52001-23-31-000-2012-00182-01 — Consejo de Estado

52001-23-31-000-2012-00182-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-08-13

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Seguros Generales Suramericana S.A.·Demandado: Instituto Nacional De Vías Invías Y Otros

De qué trata

Síntesis: Las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena o sanción, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante determina consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como consecuencia de una conducta violatoria de la ley o del contrato.NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001 - 23-31-000-2011-00389-01 (52495), Sección Tercera, Sala Plena, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2009-00034-00 (36600).POSICIÓN DE GARANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ASEGURADORA / ACTIVIDAD ASEGURADORA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / NEGOCIO JURÍDICO / PÓLIZA DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COLIGACIÓN NEGOCIAL[R]especto de la posición de la aseguradora garante, esta Subsección ha puntualizado que existen eventos en los que la efectividad de la garantía es posible en forma separada del procedimiento sancionatorio, como por ejemplo cuando se deriva de la cuantificación en el procedimiento de liquidación del contrato, Lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa, a la cual se han aplicado las normas generales del procedimiento administrativo, a falta de las disposiciones especiales para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento. Desde otra óptica, en esta oportunidad es importante referirse a la debida motivación para el acto mediante el cual se hace efectiva la póliza de cumplimiento, que pasa por el deber de aplicación de las disposiciones legales y cláusulas del contrato de seguro, cuando resulten pertinentes, puesto que no debe olvidarse que el seguro de cumplimiento está coligado con el contrato garantizado, pero constituye un negocio jurídico autónomo, con unas condiciones de vigencia y cobertura que delimitan los eventos en que puede hacerse exigible la póliza y las exclusiones aplicables.NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001 - 23-31-000-2011-00389-01 (52495), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2002-02810-01 45943, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 25 de 2014, Exp 29205, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 26 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-1999-02856-01 29906, Sentencia: Exp 0500131030082005 - 0425 - 01 Sentencia de 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324)PRUEBA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÓLIZA DE SEGURO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO[S]e advierte que la sentencia de primera instancia se equivocó al señalar que era insuficiente la prueba de la citación, relacionada en los considerandos de la Resolución (…), por advertir que la copia de esa comunicación no aparecía en el proceso. La anterior apreciación del Tribunal a quo no resultó acertada, dado que dicho acto administrativo estaba amparado por la presunción de legalidad, hizo parte del acervo probatorio y dio cuenta no solo de la citación sino de la realización de la audiencia del (…) y de la asistencia de la Compañía de Seguros, como se detallará más adelante.(…) se desechan los argumentos de la demandante en cuanto afirma que la audiencia de (…) se refirió única y exclusivamente a la caducidad del contrato y que la compañía de seguros fue privada de su derecho a ser oída o contradecir la eventual responsabilidad en caso de que el anticipo no fuera restituido, toda vez que el aspecto del anticipo no fue ajeno a la efectividad de la póliza de cumplimiento y, por el contrario, la aseguradora fue informada de su desembolso y de la no ejecución del contrato que dio lugar a la caducidad y a la obligación de devolver el anticipo no amortizado, también amparado en la garantía única de cumplimiento. Como consecuencia, la declaración de caducidad constituyó el siniestro y ello hacía exigible la devolución del anticipo amparado por la aseguradora, dado el incumplimiento del contratista, la terminación del contrato y la ausencia de ejecución en la que se fundó la Resolución No. 02952 de 26 de junio de 2008. Por ello, se colige que la afectación de la garantía no era un procedimiento ajeno al de caducidad del contrato y, en este caso, constituía una consecuencia fundada en el incumplimiento del contratista y derivada de las decisiones adoptadas en la Resolución (…), con la previa citación y oportunidad de defensa de la aseguradora.NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera Ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación número: 11001 - 03-26-000-2009-00034-00 36600 A.CUENTA BANCARIA / DINERO PÚBLICO EN CUENTA BANCARIA / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDAS CAUTELARES / MODALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CUENTA CORRIENTE CON ENTIDAD ESTATAL / INVÍASEs improcedente afirmar que el Invías se demoró sin razón alguna para hacer efectiva la cobertura de buen manejo de anticipo, toda vez que, una vez declaró la caducidad del contrato, debió resolver los recursos interpuestos contra la Resolución (…) los cuales desató mediante Resolución (…) y fue a partir de esa ejecutoria que pudo iniciar el procedimiento de liquidación del contrato, buscando la firma del acta de entrega que obtuvo el 27 de febrero de 2009 y procurando el mutuo acuerdo en la suscripción del acta correspondiente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el cual no se pudo concretar. (…) con los extractos de la cuenta remitidos por Davivienda, para la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que declaró la caducidad del contrato, ya se habían realizado la mayoría de los débitos a la cuenta del anticipo , de lo cual solo se pudo enterar el Invías cuando Davivienda le contestó la solicitud de certificar el saldo. (…) facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias (…) [Invías] no tenía facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias mediante acto administrativo y que por dicha razón de esa supuesta omisión no se puede derivar culpa o responsabilidad de la entidad estatal. En criterio de la Sala, la cuenta conjunta referida en el Decreto 2170 de 2002 significaba la exigencia de dos titulares, además de que cada uno podía tener varias firmas registradas y dar instrucciones sobre el manejo de sus propias firmas. Si se entiende la congelación como una medida cautelar, para impedir retiros, no podía provenir de uno solo de titulares, sino del “contratista, el interventor y el supervisor” -según las instrucciones de manejo de la cuenta o del juez. (…) Bajo esta óptica, si el Invías no registró las firmas del interventor y del supervisor, la cuenta se encontraba “congelada” en tanto que ningún retiro era jurídicamente viable, desde el punto de vista de las instrucciones de manejo. La Sala observa que con fundamento en la certificación que se le expidió el mismo 20 de febrero de 2008, el Invías podía confiar en que no habría retiros mientras se tramitaba el recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, toda vez que, ni el representante de la entidad, ni supervisor ni el interventor firmarían una orden o autorización para una transacción bancaria de retiro o transferencia, actuación que, en efecto, no se dio por parte del Invías.(…) Como consecuencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Invías no dio lugar a la concreción de un riesgo patrimonial en contra del erario, puesto que la lesión se produjo, primero por el incumplimiento del contratista y la no restitución del anticipo y, luego, por las personas autorizadas por este que realizaron retiros o transferencias irregulares.REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / RIESGO / ACREDITACIÓN DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / DOLO / CULPA GRAVE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / TOMADOR DEL SEGURO / OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTOSe reitera la jurisprudencia ya expuesta en esta providencia, para este este caso, dado que no hay lugar a aplicar una supuesta exclusión o pérdida del derecho a la cobertura de la garantía por virtud del artículo 1055 del Código de Comercio, (…) En ese sentido, en cuanto a los actos del contratista se reafirma la no aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, (…) Esa conclusión se reafirma al observar que la regla del artículo 1055 del Código de Comercio, que impide asegurar los actos “meramente potestativos” del tomador, no se aplica a la póliza de cumplimiento, dado que en ella, precisamente, se asegura el evento de la conducta incumplida, sin distinguir si procede de su conducta dolosa o culposa. Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no se desconoce que las reglas de ineficacia o de exclusión de la cobertura en mención (…) siendo un sujeto distinto del tomador, cuando su conducta obedece al dolo, culpa grave o sus actos meramente potestativos determinantes en la materialización del siniestro, pero -a diferencia del caso analizado en esa jurisprudencia- la ocurrencia de la conducta culpable o dolosa del Estado, carece de prueba en el presente litigio. En este orden, se concluye que en el presente proceso no se probó la culpa o dolo del Invías y, por ello, no se puede dejar sin efecto la garantía otorgada, ni acceder a la nulidad de los actos demandados.NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001 - 23-31-000-2007-00159-01 (40102). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-2007-00159-01 (40102).

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / SANCIÓN CONTRACTUAL Las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena o sanción, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante determina consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como consecuencia de una conducta violatoria de la ley o del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4828 DE 24 DE DICIEMBRE DE 2008 - ARTÍCULO 14 / LEY 1474 DE 2011 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 18 NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001-23-31-000-2011-00389-01 (52495), Sección Tercera, Sala Plena, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2009- 00034-00 (36600).

POSICIÓN DE GARANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A LA ASEGURADORA / ACTIVIDAD ASEGURADORA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / NEGOCIO JURÍDICO / PÓLIZA DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COLIGACIÓN NEGOCIAL [R]especto de la posición de la aseguradora garante, esta Subsección ha puntualizado que existen eventos en los que la efectividad de la garantía es posible en forma separada del procedimiento sancionatorio, como por ejemplo cuando se deriva de la cuantificación en el procedimiento de liquidación del contrato, Lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa, a la cual se han aplicado las normas generales del procedimiento administrativo, a falta de las disposiciones especiales para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

Desde otra óptica, en esta oportunidad es importante referirse a la debida motivación para el acto mediante el cual se hace efectiva la póliza de cumplimiento, que pasa por el deber de aplicación de las disposiciones legales y cláusulas del contrato de seguro, cuando resulten pertinentes, puesto que no debe olvidarse que el seguro de cumplimiento está coligado con el contrato garantizado, pero constituye un negocio jurídico autónomo, con unas condiciones de vigencia y cobertura que delimitan los eventos en que puede hacerse exigible la póliza y las exclusiones aplicables.

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011, LEY 1150 DE 2007, CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1055 NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001-23-31-000-2011-00389-01 (52495), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, Radicación 08001-23-31-000- 2002-02810-01 45943, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 25 de 2014, Exp 29205, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 26 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-1999-02856-01 29906, Sentencia: Exp 0500131030082005 – 0425 – 01 Sentencia de 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324) PRUEBA / ADMISIÓN DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÓLIZA DE SEGURO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO [S]e advierte que la sentencia de primera instancia se equivocó al señalar que era insuficiente la prueba de la citación, relacionada en los considerandos de la Resolución (…), por advertir que la copia de esa comunicación no aparecía en el proceso.

La anterior apreciación del Tribunal a quo no resultó acertada, dado que dicho acto administrativo estaba amparado por la presunción de legalidad, hizo parte del acervo probatorio y dio cuenta no solo de la citación sino de la realización de la audiencia del (…) y de la asistencia de la Compañía de Seguros, como se detallará más adelante.(…) se desechan los argumentos de la demandante en cuanto afirma que la audiencia de (…) se refirió única y exclusivamente a la caducidad del contrato y que la compañía de seguros fue privada de su derecho a ser oída o contradecir la eventual responsabilidad en caso de que el anticipo no fuera restituido, toda vez que el aspecto del anticipo no fue ajeno a la efectividad de la póliza de cumplimiento y, por el contrario, la aseguradora fue informada de su desembolso y de la no ejecución del contrato que dio lugar a la caducidad y a la obligación de devolver el anticipo no amortizado, también amparado en la garantía única de cumplimiento.

