ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO DE ACCIÓN Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad (…) De este modo el término para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de reparación directa, correspondía al período comprendido entre el 1° de febrero de 2006 y el 1° de febrero 2008, y como la demanda se presentó el 12 de septiembre de 2007, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la libertad ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, exp: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DETENCIÓN PREVENTIVA / AUTORIDAD JUDICIAL / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre daño especial ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, exp. No. 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, exp. No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, exp.

No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, exp. No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre falla del servicio ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [P]ara efectos de estudiar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, para la Sala es menester realizar un recuento de las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal del señor (…) Por esta razón, conviene aclarar que aquel estuvo gobernado por el Decreto 2700 de 1991, dado que el hecho por los cuales fue sindicado ocurrieron en el transcurso del año 1998 (…) Para la Sala, contrario a lo expresado por el a quo la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, se dictó con fundamento en el artículo 387 del Decreto 2700 de 1999, en tanto existían indicios graves que fueron deducidos por la Fiscalía en contra del señor (…) relacionados con la expedición de las resoluciones mediante las cuales excedió el término establecido en la ley para realizar comisiones oficiales, durante más de 96 días, mientras se desempeñó como Alcalde del municipio (…) para la Sala es claro que la detención preventiva que sufrió el señor (…) no fue injusta, toda vez que fue el resultado de la satisfacción de los requisitos que el estatuto procesal entonces vigente establecía para su imposición y, si bien es cierto que, finalmente, aquel fue absuelto, ese solo hecho no implica que el Estado debe indemnizarle los daños que le hubiera producido la privación de su libertad.

En otros términos, la medida de aseguramiento que se le impuso al hoy demandante no puede calificarse como antijurídica, porque la misma no fue ilegal, desproporcionada ni irrazonable, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos que se le atribuyeron, y los hechos en los que se fundamentó, los cuales permitían inferir su posible participación en esas conductas delictivas.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la Nación -Rama Judicial- se debe recordar que en la sentencia de primera instancia el a quo indicó que la responsabilidad patrimonial derivada de los daños causados a los demandantes con ocasión la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto el señor (…) únicamente le era imputable a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la condena estaría solo a cargo de esa entidad (…) No obstante, en la parte resolutiva de la referida providencia también se incluyó a la Rama Judicial.

En efecto, la sentencia de primera instancia solo se refiere, en las consideraciones del caso, a la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y no se hace ningún tipo de atribución respecto de su conducta. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia recurrida dado que no se encuentra probado que la Nación –Fiscalía General de la Nación-,y por esa vía la Rama Judicial, hubiera causado un daño antijurídico a los demandantes, en consecuencia, no le asiste responsabilidad patrimonial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 387 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00589-01(56723) Actor: ELVIS CLÍMACO PAYÁN MINOTA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 19 de marzo de 1999, la Fiscalía Cuarenta y Ocho del Charco, Nariño, impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria al señor Elvis Clímaco Payán Minota, quien se desempeñaba como Alcalde del municipio de Olaya Herrera- Bocas de Satinga, Nariño, por los punibles de enriquecimiento ilícito y peculado por apropiación. El 17 de abril de 2002, la Fiscalía levantó la medida y el 28 de octubre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco profirió sentencia absolutoria.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2007 (fls. 1 – 23 del c.1), los señores Elvis Clímaco Payán Minota, Olga Marina Barreiro quien actúa en nombre propio y representación de su menor hijo Jonatan Payán Barreiro, Marian Rossiry Payán Barreiro, Olga Marina Barreiro, Angélica Casierra Barreiro, Daniela Minota de Payán, Clímaco Payán Valentierra, José Everth Payán Minota, Carmen Isley Payán Minota, Daniel Payán Minota, Jhonny Italo Payán Minota, Silvia Elizabeth Payán Minota y Jhon Witman Payán Minota, por conducto de apoderado judicial (fls. 23 – 29 del c.1), presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsable de la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados en un proceso penal adelantado en su contra.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 3 – 6 del c.1): PRIMERA: Declarar a la Nación colombiana, Rama Judicial del Poder Público – Fiscalía General de la Nación responsables civil y administrativamente de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, quienes actúan en su propio nombre, todos vecinos del municipio de Olaya Herrera Bocas de Satinga, con motivo del trámite de la investigación penal de que trata esta demanda; sumario 867 de la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, en la que se profirió en contra de Elvis Clímaco Payán Minota medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, inicialmente sustituida por detención domiciliaria, fulminada por parte de la Fiscalía General de la Nación, representada para el caso por la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco – Nariño, delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tumaco, durante el tiempo comprendido entre los siguientes períodos de tiempo: del 29 de junio de 1999 al 10 de marzo de 2000, fecha en la cual es detenido en la Cárcel Judicial de Pasto, hasta el día 21 de julio de 2000, fecha en que recobró su libertad por vencimiento de términos y desde el 11 de enero de 2002 en que se revocó la libertad provisional de la que gozaba, haciéndose efectiva nuevamente la detención domiciliaria, hasta el 23 de abril de 2002 en que se le notificó la providencia de fecha de 17 de abril de 2002 dictada dentro del sumario 867 que revocó la medida de aseguramiento y le concedió la libertad condicional, medidas que profirieron de manera abiertamente ilegal, injusta y arbitraria, causando grave perjuicio no solamente al procesado, quien ostentaba la condición de Alcalde Popular del municipio Olaya Herrera – Bocas de Satinga – Departamento de Nariño sino a su esposa, hijos, padres y hermanos según hechos y situaciones de los que da cuenta esta acción, todo con ocasión de una evidente falla del servicio judicial.

SEGUNDA: Condenar en consecuencia, a la Nación colombiana Rama Judicial del Poder Público – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes, todos los perjuicios tanto morales como materiales que se les ocasionaron como consecuencia del trámite de la investigación penal, Sumario 867/99 por los delitos de peculado por apropiación y otras conductas, adelantada por el Estado, a través de la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco – Nariño, en contra del Alcalde Popular del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga – Departamento de Nariño, señor Elvis Clímaco Payán Minota, y la consecuente medida de aseguramiento ilegal, conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrase en el proceso, así: Perjuicios Materiales: 1-Lucro Cesante: Como lucro cesante la parte demandada debe a la parte demandante los salarios dejados de devengar por el señor Elvis Clímaco Payán Minota desde el 19 de junio de 1999 en que se produjo su detención preventiva, hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil (2000) fecha en la que terminaba el período constitucional, para el que fue elegido, incluidos todos los factores salariales y prestacionales, actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor (…).

Valor estimado $72.000.000.oo 2-Daño Emergente 2.1 El costo del abogado que asumió la defensa de Elvis Clímaco Payán Minota durante el tiempo del trámite del proceso pena Valor estimado $20.000.000.oo 2.2 El endeudamiento al que se vio sometida la familia de Elvis Clímaco Payán Minota para sufragar los gastos del hogar, mientras duró la detención preventiva, toda vez que los mismos eran asumidos en un 90% (…).

Valor estimado $20.000.000.oo Perjuicios Morales Entendidos estos como aquellos perjuicios subjetivos consistentes en el dolor o la tristeza humana causada a Elvis Payán Minota y a su entorno familiar por la detención preventiva que le impuso la Fiscalía General de la Nación, que lo hizo pasar de ser una figura pública respetada y admirada por su comunidad, transparente en su actividad de ciudadano, Alcalde del Pueblo y líder social a ser una persona tachada como delincuente, privado de su libertad mientras ejercía su cargo de Alcalde del municipio de Olaya Herrera Bocas de Satinga, cargo del cual se vio obligado a renunciar con ocasión del proceso penal que nos ocupa, sometido a la vergüenza pública.

