ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER PROBATORIO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDENA JUDICIAL / MUERTE DE ESTUDIANTE / DAÑO CAUSADO AL ESTUDIANTE / FALTA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / INEXISTENCIA DEL DOLO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INVESTIGACIÓN PENAL En virtud del artículo 90 de la Constitución Política, para que la condena sea procedente es necesario que la entidad pruebe que el funcionario obró con dolo o culpa grave.

Sin embargo, la entidad no logró probar estos supuestos. (…) Las alegaciones de la demandante no están demostradas en el expediente. Las pruebas obrantes dan cuenta de que el profesor hizo una actividad recreativa en una piscina, pues el colegio estaba en remodelación; que el profesor supervisaba un grupo de 40 alumnos; que realizó los controles de asistencia habituales y que la niña que sufrió el accidente sabía nadar y estaba enseñando a otra.

También está probado que el profesor pidió a unos estudiantes que le brindaran los primeros auxilios a la menor de edad, y que inmediatamente el profesor coordinó su traslado al hospital, donde se constató su fallecimiento. La Sala advierte fallas de la entidad educativa, como lo estableció la sentencia que condenó al Departamento de Antioquia al pago de perjuicios.

Sin embargo, no está probado que el demandado hubiera obrado con la intención de causar el daño, ni con una conducta a tal punto negligente de la que pudiera deducirse dicha intención. No puede imputársele al demandado el grado de culpabilidad exigido por la segunda parte del artículo 90 de la C.P. para que proceda la repetición. (…) En el proceso de repetición, y por solicitud del demandado, se allegó la investigación (…) la cual fue archivada.

En dicha investigación reposan diversas actuaciones y testimonios que dan cuenta de la inexistencia de dolo o culpa grave de parte del demandado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00383-01(50618) Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Demandado: ARGEMIRO SOTO CARDONA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el demandante no probó las afirmaciones relativas a la culpabilidad del agente estatal demandado. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Antioquia contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2014 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la entidad demandante.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. y 7° de la Ley 678 de 2001. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 1º de marzo de 2013, el Departamento de Antioquia presentó demanda contra el señor Argemiro Soto Cardona, en su condición de profesor del Liceo Santa Teresa del municipio de Argelia.

La entidad pretendía que se declarara que el demandado era responsable, a título de culpa grave, de los perjuicios pagados por la entidad como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida el 11 de mayo de 2011 por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En dicha oportunidad, el Consejo de Estado condenó al Departamento de Antioquia a pagar perjuicios por la muerte de la niña Omaira Ossa Gallego. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<1.- Que se declare que el ex servidor público ARGEMIRO SOTO CARDONA es responsable a título de culpa grave por los perjuicios causados al departamento de Antioquia, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida por el H. Consejo de Estado, dentro de la demanda de reparación directa incoada por el señor Jaime Ossa Castañeda y otros, sentencia del 11 de mayo de 2011, en virtud de la cual se condenó al departamento de Antioquia al pago de unos perjuicios derivados de la muerte de la menor Omaira Ossa Gallego, ocurrida el 3 de marzo de 1993 en el municipio de Argelia, cuando durante una clase de educación física, por órdenes del profesor Argemiro Soto se trasladaron a una piscina ubicada cerca al liceo, con el fin de recibir una clase de natación. (..). 2.- Como consecuencia de lo anterior, se condene al señor Argemiro Soto Cardona a pagar a favor el departamento de Antioquia la suma de $436.271.779 que la entidad debió cancelar al señor Jaime Ossa Castañeda y otros en cumplimiento de la sentencia condenatoria de segunda instancia. 3.- Que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho. 4.- Que las sumas líquidas que se determinen como de cargo del demandado sean reajustadas conforme el IPC, sin perjuicio de la causación de intereses>>[1]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 3 de marzo de 1993, aproximadamente a las 10:00 a.m., el profesor de educación física Argemiro Soto Cardona y los alumnos del noveno grado del Liceo Departamental Santa Teresa del municipio de Argelia se trasladaron a una piscina ubicada a las afueras del centro educativo, para recibir una clase de natación. 3.2.- Según la entidad, la estudiante Omaira Ossa Gallego le manifestó al profesor que no se sentía bien, pero éste le ordenó continuar con la clase e ingresar a la piscina.