Como consecuencia, la declaración de caducidad constituyó el siniestro y ello hacía exigible la devolución del anticipo amparado por la aseguradora, dado el incumplimiento del contratista, la terminación del contrato y la ausencia de ejecución en la que se fundó la Resolución No. 02952 de 26 de junio de 2008. Por ello, se colige que la afectación de la garantía no era un procedimiento ajeno al de caducidad del contrato y, en este caso, constituía una consecuencia fundada en el incumplimiento del contratista y derivada de las decisiones adoptadas en la Resolución (…), con la previa citación y oportunidad de defensa de la aseguradora.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera Ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación número: 11001-03-26-000-2009-00034-00 36600 A. CUENTA BANCARIA / DINERO PÚBLICO EN CUENTA BANCARIA / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDAS CAUTELARES / MODALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO / DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / CUENTA CORRIENTE CON ENTIDAD ESTATAL / INVÍAS Es improcedente afirmar que el Invías se demoró sin razón alguna para hacer efectiva la cobertura de buen manejo de anticipo, toda vez que, una vez declaró la caducidad del contrato, debió resolver los recursos interpuestos contra la Resolución (…) los cuales desató mediante Resolución (…) y fue a partir de esa ejecutoria que pudo iniciar el procedimiento de liquidación del contrato, buscando la firma del acta de entrega que obtuvo el 27 de febrero de 2009 y procurando el mutuo acuerdo en la suscripción del acta correspondiente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el cual no se pudo concretar.

(…) con los extractos de la cuenta remitidos por Davivienda, para la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que declaró la caducidad del contrato, ya se habían realizado la mayoría de los débitos a la cuenta del anticipo, de lo cual solo se pudo enterar el Invías cuando Davivienda le contestó la solicitud de certificar el saldo. (…) facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias (…) [Invías] no tenía facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias mediante acto administrativo y que por dicha razón de esa supuesta omisión no se puede derivar culpa o responsabilidad de la entidad estatal.

En criterio de la Sala, la cuenta conjunta referida en el Decreto 2170 de 2002 significaba la exigencia de dos titulares, además de que cada uno podía tener varias firmas registradas y dar instrucciones sobre el manejo de sus propias firmas. Si se entiende la congelación como una medida cautelar, para impedir retiros, no podía provenir de uno solo de titulares, sino del “contratista, el interventor y el supervisor” -según las instrucciones de manejo de la cuenta o del juez.

(…) Bajo esta óptica, si el Invías no registró las firmas del interventor y del supervisor, la cuenta se encontraba “congelada” en tanto que ningún retiro era jurídicamente viable, desde el punto de vista de las instrucciones de manejo. La Sala observa que con fundamento en la certificación que se le expidió el mismo 20 de febrero de 2008, el Invías podía confiar en que no habría retiros mientras se tramitaba el recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, toda vez que, ni el representante de la entidad, ni supervisor ni el interventor firmarían una orden o autorización para una transacción bancaria de retiro o transferencia, actuación que, en efecto, no se dio por parte del Invías.(…) Como consecuencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Invías no dio lugar a la concreción de un riesgo patrimonial en contra del erario, puesto que la lesión se produjo, primero por el incumplimiento del contratista y la no restitución del anticipo y, luego, por las personas autorizadas por este que realizaron retiros o transferencias irregulares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2170 DE 2002 - ARTÍCULO 7 REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / RIESGO / ACREDITACIÓN DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / DOLO / CULPA GRAVE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / TOMADOR DEL SEGURO / OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO Se reitera la jurisprudencia ya expuesta en esta providencia, para este este caso, dado que no hay lugar a aplicar una supuesta exclusión o pérdida del derecho a la cobertura de la garantía por virtud del artículo 1055 del Código de Comercio, (…) En ese sentido, en cuanto a los actos del contratista se reafirma la no aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, (…) Esa conclusión se reafirma al observar que la regla del artículo 1055 del Código de Comercio, que impide asegurar los actos “meramente potestativos” del tomador, no se aplica a la póliza de cumplimiento, dado que en ella, precisamente, se asegura el evento de la conducta incumplida, sin distinguir si procede de su conducta dolosa o culposa.

Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no se desconoce que las reglas de ineficacia o de exclusión de la cobertura en mención (…) siendo un sujeto distinto del tomador, cuando su conducta obedece al dolo, culpa grave o sus actos meramente potestativos determinantes en la materialización del siniestro, pero –a diferencia del caso analizado en esa jurisprudencia- la ocurrencia de la conducta culpable o dolosa del Estado, carece de prueba en el presente litigio.

En este orden, se concluye que en el presente proceso no se probó la culpa o dolo del Invías y, por ello, no se puede dejar sin efecto la garantía otorgada, ni acceder a la nulidad de los actos demandados. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1055 NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-2007-00159-01 (40102).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-2007-00159-01 (40102). CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00182-01(60348) Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – DEBIDO PROCESO PARA EL AMPARO DE ANTICIPO – reiteración de jurisprudencia - conviene distinguir la actuación administrativa en la que no se declara el incumplimiento del contrato, sino únicamente la ocurrencia del siniestro por anticipo (…) se apoya en el ejercicio de un derecho, el de reclamar o hacer valer la póliza de seguro, el cual no tiene naturaleza sancionatoria // PÓLIZA DE SEGURO – RECLAMACIÓN - la reclamación prevista en el artículo 1053 del Código de Comercio quedó desplazada en la medida que se convoque a la aseguradora al procedimiento previo a la expedición del acto en que se declara la caducidad o el incumplimiento del contrato, para efectos de hacer valer la garantía / CULPA DEL TOMADOR – artículo 1055 del C.Co. – reiteración de jurisprudencia - la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, al margen de que este haya obrado o no con culpa – PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO –lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, el 5 de julio de 2017, mediante la cual se dispuso (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución Administrativa No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, por la cual el INVÍAS declaró la ocurrencia del siniestro en el Amparo de Buen Manejo y correcta Inversión del Anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, celebrado entre el consorcio Proyectos 2008 y el Instituto y, de la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, por la cual el INVÍAS resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros Suramericana S.A., contra la declaratoria del siniestro, confirmándola en su integridad, en lo que respecta a hacer efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única expedida por la Compañía de Seguros como respaldo del Contrato de obra No. 3438 de 31 de diciembre de 2007, por las razones que quedaron expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: En consecuencia se dispone que Seguros Generales Suramericana S.A. no debe pagar suma alguna al INVÍAS por concepto de ocurrencia del riesgo en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra 3438 del 31 de diciembre de 2007, derivado de la declaratoria de siniestro que en esta providencia se anula.

“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: Sin condena en costas. “QUINTO: Comunicar la presente decisión al despacho del H. Magistrado Dr. Álvaro Montenegro Calvachi, proceso ejecutivo singular 2012-00141. “SEXTO: Reconócese personería para actuar a la Doctora Alejandra Oviedo Chicaiza, como apoderada en sustitución del Doctor Alfredo Martínez Muñoz, apoderado del Garzón Ingenieros y Asociados Ltda. “Ejecutoriada la sentencia se archivará el expediente”[1].

I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Seguros Generales Suramericana S.A expidió la póliza con el objeto de garantizar el cumplimiento del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, en la cual se incluyó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Mediante Resolución No. 02952 del 16 de junio de 2008, confirmada por Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008, el Invías declaró la caducidad del contrato N. 3438 y ordenó su liquidación. Entre los meses de agosto y diciembre de 2008 se realizaron retiros fraudulentos de la cuenta del anticipo.

El Invías declaró el siniestro de anticipo, mediante la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 3123 del 28 de junio de 2011, actos administrativos cuya nulidad se demanda en el presente proceso. 2. La demanda Mediante demanda presentada el 24 de mayo de 2012[2], en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -–CCA-[3], Seguros Generales Suramericana S.A.[4] solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto Nacional de Vías – Invías y los integrantes del Consorcio Proyectos 2008[5] (se trascribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “1.

Se declare la Nulidad de la Resolución Administrativa No.07779 del 30 de Diciembre de 2009 (Art. 84 C.C.A.), proferida por el Subdirector Marítimo y Fluvial, por medio del cual se declaró la ocurrencia “…del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de Diciembre de 2007…”.

“2. Se declare que es nula la Resolución Administrativa No.03123 del 28 de junio de 2011 (Art. 84 del CCA), a través de la cual el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS resolvió el Recurso de Reposición interpuesto por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en contra de la Resolución Administrativa No. 07779 del 30 de Diciembre de 2009 y confirmó dicha Resolución. “3.

Que se declare que la COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A. hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero con cargo a la Garantía Única de Cumplimiento No. 1035000784701, en su amparo de Anticipo, en atención a los hechos y fundamentos de Derecho de este escrito. “4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a INVÍAS a pagar en favor de mi representada el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalente a los gastos y valores pagados para iniciar y llevar hasta su terminación la Acción Contenciosa que mediante este libelo se impetra, los pagos por la atención del proceso, las consecuencias económicas de la constitución de la reserva para el rubro de siniestros en curso, la afectación del balance, los valores que en curso del proceso pague o llegue a pagar la Compañía por la ejecución de las Resoluciones demandadas y cuya cuantía será estimada, por los peritos que se designen para el efecto.

“5. Se ordene por el Despacho, en caso de que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-llegue a recaudar forzosamente las sumas objeto de esta demanda, se condene a su devolución más los intereses moratorios correspondientes a la tasa más alta permitida por la ley, a favor de mi representada. “6. Se ordene el reconocimiento de intereses consagrados en el Artículo 177 del C.C.A., si se dan los presupuestos. ”7.

Se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVÍAS- debe asumir el pago de las costas procesales”[6]. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Entre el Invías y el Consorcio Proyectos 2008 se suscribió el contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, cuyo objeto fue la realización de las obras para el dragado y mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco, ubicado en el departamento de Nariño. 3.2.

Seguros Generales Suramericana S.A.- que adquirió los negocios de la Compañía Agrícola de Seguros S.A.[7]- expidió la póliza No. 1035000784701, con el objeto de garantizar el cumplimiento del citado contrato, en la cual se incluyó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 3.3. El Invías no autorizó en forma expresa la iniciación de la obra, ni se suscribió un acta de inicio. 3.4.

De acuerdo con el comprobante de egreso número 4525 de 27 de febrero de 2008, el Invías giró el anticipo, con destino a la cuenta bancaria abierta en el banco Davivienda, a nombre del contratista y de esa entidad estatal, sobre la cual existía la regla del manejo conjunto, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2170 de 2002[8]. 3.5. Mediante Resolución No. 2952 del 16 de junio de 2008[9], confirmada por Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008[10], el Invías declaró la caducidad del contrato N. 3438 y ordenó su liquidación. En la misma resolución, impuso la cláusula penal pecuniaria y su pago por el contratista y, si éste no lo hiciere, dispuso el cobro a través de la garantía única de cumplimiento.

La demandante advirtió que, a pesar de las decisiones adoptadas, el Invías no tomó medidas para “congelar” los dineros depositados en la cuenta de anticipo. 3.6. El 27 de febrero de 2009 se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de obra, con nota de salvedad impuesta por el Consorcio Proyectos 2008, acerca de que el contrato no se inició y que la declaración de caducidad no se encontraba en firme. 3.7.