(…) A título de perjuicios morales, solicito que se reconozcan y paguen a los demandantes las siguientes sumas: 1) El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales vigentes, para el demandante Elvis Clímaco Payán Minota. 2) El equivalente a cien (100) salarios mínimos legales vigentes, a la señora Olga Marina Barreiro en su condición de esposa del procesado Elvis Clímaco Payán Minota. 3) El equivalente a doscientos setenta (270) salarios mínimos legales vigentes a razón de noventa (90) SMLV para cada uno de los demandantes Marian Rossiry, Jonatan Payán Barreiro y Angélica Casierra Barreiro, en su condición de hijos del ex Alcalde investigado Elvis Clímaco Payán Minota. 4) El equivalente a ciento ochenta (180) salarios mínimos legales vigentes, a razón de noventa (90) SMLV, para cada uno de los demandantes, señores Daniela Minota de Payán y Clímaco Payán Valentierra, en su condición de padres del ex Alcalde procesado Elvis Clímaco Payán Minota. 5) El equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales vigentes, a razón de cincuenta (50) SMLV, para cada uno de los demandantes, señores José Everth, Carmen Isley, Daniel, Jhonny Italo, Silvia Elizabeth, Jhon Widman (sic) Payán Minota, en su condición de hermanos del ex Alcalde procesado Elvis Clímaco Payán Minota.

TERCERA: Condenar a la Nación colombiana -Rama Judicial del Poder Público – Fiscalía General de la Nación a pagar a la parte demandante los intereses que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia, en el entendido de que las sumas de dinero liquidadas a favor de demandante devengaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia (…).

Las pretensiones anteriores se fundamentan en los siguientes hechos: El 26 de octubre de 1997, el señor Elvis Clímaco Payán Minota fue elegido como Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño, para el período constitucional comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000. En denuncia telefónica formulada ante Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación se informó que el señor Payán Minota en el ejercicio de su cargo como Alcalde había incurrido en gastos como el arreglo de su casa y una compra de un motor fuera de borda; que estuvo en comisiones oficiales fuera del municipio por periodos superiores a los permitidos por la Ley 136 de 1994, es decir, por más de 5 días en cada comisión, lo que implicaba un supuesto cobro irregular de viáticos.

El 25 de septiembre de 1998, la Procuraduría General de la Nación ordenó adelantar indagación preliminar en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, con el fin de establecer si aquél había incurrido en los delitos de enriquecimiento ilícito y peculado por apropiación durante el período en el que fungía como Alcalde de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño. El 6 de enero de 1999, una vez realizado el informe de indagación preliminar en contra del señor Payán Minota, el Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, remitió dicho a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que iniciara investigación penal en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, si así lo consideraba pertinente.

El 10 de marzo siguiente, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño abrió investigación penal y vinculó por medio de indagatoria al señor Payán Minota por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito y peculado por apropiación. En su indagatoria el señor Elvis Clímaco Payán Minota manifestó la inexistencia de las irregularidades por las cuales había sido vinculado al proceso penal; demostró el origen de los dineros con los que adquirió varios bienes y realizó mejoras en su vivienda, los cuales no correspondían al cobro de sumas ilegales por los viáticos a los que tenía derecho por cada comisión que realizaba.

Sin embargo, el 18 de junio de 1999, el ente acusador le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que fue sustituida por detención domiciliaria. Manifestó que la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño, actuó de forma ilegal y arbitraria al hacer efectiva la orden de captura en contra del señor Payán Minota, toda vez que para ese momento seguía siendo el Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño, y conforme a lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, la suspensión de un Alcalde en razón de una medida de aseguramiento solo es procedente una vez se encuentre en firme la providencia en la cual se adoptó tal decisión, situación que no ocurrió en el presente asunto, dado que la Fiscalía capturó al señor Payán Minota antes de que le fuera notificada la ejecutoria de la medida de aseguramiento proferida en su contra.

Agregó que el señor Elvis Clímaco Payán Minota le solicitó a la Fiscalía que calculara la suma de los dineros por las cuales se le había imputado el delito de peculado por apropiación, por lo que el Fiscal encargado del caso, arbitrariamente, cuantificó el valor de $10.110.000, los cuales consignó a órdenes de la Fiscalía, por lo que mediante providencia del 8 de septiembre de 1999, le fue concedida la libertad provisional por ese delito; no obstante, el ente acusador mantuvo la detención domiciliaria por el delito de prevaricato por acción, derivado de las presuntas irregularidades en las que había incurrido al proferir las resoluciones de encargo en los días en los que se encontraba en comisiones oficiales.

Así mismo, el señor Payán Minota tuvo que cambiar de domicilio para el cumplimiento de su detención, toda vez que fue víctima de amenazas, las cuales pusieron en riesgo su vida y la de su familia, por lo que fue trasladado a la ciudad de Pasto. El 19 de octubre de 1999, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño profirió en su contra resolución de acusación por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo con prevaricato por acción, por el supuesto cobro irregular de viáticos por las salidas en comisión fuera de la sede de la Alcaldía del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga y el haber proferido actos administrativos de encargo durante el tiempo que se encontraba ausente.

En providencia del 11 de febrero de 2000, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto declaró la nulidad de la resolución de acusación y, en consecuencia, ordenó la libertad provisional del señor Elvis Clímaco Payán Minota, mediante caución prendaria; sin embargo, el 11 de marzo siguiente, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco inició otra investigación penal en su contra y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por la adquisición de una draga por parte del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga por lo que estuvo recluido en establecimiento carcelario hasta el 21 de julio de 2000, fecha en la que recobró su libertad por vencimiento de términos. Posteriormente, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño precluyó la investigación penal a favor del señor Payán Minota por la adquisición de la draga, dado que no se logró establecer que aquél hubiera incurrido en una conducta delictiva; por lo tanto, resultaba evidente, que el fiscal encargado del caso pretendía que el señor Elvis Clímaco Payán Minota siguiera detenido, pese a lo dispuesto en la providencia del 11 de febrero de 2000, dictada por la Fiscalía Sexta Delegada ante Tribunal Superior de Pasto.

El 11 de enero de 2002, teniendo en cuenta la providencia del 11 de febrero de 2000, mediante la cual la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto declaró la nulidad de la resolución de acusación en contra del señor Payán Minota, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño, profirió nuevamente en su contra resolución de acusación por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sustituida por detención domiciliara.

Por medio de auto del 17 de abril de 2002, el ente acusador revocó la medida de aseguramiento en contra del señor Payán Minota y, en su lugar, ordenó su libertad provisional y la devolución de la caución prendaria que anteriormente había cancelado, por cuanto dicha medida no resultaba necesaria, dado que aquél cumplió en debida forma su detención domiciliaria y atendió en todo momento los requerimientos del proceso.

Finalmente, mediante sentencia del 28 de octubre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco absolvió al señor Elvis Clímaco Payán Minota, por considerar que no existía prueba que demostrara con certeza su participación en las conductas delictivas que le habían sido atribuidas. 2. El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 6 de marzo de 20091 (fl. 200 - 201 del c.1), decisión que fue notificada en debida forma a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público (fls. 211 – 213 del c.1).

La Rama Judicial (fls. 216 - 222 del c.1) contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, y respecto a los hechos indicó que se atenía a lo que resultara probado. Como sustento de su oposición, afirmó que el demandante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, dado que no se logró acreditar con certeza su participación en las conductas punibles que le fueron imputadas, por lo que dicho presupuesto no se encuadraba en ninguna de las causales de responsabilidad objetiva del Estado previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, para que hubiera lugar a una indemnización. Señaló que no obraba en el plenario prueba alguna que demostrara que la actuación seguida por el Juzgado del Primero Penal del Circuito de Tumaco hubiera vulnerado el derecho de libertad del señor Payán Minota; por el contrario, mediante sentencia del 28 de octubre de 2005, lo absolvió de los cargos que le fueron imputados por la Fiscalía General de la Nación, por lo que era evidente que aquella no tenía el deber de repararle los daños que hubiera sufrido como consecuencia de la medida de aseguramiento que se le impuso.