El maestro se ausentó del lugar. Luego, la estudiante apareció en el fondo de la piscina. Sus compañeros la sacaron, pero ya no tenía señales de vida y buscaron al profesor, quien no supo brindarle los primeros auxilios. Por esta razón, fue trasladada al hospital de la localidad en donde falleció por hipoxia cerebral y bronco aspiración. 3.3.- Los familiares de la estudiante demandaron al Departamento de Antioquia, a la Secretaría de Educación y al centro educativo, pues alegaron que los daños causados eran imputables al descuido del profesor Argemiro Soto Cardona. 3.4.- El 25 de noviembre de 1999 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones.

El 11 de mayo de 2011 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión y declaró la responsabilidad del departamento y condenó al pago de los perjuicios causados. 3.5.- El 14 de abril de 2012, mediante la Resolución No. 37433, la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia ordenó el cumplimiento de la sentencia y el pago de $376.621.217 por concepto de capital y $59.650.562 por intereses, para un total de $436.271.779. 3.6.- El 22 de diciembre de 2011 la entidad pagó los perjuicios a los beneficiarios de la condena, como consta en el certificado de tesorería y los comprobantes de egreso. 3.7.- El Departamento de Antioquia manifestó que, en aplicación del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución y del artículo 63 del Código Civil, el demandado incurrió en culpa grave.

En consecuencia, argumentó que el demandado debía reintegrar a la entidad el valor pagado por los perjuicios. 3.8.- El demandante allegó copia de la sentencia condenatoria, la resolución que ordenó el pago de la condena, la certificación de tesorería, los comprobantes de egreso, el certificado laboral del demandado y el certificado del Comité de Conciliación en el que consta la autorización para presentar la acción de repetición[2]. 3.9.- En los alegatos de conclusión, el demandante señaló que los testimonios solicitados por el demandado en el proceso de repetición demostraron que la piscina en donde se ahogó la estudiante no tenía las condiciones apropiadas para desarrollar la clase de educación física, pues era de cemento y tenía aguas no tratadas y turbias.

Además, quedó probado que el demandado no tomó medidas para evitar el accidente, pues no dio indicaciones a los estudiantes para ingresar a la piscina ni se percató que la estudiante estaba en el fondo[3]. B.- La posición del demandado 4.- El demandado contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones. Sostuvo que la narración de los hechos fue manipulada por la entidad demandante.

Afirmó que, según las declaraciones de los estudiantes, la estudiante no le informó al profesor la molestia que presentaba y por el contrario, ella le enseñaba a nadar a una de sus compañeras. Además, declaró que sí se encontraba en el lugar con los alumnos. 4.1.- Explicó que para la fecha de los hechos no existía un reglamento sobre el uso de piscinas y en los centros educativos se programaban clases dentro y fuera de sus instalaciones, sin que existiera prohibición alguna. 4.2.- Señaló que la responsabilidad era del Departamento de Antioquia y del colegio, pues no tomaron las medidas para que el profesor pudiera dar adecuadamente las clases de natación a un grupo numeroso.

Sobre el particular señaló: <<(..) el profesor nunca dejó la piscina, se dice que estaba a la entrada de la misma haciendo control y luego vigilando aproximadamente 43 alumnos, unos dentro de la piscina, otros por fuera de ella, haciendo varias actividades, bañándose, jugando y hasta arreglando (sic) licor. O sea si llegó a existir alguna culpa, no fue del profesor sino de la demandante, departamento de Antioquia o de la rectoría, que en ningún caso le prohibieron esas salidas y tampoco le brindaron ayuda o colaboración cuando tenía un grupo tan numeroso.

