proceso, en particular a la prueba pericial y a los documentos que soportaron tal dictamen, sin embargo, los desvirtuó con fundamento en las razones y argumentos transcritos en precedencia, argumentación con la cual la parte actora no se encuentra de acuerdo.

De la lectura de la providencia cuestionada se observa que los elementos probatorios que la parte actora aduce que se dejaron de valorar o se valoraron de indebida forma, fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de hecho, la autoridad judicial los valoró para desvirtuar las conclusiones probatorias del dictamen pericial porque tal documental fue aportado como sustento de dicha prueba técnica y no de manera directa, las cuales, en todo caso, fueron objeto de estudio por parte el tribunal.

(…) Síendo así, no existió desconocimiento del material aportado al proceso de reparación directa, distinto es, que a pesar del análisis desplegado por el juez de instancia no fue posible acreditar los supuestos de hecho en que el demandante basó las pretensiones de reparación directa, lo cual condujo a que no se probaran los elementos de la responsabilidad, específicamente, el daño, consistente en que la entidad demandada asperjó el predio del demandado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS OCASIONADOS POR FUMIGACIÓN POR ASPERCIÓN AÉREA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración [Con respecto al desconocimiento del precedente judicial,] la Sala advierte que no se configura, (…) si se tiene en cuenta que, en los procesos que se citan como precedente judicial desconocido, la actividad probatoria fue diferente al caso objeto de estudio, lo que determinó que los hechos acreditados en uno y otro proceso fueran diferentes y, con ello, los elementos de la responsabilidad acreditados.

Pues bien, tal como lo concluyó el a quo al analizar el fallo proferido en el radicado número 1999- 00397, la prueba testimonial fue determinante para establecer el hecho dañoso, consistente en versiones que daban cuenta haber visto avionetas de la Policía Nacional con las que se esparcían químicos sobre el terreno afectado y, frente a la decisión adoptada en el proceso con radicado número 2006-00435, se aportó prueba documental que permitió acreditar que se efectuaron aspersiones en el área en donde estaba ubicada la finca en donde se alegaba el daño ocasionado, circuntancias que difieren del caso objeto de estudio, precisamente porque no se logró acreditar el hecho dañoso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01366-01(AC) Actor: EMIRO GONZÁLEZ PERDOMO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el señor Emiro González Pérdomo contra la providencia del 16 de junio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “1º.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y reparación integral invocados por el señor Emiro González Perdomo, por las razones expuestas en la motivación. (…)”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Emiro González Pérdomo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caquetá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Me sean tutelados mis derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, y reparación integral. 2.- Se deje sin efecto la sentencia del 27 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, al igual que la sentencia del 04 de abril de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negaron las pretensiones de mi demanda. 3.- Que en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá, proferir sentencia sustitutiva, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección de mis derechos fundamentales al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, igualdad, y a la reparación integral, analizando integralmente los medios de pruebas aportados al proceso. 4.- Las demás que se consideren pertinentes para la protección y amparo de nuestros derechos fundamentales”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 17 de abril de 2010 la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Estupefacientes en una aeronave asperjó con glifosato un predio de propiedad del demandante, ubicado en el área rural de El Doncello, Caquetá, identificado con matrícula inmobiliaria 420- 48739, y destruyó los cultivos de pasto brachiaria.

Por lo anterior, el actor dejó de realizar la actividad ganadera de cría de semovientes tipo leche. El señor Emiro González Perdomo, el 12 de septiembre de 2011, ejerció el medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Estupefacientes, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios causados con la fumigación con glifosato en el predio de su propiedad.

El Juzgado Administrativo Transitorio de Florencia, en sentencia del 27 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se probó el daño antijurídico alegado, esto es, que alguna aeronave de la Policía Nacional hubiese asperjado el predio del demandante con glifosato o químico de naturaleza semejante, ello de conformidad con la documentación aportada por la Policía Nacional y porque las fotografías allegadas no tenían aptitud probatoria.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que se otorgó credibilidad a las afirmaciones de la demandada relacionadas con la inexistencia de fumigaciones el día 17 de abril de 2010 y añadió que se dejó de lado: (i) el dictamen pericial allegado con la demanda en el que se afirma que sí ocurrió la alegada fumigación;

(ii) el oficio del 12 de marzo de 2010 en el que la la institución comunicó al Alcalde del municipio que a partir de la fecha se llevarían a cabo labores de aspersión; (iii) el acta de inspección de daños expedida por el Coordinador Agropecuario del municipio, en la que se refiere a los daños causados y, (iv) las manifestaciones de la Junta de Acción Comunal Veredal.

