PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Inclusión en una doceava parte / RESTITUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS POR CONCEPTO DE PRESTACIONES PERIÓDICAS Y OBTENIDAS SIN JUSTO TÍTULO – Sujeta a la prueba de la mala fe en su obtención La bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual, para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión de la demandada debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.
(…). Conforme al desarrollo del principio de buena fe, no basta con que la solicitud de reconocimiento de una prestación social no sea acorde con las normas en que se fundamenta, sino que se requiere, adicionalmente, que la misma sea presentada de manera deshonesta o con falta de lealtad respecto del Estado. Por lo anterior, no se accederá a la prestación solicitada por la entidad.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la inclusión de la bonificación por servicios prestados en una doceava parte en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen pensional de la Rama Judicial, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 10 de agosto de 2017, radicación: 4503-14.
En lo que tiene que ver con la prueba de la mala fe en el reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de lo pagado sin justo título, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2019, radicación: 3096-16. En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 247 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Improcedencia No es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01136-01(1676-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P. Demandado: ARCADIO DELVASTO CHICO Tema: Bonificación por servicios – porcentaje para efectos de liquidación de la pensión LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección conoce de los recursos de apelación interpuestos tanto por el apoderado de Arcadio Delvasto Chico, como por el de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, compareció a esta jurisdicción en procura de obtener las siguientes declaraciones y condenas, previa citación del señor Arcadio Delvasto Chico, en calidad de tercero directamente interesado en el resultado del proceso: A. La nulidad de la Resolución PAP 055590 del 30 de mayo de 2011, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció y ordenó la inclusión del 100% de la bonificación por servicios en la mesada pensional de Arcadio Delvasto Chico.
B. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a el señor Arcadio Delvasto Chico a devolver a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social las sumas canceladas en virtud del acto de reliquidación de su pensión, debidamente indexadas al momento del pago.
C. Que se condene en Costas a Arcadio Delvasto Chico. 2.2. Fundamentos fácticos[2] Son fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: El señor Arcadio Delvasto Chico nació el 12 de enero de 1944; laboró para la Rama Judicial entre el 1 de mayo de 1966 y el 30 de junio de 2003, motivo por el cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció su pensión de vejez por medio de la Resolución 011427 de 1999, efectiva a partir del 1 de marzo de 1999.
Posteriormente, al señor Delvasto Chico le fue reliquidada la pensión por medio de los siguientes actos: Resolución 4655 de 21 de septiembre de 2001; Resolución 1842 de 5 de febrero de 2004; Resolución 2925 de 18 de abril de 2006. Por medio de la Resolución PAP 055590 de 30 de mayo de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social, en cumplimiento de una orden de tutela impartida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot de 7 de mayo de 2008, reliquidó la pensión del señor Delvasto Chico, en la que se incluyó el 100% de la bonificación por servicios. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación[3] El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como violadas las siguientes normas: Constitución Política: artículos 48 (con la modificación del Acto Legislativo 01 de 2005) y 128. Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947.
Como concepto de la violación sostuvo que el fallo de tutela proferido por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot el 7 de mayo de 2008, es ilegal por cuanto contraviene lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y porque el Consejo de Estado señaló en la sentencia de 8 de junio de 2006 que la bonificación por servicios se debe computar en la liquidación pensional en una doceava parte. 2.4.
Pronunciamiento del señor Arcadio Delvasto Chico. El señor Arcadio Delvasto Chico[4], por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que la sentencia proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot se encuentra debidamente ejecutoriada por no haber sido impugnada por la entidad responsable del pago de la pensión, para la época la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal.
En segundo lugar, puso de presente que en la sentencia de 30 de septiembre de 1999 el Consejo de Estado señaló que no es posible fraccionar los factores para efectos de la liquidación de la pensión, lo cual fue reiterado en la sentencia de 23 de marzo de 2006. Por otra parte manifestó que el señor Delvasto siempre actuó de buena fe. Así mismo, propuso las excepciones de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y cosa juzgada. 2.5.