Además, como antes lo indiqué, por esa época 1993 se estaba construyendo el nuevo colegio y por ende ni existían los elementos propios para educación física y la misma se tenía que hacer frecuentemente en la calle o en otros sitios como antes lo expresé y se verá en las pruebas de este proceso>>. 4.3.- El demandado afirmó que no actuó con culpa grave ni con intención de causar un daño, sino con esmero y cuidado hacia los estudiantes, sin perjuicio de que se pudiera presentar un <<caso fortuito o una fuerza mayor>>. 4.4.- Anexó (i) ocho declaraciones rendidas por los compañeros de la menor de edad ante la Inspección de Policía del municipio de Argelia y ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia y (ii) la versión libre del demandado en la investigación previa adelantada por la Unidad de Fiscalías del municipio de Sonsón. También solicitó (i) decretar los testimonios de un profesor y otros estudiantes;

(ii) oficiar a la Fiscalía Seccional 120 de Sonsón para que allegara copia de la investigación previa adelantada por la muerte de la estudiante y (iii) decretar el interrogatorio de parte del demandado[4]. El tribunal decretó las pruebas solicitadas por el demandado, salvo el interrogatorio de parte[5]. Los testimonios fueron practicados y la investigación penal se allegó al proceso. 4.5.- En los alegatos de conclusión, el demandado se refirió a las declaraciones que fueron practicadas en el proceso, que probaban que siempre estuvo en el lugar de los hechos y actuó con diligencia y cuidado.

Reiteró que la responsabilidad era del centro educativo por no tomar las medidas para que se desarrollaran adecuadamente las actividades de educación física, pues el colegio no contaba con las instalaciones apropiadas para albergar tantos estudiantes y se encontraba en proceso de remodelación. Sostuvo que por los hechos no se adelantó investigación disciplinaria y que el proceso penal fue archivado porque no se encontraron responsables[6].

C.- La sentencia de primera instancia 5.- La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 5 de febrero de 2014 negó las pretensiones de la demanda porque no estaba demostrada la culpa grave en la conducta del demandado. Señaló que la sentencia condenatoria solo evidenció la obligación del Departamento de Antioquia de reparar los perjuicios por la muerte de la estudiante.

Explicó que los testimonios del proceso penal y del proceso de repetición sólo dieron cuenta del ahogamiento y la forma en que la menor fue auxiliada. Afirmó que ninguno de los testigos hizo referencia a la conducta del profesor. 5.1.- El tribunal condenó en costas a la entidad demandante y fijó las agencias en la suma de $4.362.718[7]. D.- El recurso de apelación 6.- El Departamento de Antioquia solicitó revocar la providencia y conceder las pretensiones de la demanda.

Específicamente, señaló que: 6.1.- En el proceso de reparación directa quedó demostrado el daño antijurídico causado por la muerte de la estudiante, lo que dio lugar a la condena estatal. La falla en la prestación del servicio de educación consistió en que el demandado no adoptó las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida e integridad física de los menores en la actividad escolar. 6.2.- El demandado actuó con culpa grave pues (i) decidió llevar a los alumnos a una piscina por fuera de las instalaciones del colegio y en malas condiciones, (ii) no impartió las instrucciones necesarias para el uso de la piscina y desarrollo de la clase, (iii) no manejó adecuadamente la situación y, (iv) no tuvo la pericia necesaria para manejar como un buen padre de familia el grupo de estudiantes[8]. 6.3.- El docente era el garante de la seguridad y cuidado de los estudiantes a su cargo, como se estableció en la sentencia condenatoria.

