LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS RETROACTIVAS / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Improcedencia La parte que solicita el llamamiento, centró sus argumentos en el estudio de cuál es la entidad a la que le corresponde el pago de las cesantías retroactivas que reclama judicialmente la demandante, discusión que es propia del fondo del asunto en atención a la legitimación frente al reconocimiento del derecho pretendido.
Así, lo que debe abordarse en esta etapa procesal, es si se evidencia una obligación legal o contractual que consagre el deber del tercero de reembolsar o pagar lo que judicialmente se condene a la parte demandada, para que posteriormente en la sentencia pueda analizarse la relación jurídico sustancial que existe entre el demandado y el llamado, frente a la eventual obligación de pago o reembolso, según el caso.
Visto lo expuesto, como el hospital demandado limitó su exposición, tanto en la solicitud de llamamiento como en el recurso que presentó, a señalar una serie de normas que presuntamente indican las entidades responsables del pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud, causada desde antes del 31 de diciembre de 1993, esta es una situación que claramente tiene que ver con la legitimación por pasiva frente a las pretensiones de fondo que planteó la demandante, y no con la eventual obligación que se encontraría en cabeza del ministerio y de la entidad territorial para reembolsarle lo que llegare a condenarse.
Se reitera, en este punto, que el asunto de fondo es si la demandante tiene derecho o no, a la pretensión que reclama y a quién corresponde el pago, específicamente, si debe asumirlo total o parcialmente la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito o alguna otra entidad que eventualmente tenga esa obligación, en atención a las normas que regulan el asunto específico.
Otro aspecto, es si existe una norma o disposición contractual que imponga la obligación a cargo del tercero, de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, elemento que no fue alegado por el hospital, pues lo que argumentó en el recurso es que la obligación que pretende la demandante corresponde a las entidades que llamó en garantía, lo cual corresponde a un tema de legitimación. (…).
Como de la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, no se advierte derecho legal o contractual de exigir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento del Huila, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer a raíz de la sentencia, no hay lugar a aceptar la petición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del llamamiento en garantía, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2015, radicación: 1192-15.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00168-01(0781-2017 y 3917-2017) Actor: LEONOR GÓMEZ ACHURY Demandado: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DE PITALITO, HUILA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Recurso de apelación. Auto llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 9 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó el llamamiento en garantía.
ANTECEDENTES Demanda[1] La señora Leonor Gómez Achury presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, para que se declare la nulidad del oficio DE-G-826 del 3 de septiembre de 2015, que le negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas.
Solicitó se declare, que en su calidad de servidora pública del hospital desde 1981, tiene derecho al régimen de cesantías retroactivas. En consecuencia, solicita se reconozca y pague la prestación teniendo en cuenta el tiempo de servicio a partir de su vinculación, con la liquidación sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales.
Sumas que deberán ser ajustadas al valor presente o indexadas. Que se descuenten los valores cancelados por concepto de cesantías no retroactivas y se ordene el pago de la indemnización moratoria, por el no pago de las cesantías retroactivas, conforme a lo previsto en la Ley 244 de 1995. Solicitud del llamamiento en garantía[2] La entidad demandada llamó en garantía a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento del Huila.
Para lo cual sustentó que, al momento del vínculo laboral de la demandante, el hospital era de carácter regional y adscrito al servicio seccional de salud del Huila, por lo que la pretensión debía entablarse contra los ahora llamados, por ser responsables de las prestaciones demandadas, como lo determina la última reforma a la Ley 100 de 1993.
Así mismo, invocó lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 en su artículo 78 relativo al pasivo prestacional de las empresas sociales del Estado e instituciones del sector salud. PROVIDENCIA APELADA[3] El Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 9 de diciembre de 2016, negó la solicitud de llamamiento en garantía. Citó los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y 83 de la Ley 489 de 1998 para concluir que el reconocimiento y pago deprecado, estaría eventualmente a cargo del nominador, es decir, de la ESE demandada, en su condición de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen la Nación y el ente territorial solicitado de contribuir a la financiación del servicio y, por ende, de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de estas entidades, lo cual no configura un derecho legal o contractual, en los términos previstos en el artículo 65 del Código General del Proceso.