Igualmente, señaló que no existía obligación de probar que el químico utilizado fue el glifosato, para decir que el juicio de responsabilidad no puede girar exclusivamente en torno al informe de la Policía Nacional y sobre la facultad de acreditar la responsabilidad por vía indiciaria. El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 4 de abril de 2019, confirmó la decisión de primera instancia por considerar que no se otorgó indebido valor a los documentos aportados por la Policía Nacional y porque la parte actora no logró demostrar, ni siquiera de manera indiciaria, los elementos de la responsabilidad alegada. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y reparación integral, pues, considera que se valoraron de forma caprichosa y arbitraria las pruebas que obraban en el expediente de reparación directa, dirigidas a demostrar el daño causado con la fumigación sobre el predio de propiedad del actor y las circunstancias en que ocurrió el daño como resultado de una actividad peligrosa por parte de la institución demanda.

Considera que las autoridades accionadas “efectuaron una valoración caprichosa de las pruebas obrantes, restando credibilidad a las pruebas indiciarias” y afirma que el defecto fáctico se configuró porque: (i) se basaron únicamente en un informe de la Policía Nacional, en el que se consignó que el 17 de abril de 2010 no se roció herbicida en el área rural de El Doncello, Caquetá;

(ii) se omitió el informe pericial que da cuenta que el 17 de abril de 2010 existieron sobrevuelos en el área las cuales asperjaron glifosato; (iii) el Oficio 1349/JEFAT-ARECI-86 de marzo de 2010, en el que el Jefe del área de erradicación de cultivos ílicitos de la Policía Nacional informó del inicio de las labores de aspersión en la zona a partir del 12 de marzo de 2010;

(iv) no se tuvo en cuenta la certificación de la junta de acción comunal de la vereda Puerto Hungría, donde está ubicada su finca, en la que constan los estragos que produjo dicho químico; (v) el acta de inspección de daños 03 del 29 de junio de 2010, expedida por el Coordinador Agropecuario del municipio y el documento que remitió el mismo funcionario a la Dirección Nacional de Estupefacientes en el que indicó que el municipio de El Doncello agradecía la colaboración prestada con el seguimiento a las personas que habían sido fumigadas sin tener predios con coca, y que perdieron sus proyectos productivos y ganaderos con la fumigación de glifosato.

Adicionalmente, dijo que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, mediante Oficio 5361/ARECI-GRAQA-29 del 28 de agosto de 2010, indicó que dentro del expediente de queja número13467-DIRAN se verificó que para “la fecha señalada no hubo operaciones de aspersión a cultivos ilícitos en el municipio de El Doncello departamento del Caquetá”, sin embargo, sostuvo que al expediente no se allegó copia del Acta y Polígama de Aspersión de cultivos ilícitos del 17 de abril de 2010 realizado en otros municipios y desarrollados en cumplimiento de la orden de servicio número 070 del 25 de febrero de 2010, así como de las operaciones de aspersión aérea desarrolladas en el departamento del Caquetá, lo que, a su juicio, permitiría aclarar si las operaciones de aspersión se realizaron en alguna vereda o municipio aledaño, con el que, pese a no tener registros exactos de fumigación en El Doncello, por cuestión del viento, se pudo desplazar el glifosato a los predios del demandante.

Agregó que en Oficio -2015-049651/ARECI-CASPE-10.1 del 11 de julio de 2015 la Dirección Antinarcóticos informó que en el programa de Erradicación de Cultivos ilícitos con el herbicida glifosato se usa el sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos (SIMCI) del cual se registra que para el año 2010 se asperjaron 903 hectáreas de hoja de coca en el municipio de El Doncello Caquetá, al repecto dijo “pero como en la solicitud del oficio JAD No. 00265/701 no se indican las coordenadas del predio afectado para la localización exacta, no es posible entrar a determinar si las líneas de las operaciones de aspersión recaen sobre el predio presuntamente afectado.