II.- CONSIDERACIONES 7.- Como lo indicó la sentencia de primera instancia, la condena que da origen a la repetición está probada con la copia de la sentencia del 11 de mayo de 2011, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia[9]. El pago del 22 de diciembre de 2011 quedó demostrado con el certificado expedido por la tesorería de la entidad[10].

La demanda fue radicada oportunamente el 1º de marzo de 2013. La calidad del demandado se acreditó con la certificación laboral del centro educativo en la que consta que el señor Argemiro Soto Cardona laboró en la institución como profesor de tiempo completo aproximadamente durante veintiún años[11]. 8.- Los hechos materia del proceso no están regidos por la Ley 678 de 2001, porque ocurrieron el 3 de marzo de 1993 y la citada ley entró en vigencia el 3 de agosto de 2001.

Por ello, a la entidad demandante le correspondía acreditar las afirmaciones de la demanda para estructurar la culpa grave del demandado, pero no cumplió con dicha carga. 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la entidad demandante no acreditó el dolo o la culpa grave del demandado; por el contrario, la prueba testimonial obrante en el expediente evidencia que no son ciertas las afirmaciones de la demanda.

A.- No procede la condena, porque la entidad no probó el dolo o culpa grave del demandado 10.- En virtud del artículo 90 de la Constitución Política, para que la condena sea procedente es necesario que la entidad pruebe que el funcionario obró con dolo o culpa grave. Sin embargo, la entidad no logró probar estos supuestos. 11.- El Departamento de Antioquia sostuvo que el demandado obró con culpa grave porque (i) la estudiante le manifestó que no se sentía bien, pero éste le ordenó continuar con la clase, (ii) que se ausentó del lugar y luego la menor apareció en el fondo de la piscina y, (iii) que cuando los compañeros de la estudiante la sacaron de la piscina, el profesor no supo brindarle los primeros auxilios. 12.- Las alegaciones de la demandante no están demostradas en el expediente.

Las pruebas obrantes dan cuenta de que el profesor hizo una actividad recreativa en una piscina, pues el colegio estaba en remodelación; que el profesor supervisaba un grupo de 40 alumnos; que realizó los controles de asistencia habituales y que la niña que sufrió el accidente sabía nadar y estaba enseñando a otra. También está probado que el profesor pidió a unos estudiantes que le brindaran los primeros auxilios a la menor de edad, y que inmediatamente el profesor coordinó su traslado al hospital, donde se constató su fallecimiento. 13.- La Sala advierte fallas de la entidad educativa, como lo estableció la sentencia que condenó al Departamento de Antioquia al pago de perjuicios.

Sin embargo, no está probado que el demandado hubiera obrado con la intención de causar el daño, ni con una conducta a tal punto negligente de la que pudiera deducirse dicha intención. No puede imputársele al demandado el grado de culpabilidad exigido por la segunda parte del artículo 90 de la C.P. para que proceda la repetición. B.- La prueba testimonial decretada en la investigación penal y en el proceso de repetición descarta la culpa grave del demandado 14.- En el proceso de repetición, y por solicitud del demandado, se allegó la investigación previa adelantada por la Unidad de Fiscalía 120 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón[12], la cual fue archivada[13].

En dicha investigación reposan diversas actuaciones y testimonios que dan cuenta de la inexistencia de dolo o culpa grave de parte del demandado. 14.1.- En la versión libre del demandado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, el profesor manifestó que había llevado a cabo una actividad recreativa con los estudiantes de su clase en una piscina fuera del colegio, que tomó nota de todos los estudiantes que habían asistido y que supervisó el desarrollo de la actividad.