RECURSO DE APELACIÓN[4] La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Argumentó que se interpretó de manera errada las leyes que prevén la responsabilidad de los llamados cuando el derecho reclamado se causó antes del 31 de diciembre de 1993, como también lo relacionado con el pasivo prestacional de las empresas sociales del Estado e instituciones del sector salud.
Señaló que es claro que corresponde a otras entidades el pago de esta carga prestacional y que deben incluirse como demandadas, toda vez que la financiación del pasivo es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales y, en el Decreto 100 del 12 de abril de 2013 se determinó el porcentaje que asumirán en el pago de la concurrencia. Finalmente, expuso que debe tenerse en cuenta que se exhortó a las llamadas en garantía a suscribir un convenio de concurrencia, documento que se aportó con la contestación, razón por la cual debe revocarse la decisión y, en su lugar, aceptar el llamamiento de las personas de derecho público.
CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el llamamiento en garantía, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 226 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.º a 4.º de este último.
Cuestión previa. En el presente asunto se observa que el recurso de apelación contra el auto que rechazó el llamamiento fue concedido por el Tribunal Administrativo del Huila el 1.º de febrero de 2017 en el efecto devolutivo[5], por lo que las copias del cuaderno principal y el del llamamiento fueron recibidos en esta corporación y radicados bajo el interno 0781-2017.
No obstante, posteriormente el mencionado tribunal en providencia del 30 de agosto de 2017[6] corrigió el auto anterior y aclaró que el recurso se concedía en el efecto suspensivo y por ello remitió el expediente completo en original, el cual fue repartido como un nuevo asunto bajo el número 3917-2017. Así las cosas, el despacho procederá a impartir una sola decisión de segunda instancia frente a un mismo auto apelado, la cual surtirá efectos para los expedientes 0781-2017 y 3917-2017.
Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe aceptarse la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Huila, en el proceso en el cual se discute el reconocimiento y pago de las cesantías de la señora Leonor Gómez Achury bajo el régimen de retroactividad? Al respecto, el despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento que solicitó la entidad demandada, como pasa a explicarse a continuación: Del llamamiento en garantía. Conforme lo ha señalado esta corporación[7], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[8], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[9].
En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[10] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[11], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[12], de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. En el caso concreto se depreca por parte de la señora Leonor Gómez Achury, el reconocimiento de las cesantías con el régimen retroactivo en atención a la vinculación laboral que tuvo con la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito y, como consecuencia, el pago de la diferencia, la actualización de esa suma y el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995[13].
El hospital al contestar la demanda, llamó en garantía a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento del Huila[14], para lo cual argumentó que son las entidades responsables del pago del pasivo prestacional del sector salud. El Tribunal Administrativo del Huila rechazó el llamamiento[15] al considerar que el pago de las cesantías retroactivas estaría eventualmente a cargo del nominador, en su condición de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, decisión que fue recurrida en apelación por la entidad demandada[16] y, para lo cual, realizó varias precisiones sobre cuál es la entidad encargada del pago de la pretensión. Este despacho inicialmente debe precisar que, para proceder al estudio sobre la vinculación de un tercero a la litis, a través de la figura jurídica del llamamiento en garantía, es indispensable tener en cuenta el presupuesto procesal que consagra el artículo 225 del CPACA.
En efecto, debe afirmarse por parte del llamante que se tiene un derecho legal o contractual de exigir de un tercero el reembolso total o parcial del pago, que tuviere que hacerse como resultado de la sentencia. De los antecedentes fácticos del presente caso, resulta evidente que la parte que solicita el llamamiento, centró sus argumentos en el estudio de cuál es la entidad a la que le corresponde el pago de las cesantías retroactivas que reclama judicialmente la demandante, discusión que es propia del fondo del asunto en atención a la legitimación frente al reconocimiento del derecho pretendido.