Pero debe aclararse que la entidad desde que se creó el expediente de queja ya contaba con las coordenadas del predio, para poder dar respuesta de fondo en el asunto”. Agregó que las autoridades judiciales también incurrieron en desconocimiento del precedente judicial en el que el Consejo de Estado[1] ha indicado que, en casos con identidad de causa, no es necesario acreditar científicamente la utilización de glifosato para que sea dable atribuir responsabilidad extracontractual del Estado, sí existen indicios de los que es posible concluir que los daños ocasionados por aspersión realizada por la fuerza pública se causaron por esa sustancia. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección B, en auto del 27 de abril de 2020, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá y al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia y vinculó a la Secretaría General de la Policía Nacional y al Presidente de la Sociedad Activos Especiales SAS, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo del Caquetá y el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 6. Intervención de los terceros interesados La Secretaría General de la Policía Nacional sostuvo que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por el peticionario, hizo relación de un aparte de la providencia que se cuestiona y señaló que no se configura el defecto fáctico alegado, toda vez que el tribunal valoró cada una de las pruebas aportadas al expediente administrativo, de las cuales no se pudo establecer que la Policía Nacional sea administrativamente responsable por el daño alegado.

Que en el proceso no se probó el daño antijurídico y el nexo de causalidad, por lo que no se cumplió con dos de las causales para que se configurare la responsabilidad administrativa de la institución, que la sola afirmación en la demanda sobre la ocurrencia de un daño no resulta suficiente para tenerlo como acreditado o cierto porque es necesario que los demandantes respalden tales afirmaciones con el material probatorio para acreditarlo.

Indicó que el actor contó con la oportunidad procesal y los derechos a la defensa y contradicción para debatir las determinaciones adoptadas, escenarios en los que se permitió aportar las pruebas que consideró pertinentes. Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. El apoderado especial de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S-SAE, sociedad de acciones simplificada de economía mixta, en calidad de administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que en el presente caso no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Informó que, una vez validado el certificado de libertad del inmueble 420- 48739, no cuenta con medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, tampoco figura en las bases y aplicativos del inventario de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por lo tanto, esa Sociedad no ha sido notificada de la existencia de proceso alguno de extinción de dominio donde se evidencie que el inmueble se encuentre inmerso.

Solicitó negar el amparo solicitado en la presente acción de tutela. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 16 de junio de 2020, negó el amparo solicitado porque consideró que las afirmaciones del tribunal demandado no constituyen una valoración probatoria arbitraria o caprichosa, pues, de los elementos de convicción no era posible establecer de manera inequívoca que el terreno del actor fue objeto de fumigación con glifosato por policías, por el contrario, el comandante de la compañía antinarcóticos de aspersión aérea en Oficio 64453 del 4 de septiembre de 2015 señaló que el 17 de abril de 2010 no se efectuaron sobrevuelos de cultivos ilícitos en el área rural de El Doncello.

Concluyó que comportó una inferencia razonable la afirmación consistente en que no se acreditó la configuración del daño antijurídico, circunstancia que imponía desestimar las pretensiones allí formuladas por incumplir con la carga de la prueba. Dijo, además, que si bien en algunos medios probatorios se consignó que en el inmueble del tutelante se evidenciaba la existencia de herbicidas, como el informe elaborado por una ingeniera agrónoma y las certificaciones expedidas por la junta de acción comunal de la vereda Puerto Hungría de El Doncello y la alcaldía de ese ente territorial, lo cierto es que estos no brindan certeza acerca de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aspersión de esos químicos, máxime cuando dos de esas pruebas se elaboraron el 4 de septiembre de 2010, es decir, casi 5 meses después de la fecha en que afirma el actor ocurrió el hecho dañoso.

En cuanto a la prueba indiciaria, que la parte actora consideró debió aplicarse para establecer la responsabilidad de la entidad demandada, señaló que “de los elementos de convicción que dan cuenta del suceso conocido (afectación del predio del actor), no es dable deducir, como se anotó en párrafos precedentes, de manera razonable el desconocido y que el demandante considera probado indiciariamente (aspersión de glifosato en su inmueble por parte de miembros de la Policía Nacional)”.

En cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado tampoco lo encontró acreditado porque, al analizar el primer fallo invocado evidenció que aunque en el proceso se debatía la responsabilidad extracontractual del Estado por riego del glifosato y no mediaba un estudio científico, sí obraban testimonios de personas que aseguraban haber visto avionetas de la Policía Nacional con las que se esparcían químicos sobre el terreno perjudicado y, en relación con la segunda sentencia del Consejo de Estado invocada por el actor, indicó que al expediente dentro del que aquella se dictó se allegaron informes (i) del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), que da cuenta de que el allí demandante tenía cultivos de pimienta y estos resultaron afectados por glifosato; y (ii) de la Policía Nacional (dirección de antinarcóticos) en el que consta que se efectuaron aspersiones en el área en donde estaba ubicada la finca de aquel.

Por lo tanto, en los procesos reposaron pruebas que demostraron el daño antijurídico y el nexo causal. 8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos expuestos en el escrito inicial. Considera que no se podía basar la decisión de negar la configuración del defecto fáctico en la inexistencia de certificación de la institución demandada en la que se indicara si existió o no aspersión aérea, porque constituía una confesión en su contra, que, por esa razón, los jueces debían efectuar una valoración integral de los medios probatorios que daban cuenta de la fumigación. Al efecto, reiteró el argumento de la falta de valoración de: (i) el informe pericial;

(ii) certificación de la junta de acción comunal de la vereda Puerto Hungría; (iii) el oficio al Coronel Henrry Gamboa Castañeda, de remisión de queja por daño con herbicida glifosato; (iv) acta de inspección expedida por la oficina agropecuaria de la Alcaldía Municipal; (v) las fotos aportadas al proceso ordinario; (vi) el Oficio 1349/JEFAT- ARECI-86 de marzo de 2010 emitido por el Jefe de área de Erradicación de Cultivos ilícitos de la Policía Nacional;

(vi) el acta de inspección de daños número 003 del 29 de junio de 2010, expedida por el Coordinador Agropecuario del municipio de El Doncello y, (vii) el escrito expedido por el Coordinador agropecuario remite a la Dirección Nacional de Estupefacientes “las coordenadas de las áreas afectadas del predio del señor Emiro González Perdomo” y en el que agradece la colaboración prestada con el seguimiento a las personas que han sido fumigadas sin tener predios con coca, y que han perdido sus proyectos productivos y ganaderos con la fumigación de glifosato.

Señaló que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional mediante Oficio 5361/ARECI-GRAQA-29 del 28 de agosto de 2010, indicó que dentro del expediente de queja número 13467-DIRAN se verificó y para “la fecha señalada no hubo operaciones de aspersión a cultivos ilícitos en el Municipio de El Doncello Departamento del Caquetá”, sin embargo, que, al expediente no se allegó copia del Acta y Polígama de Aspersión de cultivos ilícitos del 17 de abril de 2010 realizado en otros municipios y desarrollados en cumplimiento de la orden de servicio número 070 del 25 de febrero de 2010, de las operaciones de aspersión aérea desarrolladas entre otros en el departamento del Caquetá, “que permitiría aclarar si las operaciones de aspersión se realizaron en alguna vereda o municipio aledaño, con el que, pese a no tener registros exactos de fumigación en el Doncello, por cuestión del viento se pudo desplazar el glifosato a los predios del demandante”.

Inisistió que en el Oficio S-2015-049651/ARECI-CASPE-10.1 del 11 de julio de 2015 la Dirección Antinarcóticos informó que en el programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato se usa el sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos (SIMCI) del cual se registra que para el año 2010 se asperjaron 903 hectáreas de hoja de coca en el municipio de El Doncello Caquetá, pero que, como en la solicitud del oficio JAD 00265/701 no se indicó las coordenadas del predio afectado para la localización exacta, no fue posible entrar a determinar si las líneas de las operaciones de aspersión recayeron sobre el predio presuntamente afectado.