Explicó que una vez tuvo conocimiento del accidente que había sufrido Omaira Ossa, pidió a unos estudiantes auxiliarla, y posteriormente, procedió a hacer el trámite para llevarla al hospital. Esto dijo: <<La clase de educación física era a las diez de la mañana (…) el día anterior convinimos o yo les dije a ellos, es decir a los alumnos, que viniéramos a la piscina de San Vicente (…), anotaba todo el alumno que iba entrando, es decir, estaba controlando la asistencia a clase de los alumnos. En el cuaderno que tengo la niña Omaira entró casi de las últimas y no me dijo absolutamente nada, no me dijo que estaba enferma o que estaba indispuesta (..), era una clase recreativa, yo me quedé afuera de la piscina y nos separaba una malla o cerco de la piscina (..). al rato observé que una niña salió de la piscina como llorando, yo no le pregunté qué le había pasado, me supuse que había recibido un golpe de algún alumno dentro de la piscina, pero un alumno le preguntó y ella señalaba para allá, para la piscina, entonces ahí fue cuando ya los muchachos empezaron a dudar o a percatarse que había una persona dentro de la piscina, entonces ya fue cuando yo sorpresivamente ordené que un muchacho la sacara, es decir sacara a la persona que había dentro de la piscina, la sacaron ahí afuera y ya me llamaban a mí, dizque venga, venga, entonces ahí fue cuando yo me asusté mucho y les dije que le dieran respiración artificial, pero como al minuto les dije que me la trajeran a la puerta de la piscina y los muchachos le prestaron los primeros auxilios, entonces yo la observé como morada los ojos y en un instante la envié para el hospital, lo más rápidamente la mandé como con cuatro muchachos, los muchachos la llevaron al hospital, yo me quedé un rato con el resto de muchachos y luego me fui para el hospital y por ahí a los tres minutos la doctora dijo que la alumna se había muerto y eso fue todo.

PREGUNTADO. Libremente diga al despacho si posee usted título académico que lo acredite para dictar clases de natación o qué medio idóneo posee para ello. CONTESTÓ. Pues no, como dije anteriormente, yo soy licenciado en educación física y recibimos clases de natación y ahí se tuvo en cuenta muchas cosas, sobre todo normas de seguridad.

PREGUNTADO. Libremente diga al despacho si tiene conocimiento que la niña Omaira tuviera conocimiento sobre natación o que entendiera de nadar. CONTESTÓ. Pues yo me supongo que sí, porque es que el mismo grupo en el que estaba Omaira ya había estado en varias veces en ese lugar y no había pasado nada >>[14]. 14.2- La versión del demandado concuerda con los testimonios de varios compañeros del curso de Omaira Ossa, los cuales fueron practicados en la investigación previa adelantada por la Unidad de Fiscalía de Sonsón. Las declaraciones de los estudiantes evidencian que el profesor no obligó a los alumnos a ingresar a la piscina y que los vigilaba.

También demuestran que Omaira Ossa le estaba enseñando a nadar a otra estudiante, razón por la cual sus compañeros y el profesor infirieron que sabía nadar. Evidencian que, pese al control ejercido por el profesor, dos de las estudiantes de la clase se estaban ahogando y que unos compañeros las sacaron de la piscina y les brindaron los primeros auxilios. 14.3.

La estudiante Adriana Hernández manifestó ante la Inspección Municipal de Policía que el profesor les indicó que se metieran a la piscina, pero que si alguien se encontraba indispuesto, no lo hiciera. Sostuvo que vio a dos estudiantes dando vueltas en la mitad de la piscina. Explicó que ayudó a sacar a una de las estudiantes, llamada Luz Alba López.

Cuando salió de la piscina, se percató que faltaba otra compañera <<porque eran dos las que se estaban ahogando>>. Entonces el alumno William Narváez sacó a Omaira Ossa, pero ya no respiraba (fls. 72-73 c. 1). 14.4.- Luz Alba López Loaiza, quien se encontraba en la piscina con Omaira Ossa y estuvo cerca de ahogarse, también presentó su testimonio ante el Juzgado Promiscuo de Argelia.