Según la demandante, el Invías incurrió en culpa “in vigilando”, puesto que ni el subdirector de la entidad ni el interventor del contrato ejercieron sus funciones y por ello permitieron que los dineros depositados en la cuenta de anticipo se destinaran a otro fin. Indicó que, en el oficio SMF 32825 de 30 de julio de 2009, pocos días antes de declarar la caducidad del contrato, el INVÍAS hizo constar que “el saldo a 1º de julio de 2008, (sic) reflejaba que el monto estaba intacto” y que luego se permitieron numerosos débitos en cuantía tal que, a 31 de enero de 2009, el saldo final de la cuenta era solo de $1’754.925,26.

La demandante indicó que el riesgo ocurrió por la negligencia del Invías, que a su vez tenía un supervisor que no ejerció sus funciones. 3.8. La demandante reseñó que en la Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008 se advirtió que, para ese momento, la cuenta de anticipo tenía un saldo de $121’760.242,54. 3.9. Finalmente, indicó que el Invías declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de anticipo, mediante la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 3123 del 28 de junio de 2011 –que constituyen los actos demandados en este proceso- sin tener en cuenta que los hechos meramente potestativos del tomador no son asegurables (artículos 1054 y 1055 del C.Co). 3.10.

La demandante destacó que en el procedimiento previo a los actos acusados el Invías violó el debido proceso de la Compañía de Seguros, por cuanto -según afirmó la demandante- no la llamó a audiencia ni le permitió ejercer el derecho de defensa, mediante el procedimiento exigido por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008[11] y le impuso la efectividad de la garantía por la suma de $1.780’080.720,50. 4.

Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda a través del auto de 5 de junio de 2012[12], en el cual ordenó la notificación personal al Invías y a las tres sociedades integrantes del Consorcio Proyectos 2008. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. El Invías, en su contestación a la demanda, aceptó los hechos referidos a la existencia del contrato y de la póliza de seguros, pero advirtió que el contratista no cumplió con el compromiso contractual de presentar la draga para aprobación y ejecución del contrato y que le otorgó el plazo que solicitó, hasta el 18 de mayo de 2008, vencido el cual, el contratista persistió en el incumplimiento y planteó que se le diera más plazo, se revisaran los precios del contrato o que se adelantara su liquidación. Reseñó que el contratista nunca inició la ejecución de las actividades contratadas y, ante tal incumplimiento, el Invías inició el procedimiento sancionatorio que culminó con la declaratoria de caducidad del contrato, contenida en la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008, confirmada por la Resolución No. 07270 del 11 de noviembre de 2008, actos que no fueron demandados en el presente proceso[13].

El Invías negó la falta de vinculación de la demandante al procedimiento sancionatorio y, por el contrario, reseñó que desde que lo inició se vinculó a la Compañía de Seguros, en calidad de garante[14]. Se opuso a las pretensiones, resaltó la mala fe del contratista en el manejo de la cuenta de anticipo y los retiros realizados a través de hechos ajenos al Invías.

Precisó que el contrato No. 3438 del 31 de diciembre de 2007 fue liquidado mediante la Resolución No. 00111 del 21 de enero de 2010, confirmada por Resolución No. 121 del 16 de enero de 2012[15], y que en la cuenta final de liquidación se concretó el monto del anticipo que el contratista debía restituir, pese a lo cual el Consorcio Proyectos 2008 no lo hizo e inició una demanda contra el Invías para la liquidación del contrato, a fin de que se le reconocieran sumas superiores[16].

Como excepciones -o defensas de fondo- el Invías expuso: i) la declaratoria de ocurrencia del siniestro, realizada a través de acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, y que el representante de la aseguradora fue plenamente informado, en la audiencia que se adelantó antes de declarar la caducidad, de las circunstancias que dieron lugar a esa decisión y de la indebida sustracción de recursos[17]; ii) la temeridad de la acción contra el Invías, por cuanto está probado que el Instituto fue asaltado en su buena fe y no participó en los hechos de la contratista que llevaron al mal manejo del anticipo; iii) la inexistencia de la obligación a cargo del Invías; la existencia de las normas que facultan a la Administración para proteger los dineros públicos por los medios previstos en la Ley 80 de 1993 y, finalmente, iv) argumentó el cobro de lo no debido frente al Invías[18]. 4.2.2.

Las otras demandadas -las sociedades que conformaron el Consorcio Proyectos 2008[19]- no contestaron la demanda[20]. La sociedad Vanegas y Garzón S.A. otorgó el poder que fue presentado por su apoderado[21], pero no contestó la demanda. 4.2.3. La demandante, al descorrer el traslado sobre las excepciones[22], insistió en que, respecto de la aseguradora, para hacer exigible la garantía del anticipo no se surtió el debido proceso establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y reseñó que el Invías pasó por alto el contenido del artículo 14.3. del Decreto 4828 de 2008[23], no levantó cargos específicos ni siguió el procedimiento para la efectividad de la garantía contenido en la Resolución No. 000227 de 2004[24] del Invías. 4.3.

Otras actuaciones 4.3.1. Mediante auto de 28 de febrero de 2014 se decretaron las pruebas, tanto las documentales como los testimonios solicitados por las partes[25]. Igualmente, se ordenaron los oficios para requerir los antecedentes de la contratación, los informes de las investigaciones penales, de responsabilidad fiscal y de las actuaciones del banco Davivienda en relación con la cuenta bancaria en la que se manejó el anticipo. 4.3.2.

El 28 de mayo de 2014, en cumplimiento del despacho comisorio, el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá recibió el testimonio del señor Carlos Andrés Bernal Castro, de profesión ingeniero civil, quien se desempeñó como supervisor del proyecto[26]. 4.3.3. En la oportunidad para alegar en primera instancia, la sociedad Garzón Ingenieros y Asociados Ltda., miembro del Consorcio Proyectos 2008, a través de su apoderado[27], presentó un escrito en el que manifestó que, Seguros Generales Suramericana S.A. debía cubrir la póliza y alegó su buena fe, por cuanto, en su criterio -según afirmó- se registró la firma de una persona no autorizada por el Invías “para evitar posibles demoras en el cumplimiento del contrato” y facilitar su ejecución. 4.3.4.

El Ministerio Público, en la primera instancia, conceptuó que no se debía acceder a las pretensiones de la demanda, dado que la Compañía de Seguros no puede exigir la celebración de una audiencia previa en este caso, toda vez que, para la fecha en que se expidió la resolución que declaró el siniestro[28], no se había expedido la Ley 1474 de 2011[29]. 4.3.5.

Mediante auto de 25 de octubre de 2016, proferido dentro del proceso ejecutivo singular del Instituto Nacional de Vías Invías contra Seguros Generales Suramericana S.A., radicado bajo el número 52-001-23-33-000-2012- 00141 ante el Tribunal Administrativo de Nariño[30], se solicitó al Despacho que, una vez se expida la sentencia en el presente proceso, se comunique al citado proceso ejecutivo[31]. 5.

La sentencia impugnada El Tribunal a quo declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, por vulneración del debido proceso, al advertir que, con independencia de que no se había expedido la Ley 1474 de 2011, la demandante tenía derecho al debido proceso, el cual se aplicaba tanto al contratista como a la aseguradora que expidió la póliza de cumplimiento.

Se fundó en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado relativa a la exigencia del debido proceso en el trámite de la declaratoria de caducidad[32]. Destacó que en el expediente no se encontró acreditado el oficio de citación distinguido con la referencia SMF 12575 del 3 de abril de 2008, supuestamente dirigido a la Compañía de Seguros.

Advirtió que solo se refirió el oficio SMF 12576 del 3 de abril de 2008, dirigido al contratista, para lo relacionado con la declaratoria de caducidad. Consideró que la referencia del oficio SMF 12525, que se incluyó en la Resolución mediante la cual se declaró la caducidad del contrato, no era prueba suficiente para entender acreditado el debido proceso en relación con los actos demandados.

El Tribunal a quo observó (se trascribe en forma literal): “Es claro entonces que, pese a que se encuentra demostrada en el expediente la participación o comparecencia de la Aseguradora al trámite administrativo para la declaratoria de caducidad del contrato, no ocurre lo mismo frene a la declaratoria del siniestro que ampara la póliza expedida por la hoy demandante”[33].

Con fundamento en la anterior apreciación, el Tribunal a quo declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, por la cual el Invías declaró la ocurrencia del siniestro en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007 y de la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, por la cual el Invías resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros Suramericana S.A., en cuanto se dispuso hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., en el amparo de anticipo.

En la misma forma, la sentencia de primera instancia dispuso que Seguros Generales Suramericana S.A. no debe pagar suma alguna al Invías, por concepto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 6. El recurso de apelación El Invías, obrando como parte demandada, a través de su apoderada[34], presentó y sustentó el recurso de apelación el 27 de julio de 2017, el cual fue admitido en el Consejo de Estado mediante auto de 19 de enero de 2018, notificado al Procurador delegado el 7 de febrero del mismo año[35].

En primer lugar, presentó un recuento acerca de la especialidad del contrato de seguro de cumplimiento en la contratación estatal y reseñó que el acto administrativo en virtud del cual la Administración puede declarar la caducidad del contrato, al amparo de las potestades del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, constituye el siniestro, de manera que en ese caso no aplicaba el procedimiento de la reclamación de la póliza de seguros, previsto en el artículo 1053 del Código de Comercio.

En segundo lugar, en relación con la defensa de la Compañía de Seguros para no pagar la póliza en el riesgo de manejo de anticipo, el apelante observó que la aseguradora no puede desconocer que amparó el incumplimiento del contratista y que este se presentó, además de que, una vez declarada la caducidad del contrato, el mismo contratista debió restituir el anticipo pero, de manera irregular y fraudulenta, sustrajo los dineros depositados, valiéndose de las firmas que registró en la cuenta bancaria de anticipo.

Agregó que el Invías obró de buena fe y no tuvo participación en esa actuación. Agregó que el Invías no dio orden de inicio del contrato, dado que el contratista jamás puso a disposición el equipo requerido para la ejecución de los trabajos y que ese incumplimiento fue el que dio lugar al procedimiento sancionatorio y a la declaratoria de caducidad del contrato, en el cual se advirtió la existencia del anticipo desembolsado, de manera que el contratista quedó obligado a devolverlo, lo cual no sucedió. Reseñó las pruebas allegadas al proceso que demuestran las transacciones fraudulentas, realizadas en la cuenta abierta en Davivienda, entre agosto y diciembre de 2008, situación que fue puesta en conocimiento de la Fiscalía 186 seccional de Bogotá, mediante denuncia en la que se señaló como indiciado al señor Óscar Daniel Garzón Forero, representante del consorcio.

Por último, el Invías destacó que las pruebas acreditan la legalidad de los actos demandados y el debido proceso en la declaratoria del siniestro, por encontrarse soportado en hechos ciertos, razón por la que la Compañía de Seguros no puede desconocer la garantía que otorgó, menos aún si se tiene en cuenta que los actos administrativos demandados fueron controvertidos por la aseguradora al hacer uso de los recursos en la vía gubernativa[36]. 7.

Actuaciones en segunda instancia 7.1. Mediante auto de 19 de enero de 2018 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, providencia que fue notificada el 7 de febrero de 2018 al delegado del Ministerio Público[37]. 7.2. En auto de 18 de abril de 2018, se ordenó correr traslado a las partes[38]. 7.3. Alegatos en segunda instancia 7.3.1.