Dijo que la entidad desde que se creó el expediente de queja ya contaba con las coordenadas del predio, para poder dar respuesta de fondo en el asunto. En el escrito de impugnación agregó que no se tuvieron en cuenta: (i) “los testimonios (prueba directa) de personas que aseguraban haber visto avionetas de la Policía Nacional con las que se esparcían químicos sobre el terreno perjudicado”, sin señalar concretamente cuáles fueron dichos testimonios que se dejaron de valorar y, (ii) los “oficios de reporte de daños y petición de reparación de los mismos por parte del señor Emiro González Perdomo”.

En cuanto a la configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial señaló tampoco compartir los argumentos del a quo en torno a que no se practicaron pruebas de laboratorio, que lo cierto es que se acreditó que para la época las aeronaves de la Policía Antinarcóticos esparcieron herbicidas sobre el predio cuyo daño se analizaba en dichos procesos judiciales.

En general, insistió en que existió coincidencia fáctica y jurídica con las sentencias citadas y el caso en concreto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si se configuran los defectos invocados por la parte actora. Defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Defecto fáctico en el caso concreto En el presente caso la parte actora cuestiona las sentencias del 27 de septiembre de 2017 y del del 4 de abril de 2019, mediante las que el Juzgado Administrativo Transitorio de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, en su orden, negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa dirigida a obtener la indemnización de perjuicios por la asperción aérea que habría causado la pérdida de los cultivos y cría de ganado de propiedad del actor.

La Sala se permite citar en extenso las consideraciones de la sentencia del 4 de abril de 2019, del Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión dentro de la que se advierte el análisis probatorio desplegado y las razones por las que el tribunal desechó los argumentos del recurso de apelación, en especial, la oposición al análisis probatorio desplegado por el juzgado.

Así: “1.4. Impugnación La apoderada del actor solicita que se revoque ese fallo y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Controvierte la sentencia alegando que se otorgó credibilidad a la demanda en cuanto a la inexistencia de fumigaciones el 17 de abril de 2010, dejando de lado la perito – en el dictamen allegado con la demanda- afirma que sí ocurrió; que además, en oficio de marzo de 2010 la Policía anunció al Alcalde de El Doncello que a partir del 12 de marzo se llevaría a cabo labores de aspersión en ese municipio; que el Coordinador Agropecuario del municipio levantó acta de inspección de daños en que se refiere a los causados en esa fecha; que asimismo la Junta de Acción Comunal Veredal refirió a daños causados al actor en esa fecha; que no se allegó información sobre eventuales fumigaciones en zonas vecinas (a partir de la cuales se pudiera inferir que el predio resultó dañado por desplazamiento de glifosato por el viento; que en oficio de julio 11 de 2015 la Policía Nacional registra que en 2010 se asperjaron 903 hectáreas de coca en El Doncello y que, aunque no refiere precisamente al predio del actor porque supuestamente no conoce sus coordenadadas geográficas, las mismas le habían sido ya aportadas; que el juicio de responsabilidad no puede girar exclusivamente en torno al informe de la Policía, pues – por una parte – como interesada en el pleito “es dable que oculte o restringa (sic) el acceso completo a la información que se requiere”, y -por otra parte- puede tratarse de un problema de irregular documentación de los procedimiento efectuados; que no puede exigirse al reclamante que acredite “a través de un documento oficial, que la entidad efectivamente” aperjó el predio, cuando esa documentación obra en poder de la demanda; y que, tal como lo ha señalado la jurispruencia, la responsabilidad de la entidad estatal puede en estos casos ser acreditada por vía indiciaria.

(…) 2. Consideraciones (…) 2.3. Análisis y conclusión de la Sala (…) La discrepancia discurre por dos vías; por la primera, asegura que el fallo impugnado otorgó indebida relevancia a los documentos allegados por la demandada, por la segunda, intenta poner de presente que las probanzas que acompañan la demanda son suficientes para otorgar prosperidad a las pretensiones.

Luego de examinar con atención el fallo apelado, a la luz de esas críticas, concluye la Sala sin lugar a dudas que ni es cierto que se haya otorgado desmedido valor a los documentos aportados por la Policía Nacional, ni logró la parte actora demostar, ni áun a nivel de prueba indiciaria, la concurrencia de los elementos indispensables para tener por acreditada la responsabilidad de la entidad administrativa demandada.