Audiencia Inicial[5] El 7 de julio de 2016, se adelantó la audiencia inicial en la que se despacharon de manera desfavorable las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y de cosa juzgada[6], de acuerdo con los siguientes argumentos: - En relación con la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, puso de presente que en el caso concreto no había lugar a adelantar esta etapa, pues así se estableció en el artículo 97 del CPACA, que le permite a la administración demandar los propios actos, de manera directa, cuando considere que se obtuvieron de forma ilegal. - Respecto de la cosa juzgada, indicó que entre el proceso que se adelanta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y aquel que fue resuelto por medio de la sentencia de 7 de mayo de 2008 solo hay identidad jurídica de partes, pero no hay identidad de objeto ni de causa, pues con la acción de tutela se pretendió la protección de los derechos fundamentales del señor Arcadio Delvasto Chico, mientras que en el sub examine se buscaba la declaración de ilegalidad del acto por medio del cual se reliquidó la pensión del mencionado señor.
Por otra parte, consideró que el litigio en el caso concreto se contrae a «i) Establecer si la Resolución PAP 055590 del 30 de mayo de 2011, por medio de la cual, la Caja Nacional de Previsión Social, dio cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, el día 7 de mayo de 2008, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios en su ingreso base de liquidación, se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario está viciada de nulidad. ii) En caso de resultar nula, establecer si el accionado debe ser condenado al reintegro de los pagos efectuados por la entidad de pensiones, desde la fecha en que le fue reconocida tal prestación»[7]. 2.6.
La sentencia de primera instancia[8] Por medio de la sentencia de 30 de noviembre de 2016, la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió parcialmente las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar se refirió al marco jurídico aplicable al caso concreto, y señaló que, dado que Arcadio Delvasto Chico es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que trabajó al servicio de la Rama Judicial, tiene derecho a pensionarse en los términos establecidos en el Decreto 546 de 1971, con los factores contenidos en el Decreto 717 de 1978.
En relación con el factor objeto de discusión, esto es, con la bonificación por servicios, indicó que para los empleados de la Rama Judicial, se creó con el Decreto 247 de 1997. Así mismo, puso de presente que en la sentencia de 27 de febrero de 2014, el Consejo de Estado estableció que el régimen especial permite la inclusión de todos los factores devengados durante el último año, pero eso no quiere decir que se incluya su valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas, lo que implica que, una vez se determinan qué items deben ser incluidos en la liquidación, se debe determinar la suma mensual.
Por lo tanto, la bonificación por servicios debe ser tenida en cuenta en una doceava parte y no en un 100%. Por otra parte, indicó que, dado que no se advirtió mala fe por parte del señor Delvasto Chico, no hay lugar a condenarlo al reintegro de las sumas que le han sido pagadas. Por último, se abstuvo de condenar en constas pues no encontró que se hayan causado. 2.7.
Los recursos de apelación. El señor apoderado de Arcadio Delvasto Chico[9] impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto reiteró que la sentencia de tutela proferida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot de 7 de mayo de 2008, concedió el derecho de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado de 23 de marzo de 2006 y de 30 de septiembre de 1999, por lo que fue un derecho adquirido con justo título.
Así mismo, indicó que se debe dar aplicación al artículo 53 de la Constitución Política en lo que se refiere a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho. Asimismo, advirtió que el acto administrativo reprochado no es susceptible de control jurisdiccional porque se trata de un acto de ejecución, esto es, que da cumplimiento a una orden judicial.
El apoderado de la UGPP[10], apeló la decisión de 30 de noviembre de 2016 en lo relacionado con el reintegro de las sumas pagadas al señor Delvasto Chico, toda vez que, hubo un fraude a la ley y un abuso del derecho. 2.8. Alegatos en segunda instancia El señor Arcadio Delvasto Chico[11] reiteró los argumentos del recurso La UGPP[12], además de reiterar los argumentos de la apelación, señaló que en el artículo 2318 del Código Civil se estableció que en los casos en los que una persona reciba dinero que no se le debía, está obligado a la restitución de otro tanto.
El agente del ministerio público no rindió concepto en el caso concreto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[13], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[14], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3. Problema Jurídico. Acorde con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si el señor Arcadio Delvasto Chico tenía un derecho adquirido a que su pensión de jubilación se liquidara con el 100% de la bonificación por servicios prestados, o si solo se tenía que tener en cuenta este factor por doceavas partes.