La estudiante reiteró que el profesor no las había obligado a entrar a la piscina, y que por el contrario, siempre estuvo atento a lo que sucedía en la actividad. Explicó que Omaira estaba enseñando a otra niña a nadar y que le había insistido en que entraran a la piscina, pese a que Luz Alba no sabía nadar muy bien. Manifestó que en un momento la corriente “las arrastró” y pidieron ayuda: <<PREGUNTADA.

Diga entonces en síntesis que fue lo que le ocurrió a OMAIRA. CONTESTÓ. Ella primero le estaba enseñando a nadar a una niña del hogar juvenil y después se puso a enseñarme a mí, íbamos de la mano, ella no me decía nada a mí, sino que mientras íbamos pegadas de la mano le gritaba a Nancy ya casi aprendes y entonces en esas fue que la corriente nos llevó y nos fuimos al fondo de la piscina, yo sentí que cuando nos estábamos empezando a hundir, OMAIRA se puso a reírse y yo toda asustada y entonces nos cogimos de la mano y hasta ahí me di cuenta yo, nos apretamos y ya perdí el sentido, hasta que me sacaron de la piscina, yo había tragado bastante agua (..).

PREGUNTADA. Díganos si OMAIRA era una persona lo suficientemente apta para el agua. CONTESTÓ. No, ella sabía muy poquito (..), ella no sabía mucho de nadar, porque si hubiera sabido, pues había salido de allá normalmente (..). PREGUNTADO. Díganos cuál es la actividad presentada por el señor Argemiro Soto, cuando ustedes se disponían a bañarse en la piscina.

CONTESTÓ. No, él no nos obligó a meternos y él estaba mirándonos a ver qué estábamos haciendo y siempre estuvo al cuidado de nosotros. PREGUNTADO. Díganos entonces que fue concretamente lo que ocurrió. CONTESTÓ. Yo pienso que se ahogó, porque ella no estaba enferma y ninguno de los compañeros la lanzó al charco, quien más que yo que estuvo al pie de ella, podría decir que se ahogó, ya que yo también sentí la misma situación, ya que yo también me estaba ahogando, con la suerte de que a mí me sacaron y en cambio a Omaira nadie la sacó, y nadie la sacó porque seguramente no la vieron, ya que la piscina estaba demasiado oscura (..)>>[15]. 14.5.- La estudiante Nancy Valencia Carmona también declaró ante la Inspección Municipal de Policía del municipio de Argelia y manifestó que el profesor estaba vigilando a los estudiantes y que Omaira sabía nadar.

Señaló que cuando sacaron a Omaira, sus compañeros le dieron respiración boca a boca y le apretaron el abdomen, por indicación de su profesor. Posteriormente, el profesor resolvió llevarla al hospital[16]. 14.6.- La señora Rubiela Carmona Arango, encargada de la administración y el mantenimiento de la piscina, declaró ante la Inspección Municipal de Policía de Argelia y reiteró que el profesor siempre estuvo pendiente de sus alumnos y les advirtió que no debía entrar a la piscina quien no supiera nadar o estuviese enfermo.

También manifestó que vio a Omaira nadando: << El profesor Argemiro de educación física fue con un grupo de alumnos (…) les dijo que se quitaran los zapatos antes de entrar a la piscina, que el que no supiera nadar que no se tirara a la piscina, que el que estuviera enfermo o incapacitado que tampoco se tirara, OMAIRA se quitó los zapatos y se fue para la piscina, yo propiamente vi cuando OMAIRA se tiró a nadar, luego al ratico eso era como un alboroto muy horrible dentro de la piscina, que se ahogó, entonces al ver eso pregunté qué pasaba a Argemiro, él les decía que se retiraran para ver qué pasaba, entonces ella ya la tenían fuera de la piscina y le apretaron el estómago y le daban respiración boca a boca, entonces al ver que no reaccionaba la llevaron al hospital, ella estaba desmadejada y morada o sea los labios y tenía un raspón en la cara según esto último lo decían los compañeros.