Así, lo que debe abordarse en esta etapa procesal, es si se evidencia una obligación legal o contractual que consagre el deber del tercero de reembolsar o pagar lo que judicialmente se condene a la parte demandada, para que posteriormente en la sentencia pueda analizarse la relación jurídico sustancial que existe entre el demandado y el llamado, frente a la eventual obligación de pago o reembolso, según el caso.
Visto lo expuesto, como el hospital demandado limitó su exposición, tanto en la solicitud de llamamiento como en el recurso que presentó, a señalar una serie de normas que presuntamente indican las entidades responsables del pago del pasivo prestacional de las instituciones del sector salud, causada desde antes del 31 de diciembre de 1993, esta es una situación que claramente tiene que ver con la legitimación por pasiva frente a las pretensiones de fondo que planteó la demandante, y no con la eventual obligación que se encontraría en cabeza del ministerio y de la entidad territorial para reembolsarle lo que llegare a condenarse.
Se reitera, en este punto, que el asunto de fondo es si la demandante tiene derecho o no, a la pretensión que reclama y a quién corresponde el pago, específicamente, si debe asumirlo total o parcialmente la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito o alguna otra entidad que eventualmente tenga esa obligación, en atención a las normas que regulan el asunto específico.
Otro aspecto, es si existe una norma o disposición contractual que imponga la obligación a cargo del tercero, de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, elemento que no fue alegado por el hospital, pues lo que argumentó en el recurso es que la obligación que pretende la señora Leonor Gómez Achury corresponde a las entidades que llamó en garantía, lo cual corresponde a un tema de legitimación. Así las cosas, si bien para el estudio de fondo se requiere evaluar un amplio espectro legislativo sobre la materia, no logra ahora advertirse que exista una norma clara o cláusula contractual que haya sido alegada por la ESE que permita demostrar que las llamadas están en la obligación de pagar o reembolsar alguna suma en caso de una eventual condena.
Incluso, frente al argumento que presentó la demandada relacionado con un contrato de concurrencia, es de señalar que con el oficio que se allegó con el escrito de llamamiento[17], la subdirectora de pensiones, dirección de la regulación económica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló lo siguiente: «[…] SITUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DEL SECTOR SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA.
En primer lugar, es pertinente señalar que a la fecha no se han suscrito contratos de concurrencia con el Departamento del Huila que tengan como fin colaborar en el financiamiento del pasivo prestacional por concepto de pensiones y cesantías al 31 de diciembre de 1993 de los trabajadores y extrabajadores del sector salud […]» En atención a lo expuesto, revisar cuál es la entidad o entidades responsables del eventual pago que reclama la demandante, no es un asunto que deba ser abordado bajo la figura del llamamiento en garantía, sino que es un estudio de fondo en atención a la regulación que sobre la materia existe y el presupuesto de la legitimación en la causa.
En conclusión: Como de la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, no se advierte derecho legal o contractual de exigir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento del Huila, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer a raíz de la sentencia, no hay lugar a aceptar la petición. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 9 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó la solicitud de llamamiento en garantía, al no haber prosperado los argumentos del recurso de apelación. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 9 de diciembre de 2016, que negó la solicitud de la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Huila, a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento del Huila.
Segundo: Esta providencia, se tiene como decisión de segunda instancia de los expedientes con número interno 0781-2017 y 3917-2017. Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 3 a 17 expediente 3917-2017. [2] Folios 1 y 2 cuaderno llamamiento. [3] Folios 11 y 12 cuaderno llamamiento. [4] Folios 15 a 18 cuaderno llamamiento. [5] Folio 21 cuaderno llamamiento. [6] Folio 170 expediente 3917-2017. [7] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [8] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [9] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [13] Según las pretensiones relacionadas en la demanda (folios 3 a 17 expediente 3917-2017) [14] Folios 1 y 2 cuaderno llamamiento [15] Folios 11 y 12 cuaderno llamamiento. [16] Folios 15 a 18 cuaderno llamamiento. [17] Folio 10 del cuaderno llamamiento.