Para demostrarlo, es necesrio tomar en consideración que las pruebas habidas en curso de un proceso judicial no pueden ser vistas como elementos aislados, sino que su significación solo puede establecerse cabalmente si se aprecian en conjunto, y en el marco de una controversia argumental común. Desde esa perspectiva, resulta notorio, en primer lugar, que las pruebas allegadas con la demanda no logran demostrar los hechos cuya ocurrencia podría servir de base para la prosperidad de lo que por su parte se pretende. 2.3.1.

Trátese, en suma, de documentos en los que simplemente se hace referencia a una actividad de aspersión que supuestamente se llevó a cabo el día 17 de abril e 2010. Pero ninguno de ellos da cuenta en forma directa de la ocurrencia de tal hecho: El informe de la perita Rodríguez Ramos se limita, en cuanto a la ocurrencia de los hechos invocados como generadores del daño a expresar que “se puede constatar que el día 17 de abril de 2010, sobrevoló el área en mención una avioneta, depositando por aspersión una sustancia química de componente tóxico”.

Pero esa “constatanción” consiste tan solo en la consideración de otras informaciones que como se diría en seguida, tampoco son terminantes y ni siquiera plausibles. No es pues, que la perito haya determinado more científico la ocurrencia de ese hecho, no. Simplemente se limita a rendir informes de otros. Ello implica que, en cuanto prueba pericial, el informe allegado con la demanda no ostenta aptitud probatoria respecto de la ocurrencia de los hechos.

Dado que la prueba pericial está consagrada como medio de conocimiento de “hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artisticos”, en los términos del estatuto procesal” (…). Y basta con remitirse al texto del informe para verificar que no cumple con explicar esos sustentos técnico cientificos.

No lo hace seguramente – aunque ahora se pretenda extender su alcance- su finalidad era la de establecer el monto de unos perjuicios y no la de demostrar la ocurrencia de la aspersión aérea de glifosato. Y si bien al informe se adjunta algunos documentos supuestamente acreditativos de la aspersión del 17 de abril de 2010 sobre el predio del demandante, ha de decir la Sala – acorde en ello con el a quo- que esas probanzas tampoco acreditan los hechos: No la certificación de la Junta de Acción Comunal, porque en ella no se afirma la ocurrencia de la aspersión, sino que meramente se hace alusión a ella; ni la certificación del Coordinador Agropecuario de la Alcaldía Municipal, pues -también- en ella se da por sentado el hecho, pero no se atestigua su ocurrencia; no la comunicación mediante la cual la Alcaldía traslada a la Policía la queja del ahora demandante, porque – precisamente – se limita a dar cuenta de que recibió la denuncia de este y a ponerla en conocimiento de aquella; tampoco la que el Coordinador Agropecuario remite a la Policía indicando las coordenadas del pedio del actor, pues aparte de una genérica referencia a daños generados por las fumigaciones, nada se dice sobre los concretos sucesos que invoca el actor como causa del daño por el que reclama indeminización. Pero es que, además, el contenido de esos documentos registra discrepancias sobre los hechos a los que se refieren: como cuando en uno se habla de que la aspersión generó la muerte de cinco reses adultas, y en el otro se dice que fueron ocho; y en uno se da cuenta de la pérdida de pastizales mienras en otro se hace referencia a cultivos de pancoger.

Más aún, por si faltara: el propio informe pericial, en el que en últimas cifra el apelante su expectativa de éxito, no resulta digno de crédito probatorio en cuanto a la ocurrencia de los hechos y del daño, y de su eventual génesis en la aspersión. Ello por cuanto se limita – otra vez: invocando no metodologías de investigación científica, sino referencias recibidas al respecto “información suministrada por el propietario del predio, certificación de la junta de acción comunal de la vereda Puerto Hundrái, el Oficio al Coronel Henry Gamboa Castañeda de remisión de queja por daño con herbicida glifosato, acta e inspección expedida por la oficina agropecuaria de la alcaldía municipal, oficios de reporte de daños y petición de reparación de los mismos (…); la confrontación de las fotos con el lugar y las fotos tomadas el día de la diligencia de experticio” – a aseverar la ocurrencia de los hechos pero no procede a demostrarla.