Finalmente, propuso las excepciones de; (i) caducidad de la acción, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia del nexo causal y (iv) falta de objeto para demandar. La Fiscalía General de la Nación (fls. 252 - 261 del c.1) contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas en la misma.

Indicó que, en el caso concreto, la investigación penal que se adelantó en contra del señor Payán Minota se fundamentó en el informe de investigación preliminar realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que le inició proceso disciplinario por la expedición irregular de los actos administrativos de encargo durante el período en el cual ejerció como Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño, por lo que resultaba evidente que el daño se había causado por culpa exclusiva del mismo demandante y no por una falla del servicio atribuible al investigador.

Señaló que la absolución a favor del sindicado no generaba en todos los casos el derecho a reclamar indemnización, dado que solo en la medida en que se encontraran probadas alguna de las causales previstas en 414 de la Ley 2700 de 1991, se podría comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado; aplicar una tesis contraria, implicaría el desconocimiento de la esencia de la función jurisdiccional del Estado.

Adujo que la privación de la libertad de un ciudadano, como medida preventiva con el fin de asegurar su concurrencia al proceso, no tenía la connotación de detención injusta establecida por el artículo 414 de la Ley 2700 de 1991, razón por la cual el daño que pudo sufrir el demandante al ordenarse su detención, no era antijurídico, en la medida en que se encontraba en la obligación de soportar las consecuencias de la actividad judicial, por lo que no había lugar a declarar en su contra la responsabilidad del Estado prevista en el artículo 90 de la Constitución. Por último, propuso las excepciones de: i) culpa exclusiva de la víctima y, ii) el hecho de un tercero. Mediante proveído del 30 de marzo de 2012, se declaró surtida la etapa probatoria y se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En esa oportunidad procesal, la Rama Judicial insistió en lo señalado en su escrito de contestación de la demanda (fls. 368 – 370 del c.1).

Los demandantes reiteraron los fundamentos fácticos de la demanda y refirieron que la actuación de Fiscalía General de la Nación había sido ilegal, por haber desconocido la Ley 136 de 1994, al imponer la medida de aseguramiento a quien en ese momento ejercía el cargo de Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño, sin que se encontrara ejecutoriada la providencia mediante la cual se adoptó tal decisión, por lo que la medida fue desproporcionada y arbitraria, y no habría lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, por los perjuicios que le causó como consecuencia de la misma.

La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.- La sentencia de Primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia del 30 de abril de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial en los siguientes términos.

PRIMERO: Declárese no probadas las excepciones propuestas por la Nación –Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: Declárese a la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado al señor Elvis Clímaco Payán Minota por la privación injusta de la libertad de que fue objeto en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración condénase a la Nación-Rama Judicial –Fiscalía General de la Nación a pagar: A. Por concepto de perjuicios morales, a favor de los señores Elvis Clímaco Payán Minota, Olga Marina Barreiro, María Rossiry Payán Barreiro, Jonathan Payán Barreiro, o quien sus derechos representen, la suma de cincuenta y un millones quinientos cuarenta y ocho mil (51.548.000) m/cte.

B. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma que resulte de la liquidación incidental que se hará conforme a lo ordenado por el artículo 172 del C.C.A., modificado por el 56 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con los artículos 135 ss del C.P., para lo cual se tendrán en cuenta lo dicho por la parte motiva de este fallo.

La parte interesada presentará liquidación dentro de los (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo.

CUARTO: Denegar las demás súplicas de la demanda. Consideró el a quo que si bien la ausencia de responsabilidad penal del sindicado no era una de las causales previstas en el artículo 414 de la Ley 2700 de 1991 para deducir que la privación de la libertad del demandante fue injusta, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación era patrimonialmente responsable del daño sufrido por el señor Payán Minota, porque, al imponerle la medida de aseguramiento a quien luego fue absuelto, le causó un daño antijurídico que aquel no estaba en el deber de soportar, por lo tanto, le asistía el derecho de ser indemnizado.

Resaltó que en el plenario únicamente se encontraba acreditada la privación de la libertad en lo relacionado con el sumario 867, pero, en cuanto al período referido en la demanda entre el 11 de marzo de 2000 y el 21 de julio siguiente, en el cual la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño, le impuso medida de aseguramiento por la presunta adquisición irregular de una draga para el municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, no obraba documento alguno que permitiera inferir con certeza su detención. En cuanto la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, el Tribunal de primera instancia manifestó lo siguiente: Sobre las excepciones propuestas por la Nación- Rama Judicial, en lo referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de nexo causal, se debe tener en cuenta que la Fiscalía General de la Nación pertenece a la rama del poder público, Ley 270 de 1996 art. 11 y, por tanto, las demandas mediante las cuales se cuestione su actividad, pueden dirigirse contra la Nación- Rama Judicial que es la que ostenta la personería jurídica, pudiéndose incluir también a la Fiscalía, aunque la representación judicial de la parte demandada en esos casos, puede ser asumida por el señor Fiscal General de la Nación, de acuerdo con lo preceptuado por el inciso 2° del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

No obstante, aclara la Sala que como la responsabilidad patrimonial que en presente fallo se le deduce a la parte demandada, se deriva de la actividad de la Fiscalía General de la Nación, quien intervino en defensa de sus intereses dentro del proceso, la condena que mediante este fallo se profiera será de cargo de dicha entidad. Respecto a la liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, indicó que en el sub lite no se logró establecer la fecha en la cual el señor Payán Minota fue suspendido de su cargo como Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, tampoco acreditó los salarios y demás emolumentos dejados percibir como consecuencia de su detención, no obstante, del material probatorio arrimado al plenario, se pudo inferir que efectivamente estuvo detenido y que mediante sentencia absolutoria se ordenó su libertad inmediata, por lo que debería proferirse condena en abstracto por este concepto. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación interpuso oportunamente recurso de apelación (fls. 524 – 538 del c. ppal). Indicó que el sub examine no se configuraron los supuestos esenciales que permitieran estructurar responsabilidad alguna, toda vez que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones legales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es posible predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tampoco un daño antijurídico causado por la privación injusta de la libertad de señor Elvis Clímaco Payán Minota.

Afirmó que, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política, tenía el deber de adelantar el ejercicio de la acción penal en contra del demandante porque, de acuerdo a los elementos materiales probatorios, se debía determinar si aquel fue o no autor de los hechos investigados, porque existían pruebas que permitían inferir su presunta participación en los mismos, situación que sirvió como fundamento para imponerle la medida de aseguramiento, en consideración a que se encontraban debidamente cumplidos los requisitos del artículo 388 del Código de Procedimiento Penal.

Por último, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. 5. El trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación fue concedido el 23 de febrero de 2016 (fl. 610 del c. ppal), y admitido por esta Corporación el 17 de abril siguiente (fl. 615 del c.ppal).

Mediante providencia del 5 de mayo de 2016, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 617 del c.ppal). La Fiscalía General de la Nación allegó oportunamente escrito de alegatos de conclusión (fls. 618 - 624 del c. ppal). Insistió en que la conducta del señor Elvis Clímaco Payán Minota dio lugar a la investigación penal adelantada en su contra, así como la imposición de la medida de aseguramiento, porque eran necesarios para determinar su posible participación en los hechos que fueron denunciados por la Procuraduría General de la Nación. La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en eventos de privación injusta de la libertad sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso2. 3.- El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad3.

En el presente caso, la responsabilidad patrimonial impetrada en la demanda se originó con los daños sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Elvis Clímaco Payán Minota por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción En el expediente obra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2005, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, mediante la cual lo absolvió de los delitos que le fueron imputados (fls. 326 – 345 del c.1), así como la constancia expedida por el mismo Juzgado en la que se evidencia que la anterior providencia cobró ejecutoria el 31 de enero de 2006 (fl. 346 del c.1).