La Compañía de Seguros, a través de su apoderada[39], argumentó que el Invías estaba imposibilitado para extender el proceso sancionatorio de la caducidad al de exigibilidad del amparo de anticipo y que, para este último, debió otorgar el derecho de defensa al contratista y a la aseguradora. Destacó que el Invías no levantó un pliego de cargos a la aseguradora, ni la citó a audiencia, ni desplegó los mecanismos de apremio frente al contratista.

Insistió en que la conducta del Invías fue permisiva y que no salvaguardó los dineros que estaban en la cuenta del anticipo, ni ordenó su “congelación”, pudiendo hacerlo. La apoderada de la demandante alegó que era evidente “la negligencia, desidia y falta de toma de decisiones, por parte del Invías, que genera la Responsabilidad Plena a cargo de la entidad estatal”[40]. 7.3.2.

La parte demandada guardó silencio en su oportunidad para alegar en segunda instancia[41]. 7.3.3. Concepto del Ministerio Público En segunda instancia, el Ministerio Público presentó el concepto No. 087/2018, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que se encontró acreditado que la aseguradora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción y que está llamada a realizar el pago con cargo al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo[42].

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) los actos cuya nulidad se demanda; 4) lo que se probó en el proceso; 5) del debido proceso frente a la Compañía de Seguros garante del contrato estatal; 6) el caso concreto y 7) costas. 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente Toda vez que una de las partes del contrato, en cuyo seno se suscitó la controversia que ahora se debate, es una entidad pública[43], con fundamento en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo[44] -norma vigente para la fecha en que se presentó la demanda[45]-, se afirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de este litigio. 1.2.

Cuantía Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, por razón de la cuantía, dado que la demandante fijó su estimación razonada, a la fecha de la demanda[46], de acuerdo con la única pretensión de perjuicios establecida en la suma de $1.780’.080.720,50[47], superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes[48], exigido para que un proceso contractual, iniciado en el año 2012, tuviera vocación de doble instancia[49].

Puede agregarse que, la anterior conclusión sobre la competencia de esta Corporación se reafirma con la aplicación de la Ley 1450 de 16 de junio de 2011 que dispuso la observancia anticipada del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011[50]. 2. Oportunidad en la presentación de la demanda La Sala advierte que la acción impetrada –en forma correcta- fue la contractual, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[51], toda vez que la controversia se refiere a la pretendida nulidad de los actos mediante los cuales se declaró el siniestro de mal manejo del anticipo en el contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007.

Como consecuencia, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción en el presente caso corrió por el lapso de dos años, contados desde la ejecutoria de los actos acusados. En forma concreta, la no ocurrencia de la caducidad se verifica con fundamento en la aplicación del numeral 10 citado, el cual disponía: “10.

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Con base en la certificación que obra en el expediente[52], se tiene en cuenta que la Resolución No. 03123 de 28 de junio de 2011, por la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, quedó en firme y debidamente ejecutoriada el 5 de septiembre de 2011.

Así las cosas, la demanda se presentó en forma oportuna el 24 de mayo de 2012, toda vez que la caducidad de la acción contractual en relación con los actos demandados operaba por el transcurso de dos años, lapso que vencía el 5 de septiembre de 2013. De acuerdo con lo expuesto, en esta oportunidad no es necesario adicionar este análisis con el conteo de la suspensión del término que tuvo lugar con ocasión de las diligencias de conciliación extrajudicial; sin embargo, para efectos de dejar constancia del cumplimiento del requisito de procedibilidad se destaca que las diligencias de conciliación se adelantaron en la ciudad de Pasto, ante la Procuraduría 156 Judicial II para asuntos administrativos, según consta en actas No. 094-12 de 8 de mayo de 2012 y No. 0104-12 de 24 de mayo de 2012, habiéndose declarado fracasada la audiencia de conciliación[53]. 3.

Los actos cuya nulidad se demanda En este proceso se demanda la nulidad de la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009 que contiene la declaración de ocurrencia del siniestro de anticipo y de la Resolución No. 3123 del 28 de junio de 2011, mediante la cual se confirmó la citada decisión. En la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, expedida por el Instituto Nacional de Vías -Invías, esa entidad resolvió (se trascribe de forma literal, las mayúsculas sostenidas y negrilla son del texto): “RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato de obra No. 3438 del 31 de diciembre de 2007, celebrado con el CONSORCIO PROYECTOS 2008 NIT 900.191.337-1 (INTEGRADO POR GARZÓN INGENIEROS ASOCIADOS NIT 800.218.694-0, VANEGAS Y GARZÓN LIMITADA NIT 800.056.570- 1, CONSTRUCTORA MONSERRATE LIMITADA NIT 8000.144.567 -4) representado por OSCAR DANIEL GARZÓN FORERO, identificado con la cédula 19’466.222 de Bogotá, cuyo objeto fue el DRAGADO DE MANTENIMIENTO DEL CANAL DE ACCESO AL PUERTO DE TUMACO, NARIÑO, POR UN VALOR DE MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON 50/100 ($1.780’080.720,50) MONEDA CORRIENTE.

“ARTÍCULO SEGUNDO: El CONSORCIO PROYECTOS 2008 deberá pagar la suma de MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON 50/100 ($1.780’080.720,50) MONEDA CORRIENTE, en la cuenta que para el efecto ordene el área de Tesorería del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no procede de ese modo el INVÏAS descontará dicho valor de los saldos pendientes que el Instituto le adeude al consorcio contratista o a cada uno de sus integrantes, o haciendo efectiva la garantía única de cumplimiento No. 103500784701 expedida por AGRICOLA DE SEGUROS, hoy SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., a través del amparo de anticipo”[54].

A través de la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, el Invías desató los recursos de reposición presentados por el representante legal del Consorcio Proyectos 2008 y por Seguros Suramericana S.A. y confirmó en todas sus partes la Resolución No. 7779 de 2009. 4. Del debido proceso frente a la Compañía de Seguros garante del contrato estatal Con la Ley 1150 de 2007 se incorporó, de manera general, la posibilidad de declarar el siniestro por acto administrativo[55], en adición a la potestad de constituir el siniestro por la declaratoria de caducidad del contrato, que ya se encontraba consagrada en el artículo 18 en la Ley 80 de 1993[56].

Igualmente, se reguló el debido proceso, en materia sancionatoria, en caso de incumplimiento del contrato, para imponer las multas y la cláusula penal[57]. En el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se exigió la audiencia del afectado “que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso”. A su turno, en la reglamentación contenida en el Artículo 14 del Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008[58] se dispuso el deber de citación al contratista y su garante, para hacer efectiva la garantía[59].

En lo que se refiere al procedimiento sancionatorio, para el presente caso, se advierte que el Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008 es posterior a la celebración del contrato garantizado y no podría aplicarse, toda vez que la fecha en que ocurrió el incumplimiento y se abrió el procedimiento sancionatorio es anterior a la expedición del citado decreto[60].

Hasta que se expidió la Ley 1474 de 2011[61], no se había definido un procedimiento sancionatorio específico para declarar el incumplimiento del contrato estatal. En la Ley 1474 de 2011 -no aplicable al caso sub lite- se vino a establecer el contenido de la citación a descargos, el desarrollo de una audiencia oral y la exigencia de dejar constancia de la misma en el acto que impone la sanción. Tal como ha reseñado esta Subsección[62], las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena o sanción, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante determina consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como consecuencia de una conducta violatoria de la ley o del contrato.

Sin embargo, respecto de la posición de la aseguradora garante, esta Subsección ha puntualizado que existen eventos en los que la efectividad de la garantía es posible en forma separada del procedimiento sancionatorio, como por ejemplo cuando se deriva de la cuantificación en el procedimiento de liquidación del contrato, de acuerdo con las siguientes consideraciones (se trascribe de forma literal): “Por último, conviene distinguir la actuación administrativa en la que no se declara el incumplimiento del contrato, sino únicamente la ocurrencia del siniestro por anticipo, puesto que la decisión de declarar el siniestro y ordenar su pago por el valor correspondiente, no se configura como el resultado de un procedimiento sancionatorio frente a la compañía de seguros, toda vez que no está destinado a imponer una sanción, ni una restricción o limitación de la posición contractual.

Esa actuación estatal, cuando se adelanta frente a la compañía de seguros, se apoya en el ejercicio de un derecho, el de reclamar o hacer valer la póliza de seguro, el cual no tiene naturaleza sancionatoria”[63]. Lo anterior no significa que antes de expedirse la Ley 1474 de 2011 se pudiera pasar por alto el debido proceso para la aseguradora garante, teniendo en cuenta que se trata de un presupuesto exigible de toda actuación administrativa, a la cual se han aplicado las normas generales del procedimiento administrativo, a falta de las disposiciones especiales para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

En ese escenario -el de las reglas del contrato de seguro- se ubican las cargas de la entidad estatal beneficiaria, como por ejemplo la de notificar la agravación del riesgo[65], la cual ha sido invocada en este proceso y será estudiada en el caso concreto. También, frente a las disposiciones de la Ley 1150 de 2007 puede reiterarse la jurisprudencia de esta Corporación que expuso la especialidad del seguro de cumplimiento del contrato estatal y las excepciones en la aplicación de la ley comercial relativa a la reclamación prevista en el artículo 1053 del Código de Comercio, que quedó desplazada en la medida que se convoque a la aseguradora al procedimiento previo a la expedición del acto en que se declara la caducidad o el incumplimiento del contrato, para efectos de hacer valer las garantías: “Por regla general las garantías se hacen efectivas a través de actos administrativos a través de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro contractual o se hacen efectivos los amparos otorgados a través de la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales, asunto sobre el cual la jurisprudencia de la Sala ha advertido que las disposiciones del Código de Comercio no aplican en su integridad y que las normas contenidas en el estatuto contractual, así como las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo tienen aplicación prevalente.

Sobre el tema expresó: ‘Entre las disposiciones del derecho administrativo y de la contratación estatal que dan lugar a un tratamiento legal diferente al establecido en el Código de Comercio, para los contratos de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, se pueden citar las siguientes: i) la prohibición de establecer la terminación del contrato por pago de la prima o por revocatoria unilateral, (…); ii) la presunción de legalidad y la fuerza ejecutoria de los actos administrativos a través de los cuales se declara el siniestro o se hace efectiva una garantía, (…); iii) en el caso del acto administrativo mediante el cual se decreta la caducidad del contrato estatal, de acuerdo con el inciso final del artículo 18 de la Ley 80 de 1993[66], la ley dispone que el mismo será constitutivo del siniestro, (…); iv) la facultad especial de decretar unilateralmente la liquidación del contrato estatal prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, dentro de los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[67], (…); iv) La aplicación del procedimiento para la actuación administrativa, que debe observarse para la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se dispone la declaratoria del siniestro o la efectividad de las garantías contractuales, por lo cual se concluye igualmente que en este procedimiento no tiene lugar la aplicación del artículo 1053 del Código de Comercio en cuanto a los trámites de reclamación y de objeciones en relación con las pólizas de seguro de cumplimiento contractual a favor de entidades estatales, sin perjuicio de advertir que para la expedición de los respectivos actos administrativos se debe respetar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y las normas que rigen la actuación administrativa; iv) la jurisdicción competente y los presupuestos procesales para el ejercicio de las acciones o medios de control correspondientes a las controversias y cobranzas relacionadas con el seguro de cumplimiento del contrato estatal, cual es la de lo Contencioso Administrativo, en los términos del artículo 75 de la ley 80’.[68] (Negrillas añadidas)”[69].