(..). Bajo juramento díganos si es primera vez que el profesor Argemiro lleva alumnos a clase a la piscina y qué precauciones tiene con ellos. CONTESTÓ. Varias veces él los ha llevado, en este año sí es la primera vez que los llevaba. Él si los vigila mucho, por descuido no fue que se ahogó la niña, siempre está pendiente de ellos, se esmera mucho, se queda por fuera caminando de un lado para otro y pregunta mucho por el que no ve de seguido. l>>[17]. 15.- Por solicitud del demandado, en el proceso de repetición se decretaron los testimonios de los estudiantes Luis Ángel Carmona Marín y Juan Rafael Ríos Montoya.

Las declaraciones obran en medio magnético[18]y concuerdan en que el profesor vigilaba a los alumnos constantemente y no los obligó a ingresar a la piscina; que el colegio estaba en remodelación y que por eso el maestro programó la actividad por fuera de las instalaciones; que la menor Omaira Ossa Gallego sabía nadar y que no informó a su maestro que se sintiera mal. 15.1.- El estudiante Luis Ángel Carmona Marín, explicó que el profesor estaba supervisando a 40 alumnos en la piscina, debido a que las instalaciones del colegio estaban en remodelación. También explicó que era posible que quienes estaban en el lugar no se hubieran dado cuenta de que Omaira estaba ahogándose porque <<El agua no era tratada, si llovía el agua era turbia, no se veía que había en el fondo, no tenía cosas de seguridad ( ) era como en desnivel>>. 15.2.- Juan Rafael Ríos Montoya, estudiante y compañero de la menor para la fecha de los hechos, reiteró que el profesor estaba encargado de supervisar a los 40 alumnos sin ayuda adicional.

Explicó que el profesor llevaba a los estudiantes a la piscina en algunas ocasiones, debido a que el colegio estaba en remodelación. Sin embargo, hizo énfasis en que no obligaba a entrar a ningún estudiante, porque <<Todos debíamos de asistir a la clase de educación física, pero en el momento de la actividad él no obligaba a nadie, si no podía>>. 16.- En el recurso de apelación la entidad argumentó que el demandado había actuado con culpa grave porque llevó a cabo una actividad en una piscina donde las aguas eran turbias, y de ahí concluyó que el lugar representaba peligro.

No obstante, esa circunstancia no se afirmó en la demanda y no se probó pericialmente en el curso del proceso. Ninguna de las declaraciones obrantes en el expediente confirma las afirmaciones hechas en la demanda para estructurar la culpa grave del profesor demandado. No se acreditó que el profesor hubiera obligado a la estudiante a entrar a la piscina pese a que ésta le hubiera manifestado que se encontraba enferma o que no supiera nadar.

Tampoco se constató que hubiera dejado a los estudiantes solos en la actividad. Si esto hubiese quedado probado, la Sala habría apreciado de manera distinta lo ocurrido. 17.- Con base en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia en el sentido de absolver al demandado, pero revocará la condena en costas contra la entidad demandante por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMESE la sentencia proferida el 5 de febrero de 2014 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. SEGUNDO.- REVÓQUESE la condena en costas. TERCERO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fls. 1 y 1 vto. c. 1. [2] Fls. 14-47 c. 1. [3] Fls. 165-167 c. 1. [4] Fls. 63-65 c. 1. [5] Fls. 113-115 c. 1. [6] Fls. 164 y 164 vto. c. 1. [7] Fls. 168-175 c. ppal. [8] Fls. 183-187 c. ppal. [9] Fls. 14-39 c. 1 [10] Fls. 40-41 y 43-45 c. 1. [11] Fl. 94 c. 1. [12] Fls. 122-161 c. 1. [13] Fl. 160 c. 1. [14] Fls. 74-78 c. 1. [15] Fls. 153-156 c. 1. [16] Fls. 132-133 c. 1. [17] Fls. 68-69 C. 1. [18] Fl. 121 C.1 (CD).