De este modo el término para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de reparación directa, correspondía al período comprendido entre el 1° de febrero de 2006 y el 1° de febrero 2008, y como la demanda se presentó el 12 de septiembre de 2007, se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad. 4.- La legitimación en la causa El señor Payán Minota se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción. En relación con los demás demandantes, su interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor Elvis Clímaco Payán Minota, se infiere del vínculo de parentesco que, respectivamente, tienen con el mismo (fls. 30 - 40 del c.1), hechos a los cuales se hará referencia más adelante.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que las pretensiones se dirigieron en contra de la Nación -Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial-, a la cuales se les imputan daños en la privación de la libertad del señor Payán Minota, por lo cual se considera que la entidad goza de legitimación para actuar dentro del presente asunto y está debidamente representada.

Ahora bien, respecto a la responsabilidad de la Nación -Rama Judicial- se debe precisar que en la sentencia de primera instancia el a quo indicó que la responsabilidad patrimonial derivada de los daños causados a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Payán Minota, únicamente le asistía a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la condena estaría a cargo de dicha entidad, no obstante, en la parte resolutiva de la referida providencia también se incluyó a la Rama Judicial.

Al respecto, es dable aclarar que si bien en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 5. La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial4.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros5.

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/186, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad7, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”89.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima10. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 11.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma12 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Con el fin de establecer si puede comprometerse la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto, le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que sufrió el señor Elvis Clímaco Payán Minota, como consecuencia de la medida de aseguramiento que se dictó en su contra en la investigación penal que se le siguió por los delitos de peculado por apropiación y peculado por acción, la cual culminó con sentencia absolutoria a su favor, constituyó o no una detención injusta. 6.1.- El daño Para abordar integralmente el problema jurídico, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la afectación de la libertad del señor Elvis Clímaco Payán Minota como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación por los cuales fue capturado y le fue impuesta detención preventiva sustituida por detención domiciliaria. La parte actora en la demanda, señaló que el período de detención del señor Payán Minota se extendió entre el 19 de junio de 1999 y el 11 de febrero de 2000, fecha en la caual la Fiscalía le concedió la libertad provisional, y entre el 11 de enero de 2002 y el 23 de abril siguiente.

En el expediente se encuentran las siguientes pruebas sobre lo períodos de detención del demandante: i) resolución 068 del 19 de junio de 1999, mediante la cual Fiscalía 48 de El Charco, Nariño le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sustituida por detención domiciliaria (fls. 416– 438 del c.1), ii) resolución 084 del 8 de septiembre de 1999, en la que se le concedió la libertad por el delito de peculado por apropiación, pero mantuvo la detención domiciliaria por el punible de prevaricato por acción (fls 141 – 154 del c.1), iii) resolución de acusación del 19 de octubre de 1999, en contra del señor Payán Minota por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción (fls. 237 – 246 del c.2), iv) auto del 11 de abril de 2002, por medio de la cual la Fiscalía Cuarenta Ocho de el Charco, Nariño, profirió nuevamente resolución en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota (fls.442 – 454 del c.1), v) providencia del 17 de abril de 2002 por medio de la cual la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento en contra del señor Payán Minota (fls. 463 – 466 del c.1) y, vi) Sentencia del 28 de octubre de 2005 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco en la que absolvió al señor Elvis Clímaco Payán Minota de los delitos que le fueron imputados (fls. 26 – 345 del c.1).

De los documentos anteriormente relacionados se logra inferir que en efecto el señor Elvis Clímaco Payán Minota estuvo privado de la libertad por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, por lo que esta Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado en la demanda. En ese orden, es claro que el señor Payán Minota estuvo privado de la libertad en su domicilio en razón a la medida de aseguramiento que le fue impuesta en su contra consistente en detención preventiva sustituida por detención domiciliaria en dos oportunidades, la primera: del 29 de junio de 1999 al 11 de febrero de 2000 y, la segunda: del 11 de enero de 2002 al 23 de abril siguiente, es decir, 11 meses 25 días.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia dio por acreditado solo el período comprendido entre el 11 de marzo y el 21 de julio de 2000, por lo que de prosperar la pretensiones de la demanda solo se reconocerá este, dado que no fue un punto apelado y debe darse aplicación principio de la no reformatio in pejus. Al presente proceso concurrieron, además, los señores Jonatán Payán Barreiro y Marian Rossiry Payán Barreiro, quienes acreditaron su condición de hijos de la víctima directa, según consta en los registros civiles de nacimiento, respectivamente (fls. 36 – 37 del c.1), y la señora Olga Marina Barreiro acreditó su calidad de cónyuge del señor Elvis Clímaco Payán Minota, con el registro civil de matrimonio (fl. 32 del c.1).

Así las cosas, la Sala encuentra demostrada la condición de damnificados de los demandantes. Referente a los señores Angélica Casierra Barreiro, Daniela Minota de Payán, Clímaco Payán Valentierra, José Everth Payán Minota, Carmen Isley Payán Minota, Daniel Payán Minota, Jhonny Italo Payán Minota, Silvia Elizabeth Payán Minota, Jhon Witman Payán Minota, el a quo declaró su falta de legitimación en la causa por activa toda vez que no demostraron el daño que se les ocasionó con la privación de la libertad del señor Elvis Clímaco Payán Minota, cuestión que no fue objeto de apelación, razón por la cual la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto. 6.2.

La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si resulta antijurídico e imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que, se recuerda, a juicio de la parte demandante, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor el señor Elvis Clímaco Payán Minota fue ilegal, porque las pruebas que obraban en el expediente penal no eran suficientes para dictar la medida de aseguramiento preventiva; en consecuencia, había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

Con ese propósito, la Sala dará cuenta de los hechos que se encuentran acreditados en el proceso: -En auto 3163/98 del 6 de enero de 1999, la señora Ana Rosa Pinto de Gómez Asesora de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, Unidad Administración Pública y Enriquecimiento Ilícito, realizó informe de indagación preliminar en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

En dicho informe se comunicó lo siguiente: 2. Análisis y evaluación de las pruebas De las pruebas allegadas al diligenciamiento se deduce lo siguiente: Que se estableció que el señor Elvis Clímaco Payán Minota fue elegido como Alcalde Olaya Herrera (Nariño) y tomó posesión del mismo el primero de enero de 1998. (…) Que el Alcalde (…) señor Elvis Clímaco Payán Minota en ejercicio del cargo durante los meses de enero a septiembre de 1998, incrementó su patrimonio en los siguientes bienes: 1.

Lote de terreno en la calle del comercio del municipio de Olaya Herrera por la suma de $5.000.000, dinero que fue pagado en el año de 1998, en dos contados (…). 2. Una lancha de fibra con motor fuera de borda de 75 HP, por la suma de $12.000.000 (…). 3. Compra de materiales para la ampliación y reformas efectuadas a su casa de habitación ubicada en el barrio 14 de enero del municipio de Olaya Herrera por $750.000. 4.

Adquisición de un juego de sala consistente en tres poltronas y un sofá por valor de $1.000.000. 5. Adquisición de una moto de segunda para una de sus hijas por valor de 1’300.000. 6. Adquisición de un equipo de sonido (…) por valor de $1.350.000. 7. Adquisición de una planta eléctrica (…) por valor de $3.000.000. Que las anteriores inversiones suman $24.400.000 que el señor Elvis Clímaco Payán Minota Alcalde de Olaya Herrera (Nariño), realizó en el año de 1998, sobre las cuales deberá dar las explicaciones del caso, toda vez que los ingresos legalmente acreditados obtenidos por el disciplinado y su cónyuge son inferiores al valor de las inversiones realizadas.