Finalmente, en el aspecto de la especialidad del seguro de cumplimiento en la contratación estatal, conviene reiterar la jurisprudencia que ha resaltado la excepción a la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio, dado que, para constituir el siniestro de la garantía única de cumplimiento no es necesario probar la culpa del contratista, conclusión que ha sostenido esta Subsección, con fundamento en el siguiente razonamiento: “No se quiere desconocer que el daño proveniente del incumplimiento ocurrido por la conducta culposa o incluso dolosa de la contratista se encuentra afianzado en la garantía exigida por ley a favor del Estado contratante, constituyéndose ello una excepción al artículo 1055 del Código de Comercio referido a la estructura general del contrato de seguro[70].

“Lo que se debe advertir es que en materia de la garantía única de cumplimiento del contrato estatal se otorga cobertura al riesgo de incumplimiento, no solamente al evento originado en la conducta culposa del tomador. En ese sentido es improcedente la invocación por parte de la compañía aseguradora en torno a la ausencia de culpa de la contratista para conseguir anular el acto de declaratoria de caducidad.

“La posibilidad de asegurar los riesgos derivados del hecho culposo del tomador se encuentra permitida en varias modalidades del contrato de seguro, entre ellas en el seguro de cumplimiento para el contrato estatal, debido a la naturaleza de la póliza: “Por ejemplo, en relación con el seguro de responsabilidad, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 5 de julio de 2012[71] y 9 de agosto de 2010[72], consideró que la culpa grave es asegurable para el caso del citado seguro, por expresa disposición del artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por la reforma financiera contenida en la Ley 45 de 1990[73], de acuerdo con el cual el daño ocasionado por la culpa grave del propio asegurado es susceptible de ser amparado a favor de la víctima afectada o del asegurado, con motivo de determinada responsabilidad en la que incurra de acuerdo con la ley, bien sea en materia de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

“Igualmente se observa que en la regulación de los seguros de daños, contenida en el Capítulo II del Título V del Código de Comercio, en el artículo 1099 se hace referencia a la responsabilidad proveniente del dolo o la culpa grave en los seguros de manejo, para regular las restricciones del derecho a la subrogación por parte de la compañía aseguradora, bajo la advertencia de que no está permitida la subrogación en los derechos del asegurado cuando el daño proviene del dolo o de la culpa grave, de lo cual se desprende que la compañía aseguradora sí puede tomar el riesgo de los eventos de dolo o culpa grave, aunque no esté facultada para la aludida subrogación[74].

“En relación con el seguro de cumplimiento la ley exige el amparo de todo riesgo que afecte el cumplimiento del contrato, sobre lo cual observó la doctrina que el contratista es el principal generador del riesgo, toda vez que en su conducta estriba el cumplimiento del contrato. Empero, por virtud del contrato, el contratista tiene unos riesgos a su cargo cuya ocurrencia también pueden ocasionar el incumplimiento, con independencia de su culpa en la materialización de dichos riesgos.

“(…). “No desconoce la Sala que una circunstancia independiente de la problemática de la culpa contractual es la que se plantea por razón de las exclusiones del contrato de seguro a los amparos previstos en la garantía única de cumplimiento, en relación con los cuales advierte que no caben cláusulas convencionales en orden a exonerar a la compañía aseguradora de la responsabilidad que le corresponde asumir por ley[75].[76] 5.

Lo que se probó en el proceso. 5.1. Recuento de las principales pruebas En el proceso se probó la existencia y perfeccionamiento del contrato No. 3438 de 2007, que tuvo por objeto ejecutar las obras para el “dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Tumaco”[77]. De la misma forma se acreditó el documento de “especificaciones generales” que hizo parte del contrato por virtud de la cláusula vigésima quinta, en el cual se indicó la obligación del proponente favorecido de suministrar el equipo necesario e idóneo para cumplir con el cronograma de obra, controlado y verificado por la interventoría[78].

En la cláusula novena del contrato No. 3438 se acordó el pago de un anticipo por el 50% del valor del contrato y la exigencia de su manejo a través de una cuenta conjunta, en los términos del artículo 7 del Decreto 2170 de 2002[79]. Se acreditó, igualmente, la existencia y vigencia, durante la época de ejecución del contrato, de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1035000784701 expedida por Compañía Suramericana de Seguros S.A. el 2 de enero de 2008, con los siguientes amparos: buen manejo y correcta inversión del anticipo, por la suma de $1.791’473.237, cumplimiento, por la suma de $358’294.347 y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por la suma de $716’589.295.

La vigencia total de la póliza, para el amparo de cumplimiento, fue del 2 de enero de 2008 hasta el 2 de mayo de 2011, y para el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo se estableció la cobertura hasta el 2 de octubre de 2008[80]. Se probó que mediante la Resolución No. 02952 del 16 de junio de 2008, confirmada por la Resolución No. 6270 del 11 de noviembre de 2008, se declaró la caducidad del contrato por el incumplimiento grave del contratista[81], se ordenó su liquidación y se impuso la cláusula penal pecuniaria al contratista, que, si fuere posible, se descontaría de los saldos pendientes y, si no, haciendo efectiva la garantía única de cumplimiento, según se lee en la parte resolutiva de la Resolución No. 02952[82].

Igualmente, en materia de pruebas, se advierte que el testigo Carlos Andrés Bernal Castro, supervisor del proyecto, declaró en forma conteste con los hechos considerados en los actos administrativos, sobre la celebración del contrato, la aprobación de la póliza el 4 de enero de 2008[83], el incumplimiento “absoluto” de las obligaciones del contratista, las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de caducidad y las gestiones que tuvo que realizar para obtener la información del banco Davivienda, incluso declaró que, como el banco no le entregaba la certificación de los saldos, él mismo sustentó la solicitud que el Invías presentó ante la Superintendencia Financiera de Colombia, en orden a que se le impusiera a Davivienda la obligación de entregar la información, presentó la denuncia penal y acudió a la Fiscalía General de la Nación para ampliar la información correspondiente[84].

También, de acuerdo con la certificación que obra en el proceso, Davivienda indicó que la cuenta bancaria se abrió el 20 de febrero de 2008 a nombre del contratista y del Invías, para el manejo del anticipo, “en forma conjunta entre el contratista, el interventor y el supervisor. Los dos últimos designados por el INVíAS”[85]. Obran en el proceso los extractos bancarios de la cuenta de anticipo, expedidos por Davivienda, correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2008, en los cuales se registra el saldo inicial de $1.690’984.932 y el retiro paulatino a través de múltiples trasferencias que dejaron el saldo en $121’760.242,54 a 30 de noviembre de 2008 y, el extracto de diciembre de 2008, en el cual se registra una transferencia realizada el 3 de diciembre de 2008, por la suma de $120’000.000, lo que redujo el saldo de la cuenta a 31 de diciembre de 2008 al monto de $1’754.925,00.

Los soportes de retiro no tienen la firma del interventor ni del supervisor del Invias[86] (folios 233 a 260 del cuaderno 1). Finalmente, se probó el cambio en el registro de firmas del contratista, realizado el 3 de agosto de 2008 – con posterioridad a la declaratoria de caducidad contenida en la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008- en la cual indicó al banco Davivienda una regla de manejo con dos de tres firmas registradas que, para el caso del Consorcio Proyectos 2008 fueron, según esa prueba, las de Óscar Daniel Garzón Forero, Orlando Sepúlveda Cely y Alfredo Carrioza Gómez[87]. 5.2.

Conclusiones generales sobre las pruebas Se hace notar que los actos administrativos relacionados con la declaratoria de caducidad del contrato no fueron demandados en el presente proceso y se expidieron con anterioridad a la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró la ocurrencia del amparo de anticipo, confirmada a través de la Resolución 03123 del 28 de junio de 2011, sobre los cuales versa la pretensión de nulidad que se estudia en esta oportunidad.

Como primera conclusión acerca de las pruebas, se advierte que la sentencia de primera instancia se equivocó al señalar que era insuficiente la prueba de la citación, relacionada en los considerandos de la Resolución No. 02952 del 16 de junio de 2008, por advertir que la copia de esa comunicación no aparecía en el proceso. La anterior apreciación del Tribunal a quo no resultó acertada, dado que dicho acto administrativo estaba amparado por la presunción de legalidad, hizo parte del acervo probatorio y dio cuenta no solo de la citación sino de la realización de la audiencia del 27 de mayo de 2008 y de la asistencia de la Compañía de Seguros, como se detallará más adelante.

La segunda conclusión, sobre las pruebas, consiste en advertir que los retiros de la cuenta bancaria de anticipo no contaron con la firma del interventor ni del supervisor del Invías. La Sala volverá sobre estas pruebas -y otras relacionadas - en el análisis del caso concreto. 6. El caso concreto El problema jurídico planteado en la segunda instancia se expresa así: ¿Existió vulneración al debido proceso en la expedición del acto que declaró la ocurrencia del siniestro en el amparo de anticipo? ¿Se probó la culpa o el dolo de la entidad estatal en las circunstancias de agravación del riesgo sobre el anticipo? 6.1.

Vulneración del debido proceso En este proceso se acreditó que: 6.1.1. La Compañía de Seguros fue citada, compareció e intervino en el procedimiento sancionatorio que culminó con la declaratoria de caducidad del contrato, cuya legalidad no se controvierte en este litigio. En efecto, según se lee en la Resolución No. 02952 del 16 de junio de 2008, en la audiencia del procedimiento sancionatorio que se llevó a cabo el 27 de mayo de 2008, la compañía “Agrícola de Seguros y/o Suramericana de Seguros” estuvo representada por el abogado Alian Iván Gómez B, quien presentó poder otorgado de 22 de mayo de 2008[88] y en su oportunidad intervino, previa exposición y reiteración de los descargos que el Invías les había remitido por escrito y que reiteró en la audiencia, como se observa a continuación (se trascribe de forma literal) “(…) el ingeniero Carlos Andrés Bernal Castro, inicia dando lectura a los oficios mediante los cuales la Entidad presenta al contratista los cargos, con copia a la Compañía de Seguros, así como de los descargos presentados por el Consorcio Proyectos 2008 y finalmente del informe rendido al Subdirector del Marítima y Fluvial por el Supervisor del Proyecto refiriéndose a los descargos del Consorcio Contratista”[89].

Paso seguido, en la audiencia reseñada en el acto administrativo que se comenta, se le dio la palabra al apoderado del contratista, quien explicó las dificultades que se les presentaron frente a la disponibilidad de la maquinaria, insistió en que el contrato no era inamovible, que el contratista estaba dispuesto a la terminación conjunta, aunque –en su criterio- lo que más convenía al Instituto era dar paso a una renegociación para poder cubrir los precios más elevados que se presentaban por el cambio del mercado internacional y el alza desmesurada de los insumos requeridos.