(…) Pero no acaba aquí el listado de debilidades graves que hacen deleznable peritaje: puede agregarse que, aún si se hubiera constatado positivamente la inexistencia de esos agentes, ello no bastaría para justificar el paso a la conclusión ofrecida: que los daños fueron causados por aspersión de glifosato u otro herbicida. Y no bastaría dado que la visita de la experta al predio se llevó a cabo casi cinco meses despúes de la fecha de la supuesta aspersión, de manera que no podía el informe destacar la posibilidad de que los agentes nocivos hubiesen desaparecido o hubiesen sido remoidos en ese lapso.

En fin, en cuanto a los daños propiamente dichos, las afirmaciones contenidas a folio 9 del informe de la perita, lejos de dar certeza de su ocurrencia lo que hacen es abrir el campo de duda: es en las fotografías “tomadas a la zona afectada días después de la fumigación donde se evidencia el daño a los pastos” porque lo que percibió directamente durante la visita son “mejoras realizadas al área efectada, consistentes en la siembra de pasto y leguminosa” en estado tan avanzado de desarrollo que tiene que aclarar que “todavía no se pasta el ganado hasta eseperar que el pasto ensemille y encalle bien”.

Así que es el examen visual del predio y “la confrontación de las fotos con el lugar y las fotos tomadas el día de la diligencia de experticio”, las que fundan las conclusiones de la experta acerca del origen de los supuestos daños. Pero resulta que la experta no lo es en fotografia forense, o en técnica afín que la habilite al respecto.

Sus conclusiones técnicas dependen en cuanto a su validez probatoria de su relación con los conocimientos especializados que posee, que lo son en agroecología, según acredita al presentar el informe. Por lo demás, y en cuanto a las fotografías obrantes al expediente, ha de reconocerse razón a la parte demandanda cuando señala que no hay manera de tener por acreditada su correspondencia, en tiempo y lugar, a los de los hechos.

Y, por lo tanto, hizo bien el a quo en negarles aptitud probatoria de los hechos materia del proceso. 2.3.3. Alude también la impugnante al oficio de marzo de 2010 en euq el Jefe de Erradicación de cultivos de la Policía Nacional avisa al Alcalde Municipal de El Doncello que: “(…) de acuerdo a la política de defensa y seguridad democrática del Gobierno Nacional y dando cumplimiento a lo programado en el cronograma de operaciones, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional iniciará el 12 de marzo de 2010, labores der (sic) aspersoón aérea de los cultivos ilícitos de hoja de coca detectados en su municipio”.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo del Caquetá se refirió a las pruebas aportadas al proceso, en particular a la prueba pericial y a los documentos que soportaron tal dictamen, sin embargo, los desvirtuó con fundamento en las razones y argumentos transcritos en precedencia, argumentación con la cual la parte actora no se encuentra de acuerdo.

No es pues, que la perito haya determinado more científico la ocurrencia de ese hecho, no. Simplemente se limita a rendir informes de otros (…) por si faltara: el propio informe pericial, en el que en últimas cifra el apelante su expectativa de éxito, no resulta digno de crédito probatorio en cuanto a la ocurrencia de los hechos y del daño, y de su eventual génesis en la aspersión >>.

Síendo así, no existió desconocimiento del material aportado al proceso de reparación directa, distinto es, que a pesar del análisis desplegado por el juez de instancia no fue posible acreditar los supuestos de hecho en que el demandante basó las pretensiones de reparación directa, lo cual condujo a que no se probaran los elementos de la responsabilidad, específicamente, el daño, consistente en que la entidad demandada asperjó el predio del demandado.

Por lo tanto, en el presente caso no se evidencia una actuación grosera o arbitraria en la valoración probatoria que llevaron a cabo las autoridades judiciales demandadas, sino, la inconformidad de la parte actora con las conclusiones probatorias de las autoridades judiciales de conocimiento y las opiniones que le merecen, las cuales fueron expedidas en el marco de la autonomía que caracteriza la actividad judicial y con respeto de las garantías del debido proceso.