(…) Que además de lo anterior se estableció que el doctor Alfonso Bardi, Gerente de Unimec Regional Pasto, hizo un regalo al Alcalde investigado, consistente en una computadora (…) siendo utilizada para su uso personal. Estableciéndose que precisamente Unimec era una entidad contratista del municipio, con quien suscribió los contratos de prestación de servicios de salud del régimen subsidiado (…).

Que se estableció mediante las resoluciones de comisión y encargo obrantes en las diligencias que el burgomaestre de Olaya Herrera (Nariño), Elvis Clímaco Payán Minota, en ejercicio del poder discrecional que ejercía en su cargo comisionó por más de 96 días hábiles ‘en enero/98 se produce una resolución sin número de días exactos’, con el fin al parecer, de adelantar las diligencias oficiales fuera de su sede.

Es de anotar que de enero 1º. a septiembre 30 de 1998, se cuentan en el almanaque 180 días hábiles, lo que significa que el Alcalde viaticó durante aproximadamente el 53% de los hábiles frente del cargo. 3. Conclusiones y recomendaciones.} (…) De otra parte, uno de los deberes de los servidores públicos, según lo establece el artículo 40 numeral 2 de la Ley 200/95 es cumplir con diligencia y eficacia el servicio que se le ha encomendado lo cual se puede ver perturbado cuando el titular del cargo, en este caso el señor Payán Minota, Alcalde de Olaya Herrera, abandonó en más de 96 días hábiles (equivalente al 53% del tiempo laborable), de un total de 180 días hábiles del lapso comprendido entre el 1o de enero y el 30 de septiembre de 1998, lo cual se comprueba con las resoluciones de viáticos obrantes en el plenario, sin explicarse cómo pudo prestar un eficiente servicio en el cargo para el cual fue elegido y siendo uno de los problemas más perjudiciales para la sociedad colombiana en el presente, y que está en contravía de su desarrollo futuro, es la corrupción, ya que la corrupción tiene efectos sobre diferentes aspectos tales como la eficiencia de la economía al engendrar sobrecostos y mala asignación de los recursos productivos (…). -Mediante providencia 144 del 22 de enero de 1999, el Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación remitió a la Fiscalía General de la Nación, informe de indagación preliminar en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, Alcalde del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Satinga, Nariño, por presuntamente haber incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito durante el ejercicio de su cargo (fls. 63 – 69 del c.1). - El 10 de marzo de marzo siguiente, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño abrió instrucción penal en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, con el fin de verificar los hechos relacionados en el informe de indagación preliminar realizado por la Procuraduría General de la Nación (fls. 73 – 74 del c.1). -El 20 de mayo de 1999, en diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño el señor Elvis Clímaco Payán Minota manifestó lo siguiente (fls. 78 -95 del c.1): [H]e trabajado en el Bienestar Familiar y Hogar (…) y después pasé a la Alcaldía a partir del 1° de enero de 1998, como Alcalde Municipal, cargo que poseo en estos momentos.

Me gano mensualmente 1.750.000 pesos como Alcalde. También recibo viáticos diarios de 150.000 pesos cuando se sale. No tengo más ingresos. (…) No tengo casa, ya que tenía una casa y en el mes de marzo el río se la llevó (…). Tengo dos motores 75 H.P., una lancha en fibra, una canoa, un bote de madera. Aclaro que la canoa también es de madera, tengo dos televisores, equipo de sonido, una nevera, computador, muebles, todos mis bienes los avalo en 25 millones de pesos, también tengo un lote ubicado en la calle del comercio, este lote me costó 5 millones de pesos, es decir que mi patrimonio serían aproximadamente 30.000.000.

La casa que perdí tenía un valor entre seis a siete millones de pesos (…) algunos bienes son en crédito, es decir se adquirieron en crédito y hasta el momento se están pagando (…). [En cuanto a los viáticos] Primero que todo en mi función debo salir constantemente en muchas ocasiones hasta para hacer una llamada telefónica por cuanto telecom de Bocas de Satinga como es sabido, trabaja por ratos.

Debo gestionar todo lo que tenga que ver con las necesidades del municipio en las ciudades de Tumaco, Pasto, Bogotá e incluso Cali, y esta presente en las diferentes reuniones a que se me cite y todas las veces que he salido he dejado Alcalde encargado mediante resolución (…). Cualquier diligencia que se realice en Buenaventura o en Tumaco, por corto que sea el tiempo se le va a uno mínimo tres días, un día en que se va en que por factores de las mareas puede perfectamente salir de mañana y llegar por la tarde, otro día en el cual realiza la diligencia y un tercer día para el regreso, cuanto más si estas diligencias hay que hacerlas en Pasto, Cali, Bogotá que es donde con mayor frecuencia debemos asistir a gestiones oficiales.

Por otra parte si un Alcalde se encuentra en cualquiera de estas ciudades hasta un día viernes y le hace falta un poco, por pequeña que sea la diligencia, no puede regresarse hasta su casa o lugar de trabajo, para después volver el lunes, debido a la distancia y a las dificultades del viaje (…). El cobro de los viáticos se hace con la debida presentación de una constancia de permanencia certificada por la oficina de planeación departamental o en su defecto por la institución u oficina donde se realice la gestión (…), unas de las diligencias más fundamental (sic) que más me motivó dichas salidas fue la descentralización del Centro Hospitalario (…) esa fue la actividad más que motivara las salidas para presentar los requisitos y exigencias por parte del Instituto Dptal (sic) de Salud.(…).

Sírvase decir qué diligencias cumplió en Pasto. Contesto: Estaba gestionando la consecución del CRI (Centro de Respuesta Inmediata), en eso me gasté cerca de 9 meses (…) y como resultado de esas gestiones en el mes de abril de abril de este año acabo de recibir una dotación de más de 106 millones de pesos, esa dotación consiste dos máquinas de motor de 75 caballos (…).

Yo lo que sé es que el Alcalde no puede permanecer en su sede todo el tiempo, mucho menos en un lugar apartado de la civilización por así decirlo donde no contamos si quiera con el servicio telefónico, mucho menos con el transporte aéreo y todas nuestras vías de comunicación es fluvial y marítimo. Luego en las ciudades en las que podemos encontrar posibles soluciones son Pasto y Bogotá que están sumamente alejadas de nuestro municipio.

Sí por mí fuera no saldría porque el alejarse tanto del municipio como de mi familia en gran manera me perjudica, pero para el beneficio del mismo municipio me es obligatorio tener que salir. -En Resolución 068 del 19 de junio de 1999, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño resolvió la situación jurídica del señor Payán Minota y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que fue sustituida por detención domiciliaria, por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito, cohecho impropio y peculado por apropiación. De la referida providencia, se pueden extraer los hechos que dieron origen a la investigación y que a su vez sirvieron de base para la imposición de la medida de aseguramiento (fls. 141 – 153 del c.1): De autos se tiene demostrado que efectivamente el incremento patrimonial del Alcalde investigado disciplinaria y ahora penalmente, no consulta la capacidad de ingreso derivada de sus sueldos, viáticos y gastos de transporte que el erario público le había cancelado en el año 1998.

La prueba está indicando que antes de acceder a su cargo de elección popular su patrimonio estaba constituido por una casa modesta ubicada en dicha población y dos canoas de transporte fluvial. Transcurridos algo más de nueve (9) meses tomando como punto de referencia el 4 de octubre de 1998 de la visita practicada por los investigadores de la Procuraduría General de la Nación, su casa de habitación había sido mejorada incorporándole dineros que es imposibles los haya ahorrado antes de ejercer el cargo.

Los ingresos obtenidos de sueldos, viáticos y gastos de transporte durante esa vigencia fiscal de 1998 no le permitían consolidar mejoras en el inmueble inspeccionado. (…) Las entradas mensuales del investigado no le permitían en tan poco tiempo de ejercer su cargo como Alcalde, para incrementar su patrimonio en el listado de bienes que indica la Procuraduría, su asignación mensual comprobada mediante la inspección judicial no daba por ejemplo para adquirir un lote de terreno adquirido por cinco millones de pesos pagados en dos contados (…).