El representante del consorcio agregó a lo dicho por su apoderado que al momento de contratar no tenía la capacidad de prever el cambio en el costo del servicio. De forma concreta, en el acta de la audiencia de 27 de mayo de 2007, que fue trascrita en la Resolución No. 02952 de 2008, se reseñó el ejercicio del derecho de defensa por parte de la aseguradora, así (se trascribe de forma literal): “A su turno, el representante de la compañía de seguros, manifiesta: “Coadyuvar o compartir los argumentos esbozados por el contratista solicitando que se efectúe la terminación y archivo de la presente diligencia en la medida que consideramos igualmente que el contratista da cumplimiento a los requisitos establecidos con el ánimo de generar la iniciación del contrato”[90].

Se observa que los argumentos del contratista, coadyuvados por la aseguradora, estaban orientados a insistir en una nueva oportunidad para cumplir con la disponibilidad de la draga, si se le reconocía el nuevo precio que se cotizaría en el mercado internacional, toda vez que el contratista no había conseguido una draga de bandera nacional disponible.

Esos argumentos no prosperaron, dado que no se encontró motivo que liberara la responsabilidad por el incumplimiento y que, por el contrario, de acuerdo con los conceptos de la supervisión del proyecto, se estableció que la no ejecución del contrato tenía como causa el incumplimiento grave del contratista, quien solo había allegado unos catálogos de las máquinas ofrecidas, pero no concretó la disponibilidad de la draga que debía haber identificado en forma concreta y dispuesto para iniciar los trabajos contratados[91].

En la misma Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008 se hizo constar que al Consorcio Proyectos 2008 se le autorizó y giró un anticipo de $1.780’080.720,50, correspondiente al 50% del valor del contrato, habiéndose aprobado previamente la póliza de cumplimiento, suma que se le transfirió el 28 de febrero de 2008, la cual no fue amortizada “ni en todo ni en parte”, encontrándose depositada en la cuenta corriente de manejo conjunto, en la fecha en que se declaró la caducidad del contrato.

Se puntualiza que en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, se indicó de manera expresa (se trascribe de forma literal): “Que al no ejecutarse el contrato y por ende el anticipo entregado al Contratista, este se obliga a devolver tales recursos, dentro del término de ejecutoria de la presente Resolución. En el caso de no dar cumplimiento a esta orden el INVÍAS procederá de inmediato a poner en conocimiento tal situación ante las instancias pertinentes, a fin de que se inicien las acciones correspondientes”[92].

Si bien en esa época no se encontraba regulada la audiencia oral del procedimiento sancionatorio para declarar la caducidad y hacer efectiva las garantías –que se introdujo en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011-, lo cierto es que el Invías convocó a la compañía aseguradora y les otorgó el derecho de contradicción, tanto a esta como al contratista.

Es importante resaltar que en ese procedimiento el Invías también se refirió al estado del anticipo desembolsado que no había sido amortizado y, como consecuencia de la caducidad, debía ser devuelto por el contratista. 6.1.2. Se advierte que la Resolución No. 02952 de 26 de junio de 2008 se profirió antes de entrar a regir el Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008[93], no obstante lo cual el Invías procedió en la forma que lo exigía el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, mediante acto administrativo, el cual se expidió previa citación del contratista y de su garante.

Se reitera que la Resolución No. 02952 de junio 28 de 2008 declaró la caducidad del contrato por el incumplimiento grave de la contratista, con apoyo en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y dispuso el pago de la cláusula penal pecuniaria. Con base en la prueba reseñada, se desechan los argumentos de la demandante en cuanto afirma que la audiencia de 27 de mayo de 2008 se refirió única y exclusivamente a la caducidad del contrato y que la compañía de seguros fue privada de su derecho a ser oída o contradecir la eventual responsabilidad en caso de que el anticipo no fuera restituido, toda vez que el aspecto del anticipo no fue ajeno a la efectividad de la póliza de cumplimiento y, por el contrario, la aseguradora fue informada de su desembolso y de la no ejecución del contrato que dio lugar a la caducidad y a la obligación de devolver el anticipo no amortizado, también amparado en la garantía única de cumplimiento.

Como consecuencia, la declaración de caducidad constituyó el siniestro y ello hacía exigible la devolución del anticipo amparado por la aseguradora, dado el incumplimiento del contratista, la terminación del contrato y la ausencia de ejecución en la que se fundó la Resolución No. 02952 de 26 de junio de 2008. Por ello, se colige que la afectación de la garantía no era un procedimiento ajeno al de caducidad del contrato y, en este caso, constituía una consecuencia fundada en el incumplimiento del contratista y derivada de las decisiones adoptadas en la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008, con la previa citación y oportunidad de defensa de la aseguradora. 6.1.3.

Por otra parte, en la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009 –acto demandando en este proceso-, mediante la cual se declaró el “siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo”[94], se reseñó que la compañía de seguros tuvo conocimiento de su no devolución y de los retiros realizados en la cuenta bancaria con posterioridad a la declaratoria de caducidad, puesto que le fueron informados mediante oficio SMF-5092 del 16 de febrero de 2009, que le remitió el Invías al representante de la aseguradora garante, cuando a su vez obtuvo la información que le había solicitado en reiteradas oportunidades al banco Davivienda.

Se advierte entonces que el valor del anticipo no restituido se determinó en el acto acusado, dando conocimiento previo a la Compañía de Seguros sobre los extractos remitidos por Davivienda y se ocasionó por la no restitución del anticipo por parte del contratista afianzado. Se precisa que fue en el escenario de la liquidación del contrato que Davivienda completó la información requerida por el Invías -mediante oficio del 15 de abril de 2009[95], en el cual le certificó las firmas registradas y suministró los extractos de la cuenta desde febrero de 2008 hasta marzo de 2009.

Solo a partir de esa información se pudo evidenciar que el 8 de agosto de 2008[96], el consorcio había solicitado un registro con tres firmas, correspondientes a personas extrañas al Invías, y que dos de estas firmas habrían autorizado los débitos realizados por el banco Davivienda, por trasferencia a otras cuentas señaladas en los respectivos comprobantes, sin solicitar la firma del supervisor y del interventor del Invías, lo cual llevó a la presentación de la denuncia penal realizada por el supervisor del proyecto. 6.1.4.

Según consta en la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, en atención al requerimiento que le remitió la aseguradora mediante comunicación del 17 de julio de 2009, allegada al proceso[97], el Invías le informó que esa entidad no había autorizado retiro alguno de la cuenta de anticipo. Como consecuencia, existió una actuación previa a la declaratoria del siniestro por anticipo, en la cual intervino la aseguradora garante y fue informada de las circunstancias relacionadas con la no devolución del anticipo y la disposición irregular del saldo en la cuenta bancaria.

Se reitera que, para esa época no se había expedido la Ley 1474 de 2011 en cuanto a la celebración de una audiencia oral, con la convocatoria simultánea del contratista y la aseguradora garante, además de que, según lo ya expuesto en esta providencia, la ocurrencia del riesgo de anticipo se había advertido desde el procedimiento adelantado para declarar la caducidad del contrato y ordenar su liquidación, con la evidencia de la materialización del riesgo amparado y la consecuente obligación de restitución del anticipo.

En este proceso no se conoció el resultado de la investigación penal sobre las transacciones realizadas en la cuenta del anticipo y, por otra parte, ninguna de las sociedades que integraron el consorcio contestó la demanda, ni justificó su actuación. Se reitera que, al intervenir en los alegatos de primera instancia, el apoderado de una de las sociedades demandadas afirmó que se registró una tercera firma para facilitar el manejo, puesto que era previsible que el representante legal podría no estar disponible.

También, en caso de considerar la efectividad de la garantía como un procedimiento independiente del sancionatorio que se había iniciado antes de expedirse el Decreto 4828 de 2008, se tendría que advertir que para la época en que se expidió la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, el procedimiento aplicable para hacer efectiva la garantía en los demás casos de incumplimiento, diferentes al de la caducidad, era el de la reclamación de la póliza, con base en el acto administrativo, tal como lo dispuso el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008[98], al amparo de la Ley 1150 de 2007[99] y como sucedió en el presente caso.

Por otra parte, no puede imputarse “desidia” en hacer efectiva la garantía, ni incremento del riesgo por hechos del Invías, toda vez que para cuantificar la reclamación esa entidad debió surtir la etapa de liquidación del contrato, en la cual el contratista no se allanó al proyecto de liquidación y presentó propuesta para reconocer y compensar algunas sumas con el anticipo, incluso alegó el desequilibrio económico del contrato, todo lo cual fue estudiado y negado por el Invías, dando lugar al acto de liquidación unilateral del contrato, contenido en la Resolución 111 del 21 de enero de 2010, contra el cual el contratista y la aseguradora interpusieron sendos recursos de reposición, presentando diversos argumentos acerca de la procedencia de la compensación, el hecho de un tercero y los eximentes de responsabilidad, la supuesta violación del debido proceso, para oponerse al contenido de la cuenta final de liquidación que arrojaba el valor del anticipo a restituir[100].

De la misma forma, en la Resolución No. 00121 de 16 de enero de 2012 se resolvieron los recursos interpuestos por el contratista y la compañía de seguros y el Invías confirmó en todas sus partes la liquidación unilateral contenida en la Resolución No. 111 del 21 de enero de 2010. Entonces, tal como advirtió la demandada, los argumentos de la aseguradora para definir el monto del anticipo y el valor a restituir - que de no ser devuelto afectaba la póliza- fueron estudiados y denegados, habiéndose respetado el derecho a controvertir el valor por el que se hizo exigible la garantía, antes de proferir la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009.

De acuerdo con todo lo expuesto, sobre el debido proceso se concluye que no hubo vulneración del artículo 29 de la Constitución Política ni de la Ley 1150 de 2007, por cuanto se cumplieron materialmente los presupuestos de citación y contradicción para la aseguradora garante. 6.2. Imputación del riesgo al Invías – no existe prueba de la culpa o dolo del Invías Es improcedente afirmar que el Invías se demoró sin razón alguna para hacer efectiva la cobertura de buen manejo de anticipo, toda vez que, una vez declaró la caducidad del contrato, debió resolver los recursos interpuestos contra la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008, los cuales desató mediante Resolución No. 06270 del 11 de noviembre de 2008 y fue a partir de esa ejecutoria que pudo iniciar el procedimiento de liquidación del contrato, buscando la firma del acta de entrega que obtuvo el 27 de febrero de 2009[101] y procurando el mutuo acuerdo en la suscripción del acta correspondiente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el cual no se pudo concretar.

Según lo relacionado en la Resolución No. 7779 y lo acreditado en el proceso con los extractos de la cuenta remitidos por Davivienda, para la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que declaró la caducidad del contrato, ya se habían realizado la mayoría de los débitos a la cuenta del anticipo[102], de lo cual solo se pudo enterar el Invías cuando Davivienda le contestó la solicitud de certificar el saldo, que había realizado mediante comunicaciones del 8, 19 y 30 de enero de 2009, incluso solicitando la intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia el 10 de febrero de 2009[103], de todo lo cual fue enterada la compañía de seguros mediante oficio de 16 de febrero de 2009, que le remitió el Invías, en el trámite previo a la expedición de la Resolución 7779 de 30 de diciembre de 2009.

Se agrega que el Invías no tenía facultad de ordenar la “congelación” de las cuentas bancarias mediante acto administrativo y que por dicha razón de esa supuesta omisión no se puede derivar culpa o responsabilidad de la entidad estatal. En criterio de la Sala, la cuenta conjunta referida en el Decreto 2170 de 2002 significaba la exigencia de dos titulares, además de que cada uno podía tener varias firmas registradas y dar instrucciones sobre el manejo de sus propias firmas.

Si se entiende la congelación como una medida cautelar, para impedir retiros, no podía provenir de uno solo de titulares, sino del “contratista, el interventor y el supervisor” -según las instrucciones de manejo de la cuenta o del juez. Tal como se indicó en el acápite de pruebas, de acuerdo con la certificación que obra en el proceso, Davivienda indicó que la cuenta se abrió el 20 de febrero de 2008 a nombre del contratista y del Invías, para el manejo del anticipo, “en forma conjunta entre el contratista, el interventor y el supervisor.

Los dos últimos designados por el INVíAS”[104]. Bajo esta óptica, si el Invías no registró las firmas del interventor y del supervisor, la cuenta se encontraba “congelada” en tanto que ningún retiro era jurídicamente viable, desde el punto de vista de las instrucciones de manejo. La Sala observa que con fundamento en la certificación que se le expidió el mismo 20 de febrero de 2008, el Invías podía confiar en que no habría retiros mientras se tramitaba el recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, toda vez que, ni el representante de la entidad, ni supervisor ni el interventor firmarían una orden o autorización para una transacción bancaria de retiro o transferencia, actuación que, en efecto, no se dio por parte del Invías.

La Compañía de Seguros afirma que el retiro del anticipo depositado en Davivienda ocurrió por la desidia del Invías y de su supervisor; sin embargo, lo que está probado en el proceso es que la cuenta se abrió correctamente, a nombre del contratista y del Invías y que se estableció que la titularidad era conjunta, por dos entidades, y por ello cualquier transacción requería de las firmas indicadas en la instrucción de apertura, con arreglo al artículo 7 del Decreto 2170 de 2002, de donde se entiende que además de las dos firmas de los autorizados por el contratista, se debían requerir las del supervisor y el interventor designados por el Invías[105].

También se acreditó en el proceso la tarjeta del registro de firmas realizado el 3 de agosto de 2008 – con posterioridad a la declaratoria de caducidad contenida en la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008- en la cual el contratista indicó una regla de manejo con dos de tres firmas registradas que, para el caso del Consorcio Proyectos 2008 fueron, según esa prueba, las de Óscar Daniel Garzón Forero, Orlando Sepúlveda Cely y Alfredo Carrioza Gómez, ninguna de las cuales aparece autorizada por el Invías, ni corresponde a sus funcionarios[106].

Igualmente, obran en el proceso los formatos diligenciados para las trasferencias, con dos firmas, al parecer correspondientes a las dos personas autorizadas por el consorcio, sin firma alguna por parte del Invías, ni el supervisor ni el interventor[107]. En el presente proceso obra la copia de la denuncia penal en investigación, presentada el 12 de mayo de 2009, suscrita por el ingeniero Carlos Andrés Bernal Castro, profesional especializado del Invías, como supervisor del proyecto, en la cual reseñó que el monto de los recursos del anticipo del contrato “fue afectado únicamente con la firma del contratista”[108].

Como consecuencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Invías no dio lugar a la concreción de un riesgo patrimonial en contra del erario, puesto que la lesión se produjo, primero por el incumplimiento del contratista y la no restitución del anticipo y, luego, por las personas autorizadas por este que realizaron retiros o transferencias irregulares.

Se reitera la jurisprudencia ya expuesta en esta providencia, para este este caso, dado que no hay lugar a aplicar una supuesta exclusión o pérdida del derecho a la cobertura de la garantía por virtud del artículo 1055 del Código de Comercio, según el cual “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”.

En ese sentido, en cuanto a los actos del contratista se reafirma la no aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio en el seguro de cumplimiento de contratos estatales, puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, “al margen de que este haya obrado o no con culpa, dado que así se desprende de la naturaleza y los fines legales previstos para esa clase de garantía” [109].

Esa conclusión se reafirma al observar que la regla del artículo 1055 del Código de Comercio, que impide asegurar los actos “meramente potestativos” del tomador, no se aplica a la póliza de cumplimiento, dado que en ella, precisamente, se asegura el evento de la conducta incumplida, sin distinguir si procede de su conducta dolosa o culposa.

Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no se desconoce que las reglas de ineficacia o de exclusión de la cobertura en mención - según sea el caso-[110] sí pueden aplicarse frente al Estado asegurado, siendo un sujeto distinto del tomador, cuando su conducta obedece al dolo, culpa grave o sus actos meramente potestativos determinantes en la materialización del siniestro[111], pero –a diferencia del caso analizado en esa jurisprudencia- la ocurrencia de la conducta culpable o dolosa del Estado, carece de prueba en el presente litigio.

En este orden, se concluye que en el presente proceso no se probó la culpa o dolo del Invías y, por ello, no se puede dejar sin efecto la garantía otorgada, ni acceder a la nulidad de los actos demandados. Como consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones de la demanda. 7. Costas De conformidad con el artículo 171 del CCA, aplicable para este litigio, no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el proceso que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, el 5 de julio de 2017 y en su lugar se dispone, DENEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Comunicar la presente decisión al Tribunal Administrativo de Nariño, despacho del Magistrado Álvaro Montenegro Calvachi, proceso ejecutivo singular que adelanta el Instituto Nacional de Vías Invias contra Seguros Generales Suramericana S.A., radicado bajo el número 52-001-23-33- 000-2012-00141.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado se notificará esta providencia a las partes, a través de los medios electrónicos, en los términos del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020.

QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folio 817 del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Folio 21 del cuaderno 1. [3] En adelante CCA. [4] En esta providencia se podrá denominar: la Compañía de Seguros o la aseguradora. [5] Constructora Monserrate Ltda., Garzón Ingenieros Asociados Ltda. sigla G. ING Ltda. y Vanegas Garzón Ltda. Véase la carta de conformación del consorcio y sus certificados anexos, folios 121 a 138 del cuaderno 1 [6] Folios 2 y 3 del cuaderno 1. [7] Certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, folio 23 del cuaderno 1. [8] “Artículo 7º.

Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal.

Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”. [9] Folios 562 a 583 del cuaderno 1. [10] Folios 602 a 633 del cuaderno 1. [11] El Decreto 4828 fue expedido el 24 de diciembre de 2008. [12] Folios 367 y 368 del cuaderno 1. [13] Folio 289 a 342 del cuaderno 1. [14] Folio 421 del cuaderno 1. [15] La demandante allegó copias de la Resolución No. 02952 de 16 de junio de 2008 y de la Resolución No. 07270 del 11 de noviembre de 2008, relacionadas con la declaratoria de caducidad del contrato, folios 289 a 342 del cuaderno 1. [16] Folio 424 del cuaderno 1.

El Invias mencionó el proceso 2011- 00221 que cursaba en el despacho de la doctora Beatriz Isabel Melodelgado. [17] Oficio SMF 17575 del 3 de abril de 2008 en el cual se informó a Agrícola de Seguros (adquirida por Suramericana de Seguros S.A.) la apertura del procedimiento sancionatorio, según consta en los considerandos de la Resolución No. 2952 de 2008 en la que se declaró la caducidad del contrato, folio 447 del cuaderno 1. [18] Folio 419 a 427 del cuaderno 1. [19] Notificaciones por aviso, folios 404 a 412 del cuaderno 1. [20] Folio 484 del cuaderno 1. [21] Véase el poder otorgado al abogado Luis Norberto Cermeño, CC.17.582.384, T.P. 65562, folio 415 del cuaderno 1. [22] Folio 487 a 501 del cuaderno 1. [23] Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008 “Artículo 14.

Efectividad de las garantías. (…). 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”. (se destaca en negrilla el aparte indicado por la demandante). [24] Folios 502 a 512 del cuaderno 1. [25] Folios 530 y 531 del cuaderno 1. [26] CD al folio 693 del cuaderno 2. [27] Nota sobre los apoderados: El abogado Alfredo Martínez Muñoz, T.P.72.167 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó los alegatos, folio 739 del cuaderno 1.

Este apoderado sustituyó poder a la abogada Alejandra Oviedo Chicaiza, CC. 1.085.256.314 y T.P. 247067, por escrito presentado el 15 de noviembre de 2016, folio 801 del cuaderno 1. [28] Resolución No. 7779 de 2008, folio 26 a 30 del cuaderno 1. [29] Ley 1474 de 2011, publicada en el diario oficial el 12 de julio de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. [30] Magistrado Ponente: Álvaro Montenegro Calvachi. [31] Folio 799 del cuaderno 1. [32] Citó la sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 16.367, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero. [33] Folio 817 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia. [34] De acuerdo con el poder que obra al folio 829 del cuaderno principal de la segunda instancia, se presentó el poder otorgado a Rosa Margarita Revelo Trejo, CC.

No. 27.469.887 y TP. 121.945 del CSJ. [35] Folio 855 y 856 del cuaderno principal de la segunda instancia. [36] Folio 827 vuelto, cuaderno de segunda instancia. [37] Folios 855 y 856 del cuaderno de segunda instancia. [38] Folio 858 del cuaderno de segunda instancia. [39] Martha Lucía García Tavera, CC.39.687.227, TP 34.038 del CSJ, con poder que obra al folio 27 del cuaderno 1. [40] Folio 861 del cuaderno de segunda instancia. [41] Informe de secretaría, folio 908 del cuaderno de segunda instancia. [42] Folio 889 a 907 del cuaderno de segunda instancia. [43] El INVÍAS es un establecimiento público del orden nacional. [44] CCA “Artículo 82.

Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [45] La Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) entró a regir el 2 de julio de 2012, con posterioridad a la fecha de la demanda en este proceso. [46] La demanda se presentó el 24 de mayo de 2012 y se admitió por auto de 5 de junio de 2012, antes del 2 de julio de 2012, fecha en que empezó a regir el CPACA. [47] Folio 21 del cuaderno 1. [48] De acuerdo con el salario mínimo legal mensual vigente del año 2012 ($566.700 x 500 = $283’350.000). [49] La demanda se presentó el 24 de mayo de 2012. [50] Ley 1450 de 2011.

“Artículo 198. Descongestión por razón de la cuantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011. // En los casos a que hace referencia el último inciso del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, la cuantía se determinará por el valor del cálculo actuarial”.

Ley 1437 de 2011. “Artículo 157.Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. // En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. // La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella”. [51] “Artículo 87 C.C.A. De las controversias contractuales.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas” (la negrilla no es del texto). [52] Folio 46 del cuaderno 1. [53] Los documentos que acreditan que el requisito de procedibilidad se agotó, obran en los folios 357 a 365 del cuaderno 1. [54] Folio 26 a 30 del cuaderno 1. [55] Ley 1150 de 2007.

“Artículo 7 (…) El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. [56] Ley 80 de 1993, artículo. 18, inciso final: “La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento [57] Ley 1150 de 2007.

“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // PARÁGRAFO.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva (…). (la negrilla no es del texto). [58] La legalidad de esta disposición, frente a los cargos de una demanda de nulidad. se definió por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2009-00034-00(36600)A, actor: Martín Bermúdez Muñoz, demandado: Nación - Presidencia de la República y otros, referencia: acción de nulidad (sentencia).

“Al respecto, la jurisprudencia de la Sección, ha considerado que las otras decisiones unilaterales que las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, a pesar de no estar consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también hacen parte de las facultades exorbitantes que les han sido atribuidas […].

Efectividad de las garantías. [60] Ley 153 de 1887, “Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

(se destaca). [61] Ley 1474 de 2011. “Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;// d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. [62] [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001- 23-31-000-2011-00389-01(52495), actor: Seguros Colpatria S.A., demandado: Instituto Nacional de Vías – Invías, referencia: apelación sentencia - acción de controversias contractuales. [64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 52001- 23-31-000-2011-00389-01(52495), actor: Seguros Colpatria S.A., demandado: Instituto Nacional de Vías – Invías, referencia: apelación sentencia - acción de controversias contractuales. // Decisión – no accede a la nulidad de los actos mediante los cuales se hizo efectiva la póliza.

“Se reafirma entonces que INVÍAS cumplió con dar acceso a la compañía de seguros para el ejercicio del derecho de defensa y, por tanto, se concluye que la entidad estatal respetó el debido proceso frente a esa entidad, incluso en la forma esencial en que lo dispuso la Ley 1150 de 2007, aunque esta última norma pudiera entenderse como no aplicable al caso concreto del amparo correspondiente a la no amortización del anticipo. // 5.2.4.

Finalmente, la Sala debe referirse a que en este proceso Seguros Colpatria S.A. afirmó, de alguna manera, que el procedimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 nunca se inició. Sin embargo, (…), es preciso apartarse de la supuesta inexistencia de la actuación que se puso en conocimiento de la aseguradora, puesto que (…) en dicha comunicación el INVÍAS indicó específicamente la situación del anticipo no amortizado al término del contrato y la iniciación de la actuación para la consecuente efectividad de la póliza”. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, Radicación 08001- 23-31-000-2002-02810-01 (45.943), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. actor: La Previsora S.A., demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, proceso: Acción contractual, asunto: recurso de apelación. “De otra parte, la Sala estima que no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la vigencia de la Póliza de garantía No. 10328754 se extiende por el mismo término que tiene la administración para liquidar el contrato o para contabilizar la caducidad de la acción de controversias contractuales, pues tal como se precisó en líneas anteriores el contrato de seguro es un contrato autónomo que se encuentra regulado por normas especiales y no resulta razonable que se rija por términos legales que de manera especial regulan procedimientos propios de la actividad contractual del estado”. [66] C.Co.

“Articulo 1054. <definición de riesgo>. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. (…). Articulo 1055. <riesgos inasegurables>. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables.

Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo. // Articulo 1060. <mantenimiento del estado del riesgo y notificación de cambios>. El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo.

En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. // La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador.

Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. // Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella”. [67]Cita original de la sentencia: “Ley 80 expedida en 1993, artículo. 18, inciso final: “La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” // En sentido más amplio se estableció en inciso cuarto, del artículo 7, la Ley 1150 de 2007 (no aplicable al caso sub lite), en relación con las garantías de la contratación: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo decrete”.

La negrilla es del texto. [68] Cita original de la sentencia: “Modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto al plazo para liquidar el contrato, en cualquier tiempo”. [69] Cita original de la sentencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de marzo 25 de 2014, Expediente 29205, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 26 de noviembre de 2014, radicación número: 25000-23-26-000-1999-02856- 01(29906), actor: departamento de Cundinamarca y otros, demandado: Cooperativa de Desarrollo Territorial Codeter y Compañía Aseguradora de Fianzas s.a. referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia) [71]Cita original de la sentencia: “Artículo 1055 C.Co.

Riesgos Inasegurables. “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”. [72] Cita original de la sentencia: “Expediente 0500131030082005 – 0425 – 01 Sentencia de 5 de julio de 2012, proceso de Cooperativa Financiera de Antioquia C.F.A. contra Multivalores S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Obligatoria y Aseguradora Colseguros S.A., Magistrado Ponente Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez”. [73] Cita original de la sentencia: “Sentencia de 9 de agosto de 2010, expediente C 1100131030432004- 00524-01”. [74] Cita original de la sentencia: “Artículo 1127.

Definición de Seguro de Responsabilidad. “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. // Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”. [75] Cita original de la sentencia: “Artículo 1099.

Prohibición de Subrogación. ”El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado.// Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento y crédito o si está amparada mediante un contrato de seguro.

En este último caso la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato”. [76] Cita original de la sentencia “Artículo 184 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) Régimen de Pólizas y Tarifas (…) 2. Requisitos de las pólizas. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: a. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva (La negrilla no es del texto)”. [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324), Actor.

Compañía Mundial de Seguros, demandado: Empresas Públicas de Medellín, referencia: contractual. [78] Folio 191 del cuaderno 1. [79] Folio 69 del cuaderno 1. [80] Decreto 2170 de 2002. “Artículo 7º. Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal.

Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”. [81] Folio 345 del cuaderno 1. [82] Folios 289 a 343 del cuaderno 1. [83] Folio 308 del cuaderno 1. [84] La constancia de aprobación consta al folio 200 del cuaderno 1. [85] CD al folio 693 del cuaderno 2. [86] Folio 558 del cuaderno 1. [87] Folio 233 a 260 del cuaderno 1. [88] Folios 270 a 284 del cuaderno 1. [89] Folio 297 del cuaderno 1. [90] Folio 298 del cuaderno 1. [91] Folio 176 vuelto, cuaderno de la segunda instancia. [92] Sobre este incumplimiento declaró en forma consistente y detallada el supervisor del contrato, ingeniero Carlos Andrés Bernal Castro, CD al folio 693 del cuaderno 2. [93] Folio 180 del cuaderno de la segunda instancia. [94] “Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública”. [95] Articulo primero de la Resolución 7779 de 30 diciembre de 2009, folio 30 del cuaderno 1. [96] Comunicación suscrita por la jefe de emisión y distribución de Davivienda, radicada en el Invias el 24 de abril de 2009, con referencia a las comunicaciones de 8 de enero, 30 de enero y 10 de febrero de 2009 y a la “reclamación presentada ante la Superintendencia Financiera de Colombia”, folio 598 del cuaderno 1. [97] En la comunicación de 5 de junio de 2009 suscrita por la coordinadora de procesos de captación de Davivienda se refiere a que el cambio de firmas se realizó el mes de agosto, sin precisar la fecha (folio 230 del cuaderno 1) y, por otra parte, la fecha de la tarjeta de registro de firmas que finalmente entregó Davivienda es 3 de agosto de 2008, folio 263 del cuaderno 1. [98] Folio 285 del cuaderno 1. [99] “14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro” (la negrilla no es del texto). [100] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera Ponente: María Adriana Marín, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación número: 11001-03-26-000-2009-00034- 00(36600) A, actor: Martín Bermúdez Muñoz, demandado: Nación - Presidencia de la República y otros, referencia: acción de nulidad (sentencia).

“Al respecto, la jurisprudencia de la Sección ha considerado que las otras decisiones unilaterales que las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, a pesar de no estar consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también hacen parte de las facultades exorbitantes que les han sido atribuidas […].

En consonancia con lo anterior, se observa que, entre las nuevas facultades excepcionales otorgadas por la Ley 1150 de 2007, se encuentra, como se acaba de ver, la de hacer efectiva directa y unilateralmente, la cláusula penal pactada, mediante la declaratoria de incumplimiento del contrato, que puede proferir la administración para tal fin, y la aplicación de los mecanismos necesarios para la obtención de su pago, entre los cuales se halla el cobro de la respectiva garantía”“ [101] Folio 257 a 259 del cuaderno 2. [102] Folio 220 del cuaderno 1. [103] Véanse los extractos bancarios expedidos por Davivienda, correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2008, en los cuales se registra el saldo inicial de $1.690’984.932 y el retiro paulatino a través de múltiples trasferencias que dejaron el saldo en $121’760.242,54 a 30 de noviembre de 2008 y el extracto de diciembre de 2008, en el cual se registra una transferencia realizada el 3 de diciembre de 2008, por la suma de $120’000.000, lo que redujo el saldo de la cuenta a 31 de diciembre de 2008 al monto de $1’754.925,00- (folios 233 a 260 del cuaderno 1). [104] El ingeniero Carlos Andrés Bernal Castro declaró que los dineros estaban “congelados” en la cuenta corriente, porque la cuenta era de uso exclusivo y de manejo conjunto.

Agregó que en “condiciones normales” ni el contratista ni el banco han debido aceptar movimientos en esa cuenta, por cuanto el Invías se abstuvo de registrar las firmas, dado que no había iniciado el funcionamiento de la obra y observo que, por ello, no era posible que se realizaran retiros. minuto 28 y ss. CD al folio 693 del cuaderno 2.

De esta declaración se infiere que el supervisor no registró su firma en el banco, pero en el proceso no se encuentran las tarjetas iniciales de registro de firmas, que se debieron diligenciar en febrero de 2008 por cada uno de los titulares de la cuenta conjunta. Davivienda únicamente entregó al Invías la tarjeta que el consorcio cambió ante el banco en el mes de agosto de 2008.En el presente proceso no se puede ni se debe esclarecer si hubo o no responsabilidad del banco Davivienda, al permitir las transferencias con esa nueva tarjeta, sin aplicar la instrucción inicial de exigencia de la firma del interventor y el supervisor.

Tampoco es pertinente analizar si la aseguradora podría subrogarse o no, realizando el pago al Invías, puesto que excede al asunto sub lite. [105] Folio 558 del cuaderno 1. [106] Se reitera que, obra en el proceso la solicitud de febrero 20 de 2008 suscrita por el representante legal del consorcio, dirigida a Davivienda, en relación con la apertura de la cuenta cuyo titular era “CONSORCIO PROYECTOS 2008 – INVÍAS – CONTRATO 3438” y las condiciones de manejo de los recursos del anticipo, con “las dos firmas registradas” folio 261 del cuaderno 1. [107] Folio 264 del cuaderno 1. [108] Folios 270 a 284 del cuaderno 1. [109] Folios 549 a 552 del cuaderno 1. [110] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-2007-00159-01(40102), actor: Liberty Seguros S.A., demandado: departamento de Casanare, referencia: acción de controversias contractuales. [111] C.Co.

“Articulo 1054. <definición de riesgo>. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. (…). Artículo 1055. <riesgos inasegurables>. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella”. [112] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicación: 85001-23-31-000-2007-00159-01(40102), actor: Liberty Seguros S.A., demandado: departamento de Casanare, referencia: acción de controversias contractuales.

En ese proceso se encontró probada la culpa de la entidad estatal, así: “Sin embargo, es palmario que, en esta oportunidad, tal incumplimiento fue facilitado voluntariamente por la entidad estatal, que, en desconocimiento de las obligaciones legales y contractuales al respecto, le brindó a la empresa constructora la posibilidad de que los recursos fueran manejados exclusivamente por esta sin la aprobación previa del interventor, como estaba previsto en los documentos y cláusulas del negocio jurídico.

Por ello, el incumplimiento de la contratista no tiene la virtud de devolverle a la entidad estatal el derecho a hacer efectiva la garantía única del contrato, ya que la autoridad estatal, se reitera, fue quien dio lugar a la agravación del riesgo y a la concreción del mismo”.