Así mismo, en el caso en el que se advierta que la inclusión de este factor solo se debe hacer por doceavas partes, es necesario determinar si se debe reintegrar la suma pagada en exceso, por parte de la entidad que demanda su propio acto. 4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso De la bonificación por servicios prestados para los servidores de la Rama Judicial.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República, entre otros fines, con el de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, la referida Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición en su artículo 36.
En dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas; es decir, a la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se le aplicaría el régimen anterior.
Es de anotar que a pesar de que en un reciente fallo[15] la Sala de la Sección Segunda estableció reglas de unificación para los servidores de la Rama Judicial que son beneficiarios del régimen de transición, y que, en dicha providencia se señaló que solo se deben respetar la edad y el tiempo de servicios previstos en el Decreto 546 de 1971, es de mencionar que, en el caso concreto, lo único que demandó la entidad es la inclusión por doceavas partes de la bonificación por servicios, por lo que en el presente fallo no va a hacerse un análisis del ingreso base de liquidación, sino exclusivamente la forma en que se liquidó ese emolumento en el acto administrativo que ordenó su inclusión en la pensión de Arcadio Delvasto Chico.
En ese sentido, se advierte que en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», se estableció lo siguiente: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».
Respecto de cuáles son los factores salariales consagrados a favor de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978[16] previó: «Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio». La norma anterior, además de consagrar algunos factores salariales de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, señala que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Ahora bien, en el presente caso, tal y como se dejó expuesto en el problema jurídico, no se encuentra en discusión la aplicación del régimen especial sino el porcentaje de la bonificación de servicios, aspecto que pasa a desarrollar la Sala. En punto a la bonificación por servicios prestados, se precisa que el Decreto 1042 de 1978[17] creó dicho emolumento para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: «Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1 de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.» De igual modo, el artículo 1 del Decreto 247 de 1997, «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar», estableció: «Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1 de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones». De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada en principio para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho una vez cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006[18], al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la Caja Nacional de Previsión Social, sostuvo lo siguiente: «[ ] El Decreto 247 de 1997, (en el art 1), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1 de enero de 1997 [ ].
Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional, [ ] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan 'proporcionalmente' cuando el servidor no labora para la época normal de su pago.
Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor». De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto por esta Sección, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013[19], en la que expresó lo siguiente: «[ ] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual»[20].
En conclusión, la bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para efectos de la liquidación pensional en una doceava parte y no en el 100% toda vez que este derecho se causa cada vez que el empleado cumple un año continuo de servicios. 5. Análisis del caso en concreto En el caso concreto se tendrán en cuenta los siguientes hechos relevantes: - Mediante Resolución Resolución 011427 de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de vejez de Arcadio Delvasto Chico, efectiva a partir del 1 de marzo de 1999, con los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, durante el lapso comprendido entre 1994 y 1999[21]. - Por medio de la Resolución 22941 de 10 de octubre de 2000, se negó una solicitud de reliquidación de la pensión[22]. - A través de la Resolución 4655 de 21 de septiembre de 2001 se reliquidó la pensión del señor Delvasto Chico por retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 1 de enero de 2000[23]. - Posteriormente, en virtud de una orden de tutela adoptada como mecanismo transitorio, fue reliquidada nuevamente su pensión por medio de la Resolución 1842 de 5 de febrero de 2004, por cuanto en la liquidación inicial no se tuvieron en cuenta las doceavas partes de la prima de servicios, de navidad, de vacaciones y el subsidio de alimentación[24]. - Por medio de la Resolución 2925 de 18 de abril de 2006, en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado, se ordenó reliquidar la pensión con el «75% de la asignación mensual más elevada devengada en el año 1999, incluyendo todos los factores salariales certificados en forma proporcional». - El señor Delvasio Chico interpuso una tutela que fue conocida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, el cual, en sentencia de 7 de mayo de 2008 ordenó a Cajanal «se le reconozca la totalidad de la bonificación de servicios en lugar de la doceava parte reconocida»[25]. - Finalmente, por medio de la Resolución PAP 055590 de 30 de mayo de 2011, se dio cumplimiento a la orden de tutela y se incluyó la totalidad de la bonificación por servicios en la pensión de Arcadio Delvasto Chico[26].
De acuerdo con lo expuesto en las consideraciones establecidas previamente, es necesario señalar que la postura reciente de esta Corporación, respecto de la bonificación por servicios, es que debe ser incluida en una doceava parte en la liquidación de la pensión de jubilación. Si bien es cierto que, tal como lo señaló el apoderado del interesado, en otras ocasiones se concedió el 100% de este factor, lo cierto es que no se trata de sentencias de unificación que tengan efectos erga omnes.
Por otra parte, con el fin de tener absoluta claridad, es necesario advertir que a pesar de que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot, conoció de la tutela presentada por el señor Arcadio Delvasto Chico, existía otro mecanismo judicial idóneo para reclamar la reliquidación de sus pensiones, por lo que no podía conceder las pretensiones de manera definitiva, en contra de lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 que consagra la tutela como un «mecanismo transitorio».
Por tanto, es procedente aclarar para el caso que «[…] la tutela se aplica con el objeto exclusivo de impedir el daño irreparable de los derechos afectados, pero el juez constitucional no profiere fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica, la que está sujeta al del juez competente […]»[27], de manera que los efectos de la sentencia de tutela cesarán, una vez el juez contencioso administrativo profiera decisión de fondo sobre el asunto.
En consecuencia, la Sala de Decisión estima que en el caso bajo estudio no existe cosa juzgada constitucional con fundamento en el carácter subsidiario que reviste a la tutela, toda vez que el de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot no comprobó el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de dicha acción y la concedió, como mecanismo directo, sin ser el competente para resolver de fondo el asunto, de manera que los efectos de su decisión finalizan cuando el juez contencioso administrativo profiere la sentencia. Aunado a lo expuesto, la Sala de Subsección advierte que no concurren los requisitos para la configuración de la cosa juzgada previstos en el artículo 303[28] del Código General del Proceso, pues es claro que el objeto jurídico de la acción de tutela es la protección de derechos fundamentales eventualmente vulnerados por el actuar de la autoridad, mientras que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo constituye la legalidad de la actuación de la administración, motivo por el cual, como no se encuentra estructurada la figura de la cosa juzgada en los precisos términos de la norma, este argumento de la parte demandada no está llamado a prosperar.[29] Dado que el presente asunto gira en torno al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados como factor salarial en un 100% para la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado, es conveniente recordar lo que, al respecto, esta Subsección, en sentencias de 27 de julio[30] y 10 de agosto de 2017,[31] expresó: Sentencia de 27 de julio de 2017: «[ ] La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El cálculo de la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El Decreto Ley 1042 de 1978 [artículo 45] por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicio en los siguientes términos: [ ] Por su parte, el Decreto 247 de 1997 [artículo 1], creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: [ ] De las normas citadas se concluye lo siguiente: i) La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii) Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii) El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv) Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), para así determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Por tanto, con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación[32], la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978».
Sentencia de 10 de agosto de 2017: «[ ]De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.
En ese orden, la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales Caldas» y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Eduardo Castaño Gonzáles con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo.contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. 3.1.2.
De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señor Eduardo Castaño González, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.290-298) De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual».
De conformidad con el anterior derrotero jurisprudencial, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual, para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión de la demandada debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.
Con base en dichos razonamientos y en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más análisis sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad parcial de la Resolución PAP 055590 de 30 de mayo de 2011, toda vez que a la demandada no le asiste derecho a la inclusión de la bonificación por servicios en un 100% sino en una doceava parte. 6.
Análisis del argumento de apelación de la entidad demandante. Dado que en la apelación de la entidad demandante se pidió la devolución de las mesadas pagadas a Arcadio Delvasto Chico, es necesario analizar la normativa relativa a esta pretensión. En el literal c, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció lo siguiente: c) (…) Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;
Ahora bien, En relación con el principio de buena fe, es preciso tener en cuenta que fue consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
En la ponencia relativa al principio de buena fe en la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que este tiene dos elementos fundamentales: El primer elemento lo constituye el deber genérico de obrar de buena fe, lo que implica un límite a los derechos de los particulares, quienes no pueden abusar del ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce, y además, sirve de barrera para evitar la desviación de poder de las autoridades.