Su sueldo equivalía a en esa anualidad a la suma de 1’370.000, mensual, ni la suma de los ingresos, el del Alcalde y su esposa justifican el incremento patrimonial. (…) le surge por lo visto el primer cargo penal por enriquecimiento ilícito. (…) Otro cargo penal que se le desprende deviene del regalo de una computadora que es observada y fotografiada por los investigadores de la Procuraduría General de la Nación para el uso personal del sindicado.

La pequeña dádiva como la descubierta en la investigación disciplinaria, desde que la aceptó implica corrupción y por ende es punible. Hoy no son impunes los pequeños regalos. Los hechos constatados apuntan al cohecho impropio. Aquí se infiere que el Alcalde recibió la computadora a cambio de cumplir con sus deberes oficiales y desde que recibió el bien inclina su voluntad para preferir en la contratación a una empresa determinada.

(…) Encuentra además el Despacho que los hechos contenidos en la instrucción derivados del comportamiento del sindicado por ejercicio del cargo de Alcalde Municipal tienen connotación de peculado, veamos por qué: El art 113 de la Ley 136 de 1994 que corresponde al nuevo régimen municipal dispone: ‘Duración de Comisiones: Las comisiones dentro del país no podrán tener duración superior a cinco (5) días.

Las comisiones fuera del país no podrán ser superiores a diez (10) días prorrogables. Previa justificación por un lapso no superior al mismo’. Obran en el plenario documentos de indiscutible valor probatorio, a través de los cuales el Alcalde encargó durante el año de 1998 al señor Jorge Darío Gómez Hurtado, Secretario de Gobierno Municipal para que cumpla las mismas funciones, exceptuando la de firmar cheques y contratos.

El Alcalde Popular desconoció el término legal indicado, las indicaciones suyas no alcanzan a desvirtuar el contenido de las mismas. (…) Comparte el Despacho las conclusiones de los investigadores (…), en la medida que estuvo por fuera de la Alcaldía el señor Payán Minota lo que equivale al 53% del tiempo laborable. Esos 104 días por fuera de la población generaron sobrecostos para el Fisco Municipal.

Cierto que había partida presupuestal para cubrir viáticos del servidor público y que el tope señalado en la vigencia de ese presupuesto fiscal de 1998 se agotó hasta el punto de realizar traslados presupuestales, supuestamente avalados por el Concejo Municipal. Que esas gestiones oficiales repetidas incluso en los meses de la actualidad cuestionada hayan reportado beneficios en la comunidad (…) se encuentran en el propio entre dicho de la comunidad (…).

A través de resoluciones abiertamente ilegales en cuanto a que superaron el término de cinco (5) días, el investigado percibió dineros por las comisiones que se conocen en la foliatura. Ese le implica peculado por apropiación en provecho propio. -Mediante providencia del 3 de agosto de 1999, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto confirmó la medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por detención domiciliaria en contra del señor Payán Minota por el delito de peculado por apropiación, la cual, además, se extendió al delito de prevaricato por acción. Sin embargo, revocó la medida de aseguramiento dictada por los delitos de enriquecimiento ilícito y cohecho por considerar que no se encontraba debidamente demostrada la tipicidad de los mismos.

En cuanto al prevaricato por acción refirió lo siguiente (fls. 99 – 111 del c.2). Explicablemente, a la Fiscalía de primer grado que advirtió que las resoluciones aludidas eran ‘abiertamente contrarias a la ley’, se le quedó ‘entre el tintero’ la adecuación típica de esta conducta, que corresponde in integrum al tipo de prevaricato activo, descrito por el Código Penal (…).

(…) Puesto que se trata de un servidor público, que conociendo la ley optó por contrariarla manifiestamente, sobrepasando sistemáticamente el tope permitido por ella en sus comisiones y obteniendo adicionalmente un provecho ilícito derivado de los actos administrativos contrarios a la ley. Y obviamente, la explicación dada por el sindicado en su indagatoria, de que ‘ni el Concejo ni ninguna institución superior le pone normas sobre el número de días que debe salir de la sede’, es falaz, sofística, porque resulta evidente que si se trata no de una ley desconocida sino del instrumento cotidiano que regula los actos del municipio, era suficientemente conocida por él, como antes dijimos.

Y sí la ley era conocida por él su apartamiento refleja un acto de libertad y voluntad, esto es, es la opción que escogió el señor Payán Minota, pudiendo y debiendo escoger la opción de atenerse a la ley. Ciertamente que las condiciones de la población gobernada por el señor Payán son difíciles por su lejanía y la precariedad de sus servicios de comunicación, y por las objetivas dificultades que comporta cada salida ya que debe contar para ello las condiciones de la naturaleza, pero eso mismo le obligaba a planificar mejor sus salidas, para cumplir con el objeto de las mismas, conforme con la ley. -En Resolución 084 del 8 de septiembre de 1999, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño concedió la libertad provisional al señor Payán Minota por el punible de peculado por apropiación, dado que este consignó a órdenes de la Fiscalía el valor en el que se estimó el peculado en el que presuntamente había incurrido y, mantuvo la detención domiciliaria por el delito de prevaricato por acción, decisión que fue confirmada el 11 de octubre siguiente, por la Fiscalía Sexta Delegada Ante el Tribunal Superior de Pasto (fls. 179 – 182 y 252 – 255 del c.2). -Mediante Resolución 093 del 19 de octubre de 1999, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra el señor Payán Minota, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso, por considerar que se encontraba debidamente estructurada la tipicidad de los mismos, de igual forma revocó la libertad provisional que le había concedido por el punible de peculado por apropiación y, en su lugar, le impuso nuevamente detención preventiva sustituida por detención domiciliaria (fls. 237 – 245 del c.2). -El 11 de febrero de 2000, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto declaró la nulidad de la resolución de acusación en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota y, como consecuencia, ordenó su libertad provisional, con fundamento en que la prueba del peculado no estaba claramente establecida, la cual era necesaria para deducir el concurso de ese delito con el de prevaricato por acción (fls. 312 – 319 del c.2). -El 11 de enero de 2002, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño profirió nuevamente resolución de acusación en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, como presunto autor de las conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción y le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

En la mencionada providencia (442 – 454 del c.1), se consideró lo siguiente: III. Del prevaricato por acción: Sea lo primero señalar que los actos administrativos que se tachan de prevaricadores son los siguientes, lo cual nos da los topes facticos de la instrucción13: No. Resolución Fecha Lugar Cump. de comis. Término 004 Enero 11/98 Pasto 8 días hábiles 005 Enero 30/98 Pasto 8 días hábiles 006 Feb 25/98 Pasto 8 días hábiles 007 Mar 10/98 Pasto 8 días hábiles 008 Mar 30/98 Pasto 8 días hábiles 009 Abr 20/98 Pasto, cali, Bogotá 8 días hábiles Dec 016 Enero 11/98 Pasto Sin término 035 Mayo 11/98 Bogotá 8 días hábiles 049 Junio 9/98 Pasto 8 días hábiles 048 Agosto 10/08 Bogotá 8 días hábiles 055 Julio 14/98 Bogotá 8 días hábiles 064 Sept 7/98 Pasto 8 días hábiles 070 Sept 21/98 Pasto 8 días hábiles 071 Oct 13/98 Pasto 4 días hábiles 072 A Oct 19/98 Pasto 8 días hábiles 074 Nov 4/98 Pasto 8 días hábiles 072 B Nov 20/98 Tumaco 8 días hábiles 124 Nov 26/98 Pasto 8 días hábiles 077 Dic 10/98 Pasto 8 días hábiles 002 Enero 13/99 Pasto 8 días hábiles 008 Feb 18/99 Tumaco 8 días hábiles 009 Feb 22/99 Pasto 8 días hábiles 010 Marzo 5/99 Tumaco 8 días hábiles 011 Marzo 8/99 Tumaco 8 días hábiles 016 Abril 15/99 Bogotá 8 días hábiles 018 Abril 22/99 Pasto 8 días hábiles 022 Mayo 3/99 Pasto 8 días hábiles 034 Junio 8 Pasto 8 días hábiles 037 Junio 17/99 Pasto 8 días hábiles El art. 113 de la Ley 136 de 1994 dispone: ‘Duración de comisiones.