Adicionalmente, es necesario señalar que tampoco resulta afortunada la afirmación, según la cual, la decisión se basó exclusivamente en el informe aportado por la institución demandada, pues como se vio, atendió al análisis del material probatorio recaudado en el trámite de reparación directa. Ahora bien, en relación con los argumentos relacionados con la omisión en la valoración probatoria del Oficio 5361/ARECI-GRAQA-29 del 28 de agosto de 2010, de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional y del Oficio S-2015-049651/ARECI-CASPE-10.1 del 11 de julio de 2015 también de la Dirección Antinarcóticos, la Sala no encuentra acreditado que tales pruebas documentales hayan sido incorporadas al proceso de reparación directa, de manera que pudiera ser objeto de análisis y estudio por los jueces de conocimiento en el marco del proceso ordinario.

De manera que, la acción de tutela no puede emplearse para adicionar argumentos o material probatorio que no se aportaron en el escenario procesal oportuno, una decisión en sentido contrario vulneraría el derecho a la igualdad y a la defensa de los demás intervinientes en el proceso de reparación directa. De hecho, llama la atención de la Sala que en el escrito de impugnación el actor adiciona otros argumentos que dejó de exponer en el escrito de tutela, esto son, los relacionados con la falta de valoración de (i) “los testimonios (prueba directa) de personas que aseguraban haber visto avionetas de la Policía Nacional con las que se esparcían químicos sobre el terreno perjudicado”, sin señalar concretamente cuáles fueron dichos testimonios que se dejaron de valorar y, (ii) los “oficios de reporte de daños y petición de reparación de los mismos por parte del señor Emiro González Perdomo”.

Afirmaciones que no pueden ser estudiadas en el presente mecanismo excepcional por dos razones a saber, en primer lugar, porque la impugnación no puede ser utilizada para exponer cargos ajenos al objeto del debate planteado inicialmente y a lo resuelto por el a quo y, en segundo lugar, porque tampoco se advierte que los mismos hayan sido planteados en el proceso ordinario.

De manera que, tampoco pueden ser estudiados en el trámite constitucional de la referencia porque ello implicaría hacer uso del mecanismo para adicionar o incorporar material probatorio al proceso cuestionado, lo cual desborda el objeto de la acción de tutela. Finalmente, la Sala procede a estudiar el cargo por desconocimiento del precedente judicial alegado, en los siguientes términos. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Del desconocimiento del precedente judicial en el presente caso En el presente caso la parte actora invoca desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado establecido en las sentencias del (i) 27 de enero de 2012[5] y, (ii) 8 de septiembre de 2017[6] de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar que, son casos con identidad de causa, en los que la Corporación habría determinado que no es necesario acreditar científicamente la utilización de glifosato para que sea dable atribuir responsabilidad extracontractual del Estado cuando existen indicios de los que es posible concluir que los daños ocasionados por aspersión realizada por la fuerza pública.

Al respecto, la Sala advierte que no se configura el alegado desconocimiento del precedente judicial, si se tiene en cuenta que, en los procesos que se citan como precedente judicial desconocido, la actividad probatoria fue diferente al caso objeto de estudio, lo que determinó que los hechos acreditados en uno y otro proceso fueran diferentes y, con ello, los elementos de la responsabilidad acreditados.

Pues bien, tal como lo concluyó el a quo al analizar el fallo proferido en el radicado número 1999-00397, la prueba testimonial fue determinante para establecer el hecho dañoso, consistente en versiones que daban cuenta haber visto avionetas de la Policía Nacional con las que se esparcían químicos sobre el terreno afectado y, frente a la decisión adoptada en el proceso con radicado número 2006-00435, se aportó prueba documental que permitió acreditar que se efectuaron aspersiones en el área en donde estaba ubicada la finca en donde se alegaba el daño ocasionado, circuntancias que difieren del caso objeto de estudio, precisamente porque no se logró acreditar el hecho dañoso.

Síendo así, en el presente caso los argumentos relacionados con el defecto fáctico no están llamados a prosperar porque no superan el requisito general de relevancia constitucional y no se encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado. En esa medida, se impone confirmar la decisión de primera instancia, del 16 de junio de de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de primera instancia proferida el 16 de junio de de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Al efecto, citó las sentencias del (i) 27 de enero de 2012, expediente 18001-23-31-000-1999-00397-00 y, (ii) 8 de septiembre de 2017, expediente 52001-23-31-000-2006-00435-00 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Expediente 18001-23-31-000-1999-00397-00. [6] Expediente 52001-23-31-000-2006-00435-00.