El segundo elemento, se encuentra en la presunción de buena fe en la actuación de los particulares, la cual se justificó en los siguientes términos: «Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger»[33].
En relación con este principio Karl Larenz afirmó que «El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque " poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y, por tanto, de paz jurídica»[34].
La Corte Constitucional precisó aún más este principio y al respecto señaló: «… bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que el margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y el principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos.
Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administración hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos»[35]. Ahora bien, la entidad demandante, en los alegatos de conclusión, hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 2318 del Código Civil, el cual no es aplicable al caso concreto por cuanto existe norma especial que está contenida en el literal c, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según la cual no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Por lo anterior, se dará aplicación a lo señalado en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887[36]. En ese sentido, se entiende que, para los efectos de la devolución de prestaciones pagadas de buena fe, no basta con que el particular haya presentado una petición en la que haya solicitado acceder a un derecho u obtener un beneficio, pues es necesario que haya acudido a una maniobra fraudulenta o deshonesta con la cual se haya inducido en error a la administración[37].
Es decir, conforme al desarrollo del principio de buena fe, no basta con que la solicitud de reconocimiento de una prestación social no sea acorde con las normas en que se fundamenta, sino que se requiere, adicionalmente, que la misma sea presentada de manera deshonesta o con falta de lealtad respecto del Estado. Por lo anterior, no se accederá a la prestación solicitada por la entidad. 4.
De la condena en costas en segunda instancia Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho. Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil».
Al respecto, esta Sala ha afirmado que cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en costas: «En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño»[38]. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el señor Arcadio Delvasto Chico, por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso ----------------------- [1] Folios 176 del expediente. [2] Folios 177 y 178 del expediente. [3] Folios 178 a 184 del expediente. [4] Folios 201 a 210 del expediente. [5] Folios 295 a 298 del expediente. [6] Cd que se encuentra en el folio 294 del expediente.
Minuto 2:55 a 13:30 de la audiencia. [7] Folio 296 del expediente. [8] Folios 314 a 325 del expediente. [9] Folios 330 a 333 del expediente. [10] Folios 1414 a 1416 del expediente. [11] Folios 406 a 408 del expediente. [12] Folios 1448 a 1454 del expediente. [13] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [14] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 4083- 17, identificación unificación CE-SUJ-S2-021-20, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [16] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones. [17] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000- 02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandado: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. [19] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de febrero de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), actor: Martha Lucía López Mora, demandado: Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación - Cajanal, consejero ponente: Víctor Remando Alvarado Ardila. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. [21] Folios 39 y 40 del expediente. [22] Folios 71 y 72 del expediente. [23] Folios 80 a 84 del expediente. [24] Folios 94 a 96 del expediente. [25] Folios 119 a 124 del expediente. [26] Folio s 162 a 165 del expediente. [27] Corte Constitucional, sentencia T-098/98 del 24 de marzo de 1998.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [28] Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. [29] Este Despacho en un caso igual al que se estudia se pronunció en los mismos términos sobre la configuración de la cosa juzgada y la diferencia que existe entre el objeto de la acción del tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ver Auto de fecha 6 de noviembre de 2013. C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. Núm.: 68001-23-33-000- 2013-00270-02 (3783-2013) [30] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de julio de 2017, consejero: William Hernández Gómez, expediente: 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15), demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), demandando: Fernando León Cano Arias. [31] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, subsección A, sentencia de 10 de agosto de 2017, expediente: 17001-23-33-000-2013- 00533-01 (4503-14), actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), demandado: Eduardo Castaño González. [32] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de febrero de 2008, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de febrero de 2014, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (e.), número interno 1896-2013. [33]Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24.
Título: Buena Fe. Autores: Alvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional 19, marzo 11 de 1991. p. 3. [34]Karl Larenz. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica. Monografías de Civitas. Madrid, Editorial Cívitas S.A., 1.991. p. 91. [35] Corte Constitucional, sentencia C – 840 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. [36] Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería. [37] En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2019, expediente 3096-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 12.971, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente: 3400-2013, magistrado ponente Luis Rafael Vergara Quintero.