Las misiones dentro del país no podrán tener una duración superior a cinco (5) días (…), norma que objetivamente contrapuesta a los actos administrativos antes descritos nos permite inferir fácilmente que aquellos son ostensiblemente contrarios a la ley, por tanto, la conducta constituye un prevaricato. (…) No cabe duda que el daño se efectivizó con las resoluciones que atrás mencionamos (…) pues como manifestaremos más adelante en relación con el peculado por apropiación, efectivamente desorganizó la administración municipal, de tal forma que incluso los pagos de viáticos no se ajustan adecuada y cómodamente a los actos administrativos que disponían la comisión, nótese como durante el año 98 se dictaros 16 actos administrativos, todos en similares condiciones, siendo uno solo extrañamente ajustado a la ley, y en el año 1999 se contabilizan siete.

Llamó la atención de la comunidad, como manifestara el quejoso la mayor parte del tiempo se tradujo en ausencia de burgomaestre, de tal forma que fueron un promedio de 53% de ausencia. (…) Otro elemento que debe tenerse en cuenta y que consideramos demuestra de alguna manera la intención de prevaricar, es que el rubro destinado al pago de viáticos del Alcalde Municipal, se agotó en su totalidad, de ahí la necesidad de la adición presupuestal (…).

(…) Igual sucede con las dificultades de transporte, que debemos reconocer existen, pues si esto era así y era conocido, por qué no se planificó (sic) mejor las salidas e incluso por qué no se argumentó en los correspondientes actos administrativos. (…). I.V Del peculado por apropiación: Sea lo primero señalar la cuantía del punible, para de esta forma integrar el tipo penal y luego analizar la configuración del hecho punible.

Al efecto confrontamos las resoluciones de comisión con las constancias de permanencia para efectos de establecer primeramente que días no eran cobijados por la comisión y por tanto su pago no se ajusta a la ley. (…) ( ) De acuerdo a la prueba documental aportada, incluso por la defensa, tenemos que fueron 22 días los que el burgomaestre Payán Minota dejó su Despacho en aras de comisión, sin que las resoluciones de comisión existiesen o de existir sus términos o fueron separados o no se tuvieron en cuenta.

De los días señalados el 29 de abril corresponde a permanencia en Bogotá al igual que 28 y 30 y 11, 12, 13 de mayo, de los cuales los correspondientes al mes de abril no tienen sustento en acto administrativo alguno. Así entonces tenemos 22 días en comisión, de los cuales 3 se cumplieron fuera del departamento, por lo que ascendería al pago a $4’550.000.oo, mientras que los restantes en razón de $130.000.oo cada uno, ascienden a $2’470.000 para un total de $2’920.000.oo que pagaron sin soporte alguno. Ahora bien, según obra en la inspección Judicial (…) el señor Elvis Clímaco Payán Minota recibió por concepto de viáticos la suma de $9’799.500.oo y según el cuadro anterior están correctamente pagados 19 días de los cuales 3 corresponden a comisión fuera del departamento, por lo tanto ascienden a $450.000.oo mientras que los restantes 16 días dan un total de $2.080.000.oo y por tanto, un total de $2’530.000.oo Restando entonces de los $9’799.500 lo correctamente pagado tenemos un resultado de $7’269.500, de los cuales $2’920.000.oo se pagaron como se miró sin soporte alguno, mientras los restantes $4’349.500.oo se pagaron sin saberse el por qué, pues incluso no se sabe si corresponden a viáticos o a gastos de transporte, pues en todo caso, ni en el archivo de la Alcaldía, ni en la contraloría se registra la salida de dicho dinero.

(…) Así entonces adecuamos la cuantía del punible en la suma total de $7’269.500.oo total al que se llegó en pagos únicos, separados y efectuados en fechas diferentes, consumando así el punible de manera independiente y por tanto dando lugar al concurso de delitos, del que ya habló la delegada, pues los pagos se hicieron así: Fecha Valor Marzo 19 de 1998 $1.300.000.oo Mayo 15 de 1998 $260.000.oo Mayo 8 ó 28 $1.348.000.oo Mayo 28 de 1998 $3.510.000.oo Julio 24 de 1998 $650.000.oo Julio 24 de 1998 $956.000.oo Septiembre 24 de 1998 $400.000.oo Octubre 23 de 1998 $800.000.oo Noviembre 24 de 1998 $250.000.oo No cabe duda que tales dineros pertenecían al municipio de Olaya Herrera, por tanto eran bienes públicos (…).

(…) La finalidad de la función que permitió el gasto, alegada por el procesado como justificante no puede ser de recibo ya que, si aquella era propender por el progreso municipal, la manera de soportar contablemente el gasto, deja mucho que desear. Es cierto que en zonas tan alejadas como estas los términos de comisión sean insuficientes, pero nos preguntamos ¿Era tal la insuficiencia que se utilizaron días que ni siquiera se señalaban en las resoluciones de comisión? O al menos no aparecen tales documentos, ¿O era necesario crear tantas resoluciones de comisión sin motivación finalística, salvo una muy genérica, como las que aparecen en el proceso? Y luego soportarlas como documentos que nada tienen que ver con su contenido (…).

El dicho del procesado no logra ser soportador probatoriamente, y si bien, acude a los entonces tesoreros para acreditar los gastos, estos no ratifican su dicho y de otra parte la prueba documental obra en su contra. Bajo este entendido, la culpabilidad en la forma dolosa también es fácil de predicar, pues si la documentación que permitía el pago de la comisión adolecía de irregularidades conocibles de bulto, e incluso las resoluciones eran totalmente desfasadas de la ley, la intención de apropiación puede entenderse. -Mediante providencia del 17 de abril siguiente, la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, Nariño resolvió revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva con sustitución de detención domiciliaria dictada en contra del señor y Payán Minota y ordenó su libertad inmediata, por considerar que la misma no era necesaria, dado que aquél cumplió la medida de aseguramiento en lugar en el que no existía presencia policial, compareció en todo momento al proceso penal y atendió en debida forma los requerimientos del mismo (fls. 463 – 466 del c.1). -En sentencia del 28 de octubre de 2005, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, Nariño decidió lo siguiente: Efectivamente no existe certeza sobre la ocurrencia de los tantos peculados por apropiación en el que incurrieron los sindicados, así como tampoco, se determinó la cuantía o el valor de lo que en cada caso particular defraudaron el fisco municipal.

(…) Ahora bien, no cabe duda alguna respecto de que el ex Alcalde Elvis Clímaco Payán Minota, se encontraba dentro de la órbita funcional para expedir resoluciones de encargatura (sic) para cubrir su ausencia temporal del lugar de trabajo. Los actos prevaricadores están en perfecta relación y consonancia con sus funciones y tenían poder de resolución y lo vinculaba de manera decisiva y eficaz.

De igual manera no resulta difícil llegar a la conclusión de que dichos actos administrativos o resoluciones se expidieron contrariando el artículo 113 de la Ley 136 de 1994, pues las comisiones o ‘encargaturas’ como las denomina la defensa, la mayoría se hicieron por un término superior a los cinco días. Aquí vale la pregunta ¿Cuándo el ex Alcalde del municipio de Olaya Herrera quebrantó la Ley, lo hizo con conciencia de hacerlo? Es decir, sabía que estaba violando el artículo 113 de la Ley 113 de la Ley 136 de 1994.

La respuesta no puede ser otra que no hay prueba que responda positivamente el interrogante. Otra pregunta que hay que formularse es ¿Los actos criminales endilgados se ejecutaron y cumplieron? Al efecto tenemos que no hay elementos de juicio que nos permita afirmar lo contrario de lo que la defensa sostuvo en la diligencia de audiencia pública, que no es otra que dichas resoluciones son inocuas, pues, no se demostró que hubieran afectado en algo los intereses del municipio de Olaya Herrera y/o con fundamento en ella se hubiera pagado viático alguno al ex Alcalde.

Así pues, lo que hizo o no debió hacer, y el número de resoluciones expedidas en el mismo sentido, no evidencia el dolo que demanda este delito, sino más bien ingenuidad y la costumbre que reinaba en el pueblo lo hizo caer en error a Elvis Clímaco. Con mayor razón si tenemos en cuenta la personalidad de Minota Payán (sic), el grado de cultura y educación, así como el de las personas que lo acompañaron y asesoraron durante su gestión, para quienes también las comisiones por 8 días se justificaban dadas las especiales circunstancias y el lugar donde geográficamente se encuentra ubicado el municipio de Olaya Herrera.

Así las cosas, es más que probable que los implicados hubieran actuado convencidos que se encontraban autorizados para expedir las resoluciones en ese sentido. Luego, bajo tales presupuestos es posible reconocer que hubieran actuado con error sobre la antijuricidad de su conducta, causal que contempla el Código Penal y se le conoce como error de prohibición y justamente incide sobre el carácter injusto o antijurídico de la acción. En este evento la acción es realmente antijurídica, pero el autor gracias a un error invencible, valora la acción como ajustada a derecho, o considera que su acción se encuentra justificada o exculpada.

Pero podríamos afirmar que el error en el que incurrieron era ‘invencible’. Creemos que en este caso no podemos exigir al sindicado y al grupo de personas que lo acompañaron en su administración, todos con una escasa preparación intelectual, una comprensión o conocimiento superior al que mostraron. -De igual manera, obran en el plenario las resoluciones proferidas por el señor Payán Minota como Alcalde del municipio de Olaya Herrera Bocas de Satinga, “por la[s] cual[es] se hace un encargo”.

En las mencionadas resoluciones se evidencia que el señor Elvis Clímaco Payán Minota, dispuso en repetidas oportunidades nombrar distintos secretarios de su gobierno como “Alcalde encargado (…), por el término de 8 días hábiles” (fls. 151 – 157, 163 – 167 del c.2). De las circunstancias probatorias descritas se evidencia que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal en contra del señor Elvis Clímaco Payán Minota, por la supuesta comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción y, que, en razón de ello, mediante providencia del 19 de junio de 1999, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria. 7.

Análisis de la responsabilidad del ente demandado De cara al análisis del asunto, debe aclararse que a esta Jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, puesto que así lo ha expuesto esta Sección del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, porque se trata de procesos diferentes y autónomos entre sí: La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable (…) Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal.

Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular14. Bajo esta perspectiva, la Sala, con base en las pruebas que obran en el proceso, determinará si existe o no responsabilidad patrimonial de la demandada, sin hacer consideración alguna respecto de la responsabilidad penal del señor Elvis Clímaco Payán Minota.

Ahora bien, para efectos de estudiar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, para la Sala es menester realizar un recuento de las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal del señor Payán Minota. Por esta razón, conviene aclarar que aquel estuvo gobernado por el Decreto 2700 de 1991, dado que el hecho por los cuales fue sindicado ocurrieron en el transcurso del año 1998.

Ahora bien, el artículo 387 del decreto 2700 de 1991, estableció que cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el imputado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le solicite. Así mismo el artículo 388 ibídem dispuso los requisitos sustanciales para imponer medida de aseguramiento, así: Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Para la Sala, contrario a lo expresado por el a quo la medida de aseguramiento que le fue impuesta al demandante por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, se dictó con fundamento en el artículo 387 del Decreto 2700 de 1999, en tanto existían indicios graves que fueron deducidos por la Fiscalía en contra del señor Payán Minota, relacionados con la expedición de las resoluciones mediante las cuales excedió el término establecido en la ley para realizar comisiones oficiales, durante más de 96 días, mientras se desempeñó como Alcalde del municipio de Olaya Herrera -Bocas de Satinga, Nariño. Si bien el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, en la sentencia mediante la cual decidió absolver al señor Payán Minota, manifestó que la Fiscalía no logró determinar el valor real del supuesto peculado por apropiación que se le había atribuido y, que, en cuanto al delito de prevaricato por acción, este había incurrido en un error invencible al proferir las resoluciones en las que encargó a otros funcionarios, lo cierto es que la Sala considera que el ente acusador contaba con los elementos de juicio necesarios para imponerle la medida de aseguramiento.

Resulta razonable que la Fiscalía infiriera que el aquí demandante, en su calidad de Alcalde municipal, conociera la Ley 136 de 1994, vigente para la época de los hechos, en la cual se determinaron la organización y funcionamiento de los municipios y los deberes, competencias y facultades que tenían atribuidos los servidores territoriales, con fundamento en lo cual consideró que aquel había desconocido con intencionalidad dicha ley al expedir las resoluciones de “encargo” a fin de adelantar las diligencias de carácter oficial por fuera del municipio de Olaya Herrera – Bocas de Santinga, por el término de 8 días hábiles, a pesar de, que como lo señaló la Fiscalía, el artículo 113 de la Ley 136 de 1994 disponía expresamente que “las comisiones dentro del país no podrán tener duración superior a cinco (5) días”.

En efecto, si el señor Elvis Clímaco Payán Minota tenía pleno conocimiento de su facultad de delegar en los secretarios de la alcaldía las diferentes funciones de su cargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 ibídem, es posible deducir que aquél también conocía el término de las comisiones establecido en la misma ley. Así las cosas, para la Sala es claro que la detención preventiva que sufrió el señor Elvis Clímaco Payán Minota no fue injusta, toda vez que fue el resultado de la satisfacción de los requisitos que el estatuto procesal entonces vigente establecía para su imposición y, si bien es cierto que, finalmente, aquel fue absuelto, ese solo hecho no implica que el Estado debe indemnizarle los daños que le hubiera producido la privación de su libertad.

En otros términos, la medida de aseguramiento que se le impuso al hoy demandante no puede calificarse como antijurídica, porque la misma no fue ilegal, desproporcionada ni irrazonable, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos que se le atribuyeron, y los hechos en los que se fundamentó, los cuales permitían inferir su posible participación en esas conductas delictivas.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la Nación -Rama Judicial- se debe recordar que en la sentencia de primera instancia el a quo indicó que la responsabilidad patrimonial derivada de los daños causados a los demandantes con ocasión la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto el señor Payán Minota, únicamente le era imputable a la Fiscalía General de la Nación, por lo que la condena estaría solo a cargo de esa entidad: “la responsabilidad … se deriva de la actividad de la Fiscalía General de la Nación … la condena que mediante este fallo se profiera será de cargo de dicha entidad”.

No obstante, en la parte resolutiva de la referida providencia también se incluyó a la Rama Judicial. En efecto, la sentencia de primera instancia solo se refiere, en las consideraciones del caso, a la legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial y no se hace ningún tipo de atribución respecto de su conducta. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia recurrida dado que no se encuentra probado que la Nación –Fiscalía General de la Nación-,y por esa vía la Rama Judicial, hubiera causado un daño antijurídico a los demandantes, en consecuencia, no le asiste responsabilidad patrimonial. 8.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de abril de 2015 y, en su lugar, SE DECIDE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO