LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FACULTAD DE SANEMAMIENTO DEL PROCESO POR EL JUEZ Es claro para la Sala que la demandante en memorial de 3 de septiembre de 2018, indicó por una parte que el municipio de Quibdó- secretaria de educación municipal tenía bajo su responsabilidad la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento para que fuese aprobado o improbado por la entidad fiduciaria; e igualmente, señaló que es el FOMAG el obligado a efectuar o materializar el pago de las prestaciones reclamadas, de lo cual, resulta claramente determinable la parte pasiva y con ello, aprovechar la audiencia inicial para sanear lo relativo a la correcta designación de la demandada a fin de asegurar la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento garantizando el acceso efectivo a la administración de justicia.Conforme lo expuesto, se revocará el auto del 31 de enero de 2019 que rechazó la demanda para en su lugar, ordenar al aquo retomar la audiencia inicial y en ejercicio de la función directiva en la conducción del procesos a su cargo, para lo cual el Legislador le ha otorgado la potestad de asegurar por todos los medios legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo, sanear lo atinente a la correcta designación de la parte pasiva en el poder y demanda a fin de continuar con las demás fases de la audiencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 27001-23-33-000-2018-00028-01(2260-19) Actor: YIRMA HINESTROZA DE RENTERÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, MUNICIPIO DE QUIBDÓ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL. Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011 Asunto: Saneamiento del proceso por parte del Juez como director del proceso.
Decisión: Revoca auto que rechazó la demanda. Apelación de Auto. ___________________________________________________________ La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra auto del 31 de enero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó[2] que resolvió rechazar la demanda del medio de control ejercido.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones[3] 1. La señora Yirma Hinestroza de Rentería, demandó la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la secretaría de educación municipal de Quibdó frente a la petición de 9 de septiembre de 2013 en donde solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 por pago inoportuno de las cesantías definitivas. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada el pago de la sanción moratoria desde el 20 de julio de 2011 hasta que se cancelen en su totalidad las cesantías e intereses a las mismas; que sea indexada a valor presente; que le sean cancelados los intereses moratorios a los que haya lugar; y, se condene en costas.
Del trámite procesal. 3. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto de 13 de marzo de 2018, admitió la demanda “interpuesta por YIRMA HINESTROZA DE RENTERÍA en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO” y dispuso, notificar personalmente a las accionadas. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en tiempo, frente a lo cual, el a quo a través de auto de 1 de agosto de 2018, fijó audiencia inicial. 4.
La referida corporación judicial en desarrollo de dicha audiencia[4], dejó sin efecto todo lo actuado en el proceso desde el auto admisorio y procedió a inadmitir la demanda, concediendo 10 días para subsanar las falencias en cuanto a la acreditación del poder en forma correcta y la adecuación de la demanda frente a las partes demandadas, pues encontró que al apoderado de la accionante no le fue dada facultad para demandar al FOMAG. 5.
Con escrito de fecha 3 de septiembre de 2018, la actora allegó memorial[5] en el cual manifestó que la demanda debía seguirse adelantando en contra del municipio de Quibdó- secretaría de educación municipal, pero a su vez, señaló que el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes en controversias relacionadas con las prestaciones sociales se encuentran en cabeza del FOMAG y que por tanto, corresponde a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG atender el restablecimiento de aquellas.
II. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN[6] 6. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto del 31 de enero de 2019, resolvió rechazar la demanda, al considerar que no fue subsanada de acuerdo a lo advertido en el auto inadmisorio. III. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] 7. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, para lo cual sostuvo que de acuerdo a la normatividad relativa al reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados al FOMAG, los actos administrativos que ordenan tal reconocimiento intervienen tanto la secretaría de educación del ente territorial con el cual presta sus servicios el docente, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del respectivo Fondo a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución. Así mismo, adujo que es la Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG la encargada de atender las controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, por ser ésta en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley; por su parte la secretaria de educación municipal de Quibdó es la llamada a emitir la respuesta a la reclamación administrativa, y en tal razón debe continuar al proceso en contra de las entidades aquí señaladas.
IV. CONSIDERACIONES 8. Conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia, al ser una de las enlistadas en el artículo 243 ibídem, haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra.
Problema Jurídico. 9. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar si le asiste razón al a quo en haber rechazado la demanda al encontrar que no fue subsanado el poder y la correcta indicación de la parte accionada, o si por el contrario, en ejercicio de juez director del proceso, debió procurar el saneamiento de la irregularidad y permitir corregir en la audiencia inicial los yerros advertidos en aras de llevar a buen recaudo el trámite procesal, garantizando el acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.
Para resolverlo, se analizará i) La entidad encargada del reconocimiento de las cesantías o definitivas de los docentes afiliados al FOMAG; ii) abordar el estudio del saneamiento procesal y iii) resolver el caso concreto. Creación del FOMAG entidad encargada del reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados 10.
A través de La Ley 91 de 1989[8], el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales[9]. Crea el FOMAG, en los siguientes términos: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. 11. Por otro lado, se precisa igualmente que en relación con los docentes oficiales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», previó en su artículo 56 que las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG serán reconocidas y pagadas por dicho fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre los recursos de este patrimonio autónomo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente[10]. 12.
Por consiguiente al FOMAG le fue establecida la función de aprobar el acto administrativo o proyecto por el cual se reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada por el docente, pero ello se realiza a través de la secretaría de educación del ente territorial respectivo donde se suscribe el acto administrativo en nombre de aquel, lo anterior de acuerdo con los artículos del 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005.
La fase de saneamiento en la audiencia inicial. 13. Dentro de la audiencia inicial, el numeral 5º del artículo 180 ibídem, consagra de manera específica la obligación en cabeza del funcionario judicial de “decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias”. 14.
El control de legalidad del proceso se encuentra expresamente previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como el deber del juez de efectuar el control de legalidad una vez agotada cada etapa del proceso, con la finalidad de “sanear los vicios que acarrean nulidades”[11]. 15. Así las cosas, el saneamiento procesal, llamado también como principio de expurgación, es a su vez una materialización de los principios procesales de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y podría definirse como el acto jurídico procesal propio del Juez, en el que se verifica que todos los elementos jurídicos procesales de la Litis estén presentes y que el Juez sustanciador sea el competente, tal como lo ha expuesto la doctrina: “El saneamiento tiene por finalidad obligar al juez a “purgar” el proceso de obstáculos procedimentales, constituye un mecanismo concentrado, posibilitando de esta manera, que el objeto del proceso pueda ingresar a la etapa probatoria y posteriormente a la decisoria, encontrándose así la causa purificada y excluida de cualquier irregularidad, lo cual fácilmente podrá ser realizado mediante un auto sin necesidad de convocar a audiencia alguna”[12] 16.
En conclusión, la potestad de saneamiento pretende solventar las irregularidades o vicios en el trámite procesal, que de no ser saneadas pondrían en riesgo la posibilidad de emitir decisión de fondo, para lo cual al juez se le asignan facultades dirigidas a controlar su legalidad y en consecuencia, le es dable tomar las medidas necesarias en orden a encauzar las acciones con el propósito de garantizar su continuidad.
Caso concreto. 17. En el presente caso, el aquo inadmitió la demanda en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2018[13], concediendo a la accionante 10 días para subsanar las falencias de la demanda en cuanto al poder y escrito inicial respecto de las entidades demandadas. 18. Por su parte, se observa que el 3 de septiembre de 2018, la demandante allegó un memorial[14] en el cual manifestó que la demanda debía seguirse adelantando en contra del municipio de Quibdó- secretaría de educación municipal, pero a su vez, señaló que el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes en controversias relacionadas con las prestaciones sociales, se encuentran en cabeza del FOMAG y que por tanto, corresponde a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG atender el restablecimiento de aquellas. 19.
Así las cosas, en aras de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, el juez en virtud de los deberes que le corresponde seguir y atendiendo lo dispuestos en el artículo 207[15] de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con lo preceptuado en el artículo 42 del Código General del Proceso, entre otros debe: “1.
Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…) 12. Realizar el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa del proceso.” 20. De manera que el juez tiene la potestad de saneamiento en la audiencia inicial del artículo 180 CPACA, como mecanismo de control de legalidad a fin de encausarlo en debida forma, evitando cualquier irregularidad y conllevar el proceso a un desenlace exitoso. 21.
Es importante precisar que pese a que en el poder se otorgó facultades al apoderado del demandante para “[…] que inicie y lleve hasta su culminación proceso Contencioso- Administrativo de Nulidad de Restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. en contra del Municipio de Quibdó- Secretaria de Educación Municipal de Quibdó […], se declare la nulidad frente al fenómeno del silencio administrativo negativo producido […] en que ha incurrido el Municipio de Quibdó- Secretaria de Educación Municipal de Quibdó […]”[16], también lo es que la demanda fue dirigida contra el aludido municipio y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante lo cual, el aquo procedió admitirla y correr traslado a dichas accionadas. 22.
Por su parte, la Nación-Ministerio de Educación- FOMAG contestó la demanda sin que haya propuesto la excepción de falta de legitimación por pasiva, asumiendo en consecuencia, la calidad de parte pasiva. Ahora, en desarrollo de la audiencia inicial, como un escenario de control judicial y ante el hecho de no haber sido alegada la irregularidad que dio lugar a la inadmisión y posterior rechazo de la demanda, habría podido el tribunal sanear cualquier irregularidad en aras de evitar una decisión como la recurrida, toda vez que contaba con la facultad legal para lograr la comparecencia de la demandante quien podía ratificar o corregir el poder teniendo en cuenta las precisiones hechas previamente. 23.
En esa dimensión, la nueva Carta Política robusteció la misión del juez como garante del acceso efectivo a la administración de justicia y de la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos. Es así como se demandan de él altas dosis de sensibilidad y una actitud cuidadosa para corregir las asimetrías entre las partes, asegurar los derechos fundamentales, entre otros el derecho a la tutela judicial efectiva y, en últimas, la vigencia de un orden justo. 24.
Bajo tal derrotero, es claro para la Sala que la demandante en memorial de 3 de septiembre de 2018, indicó por una parte que el municipio de Quibdó- secretaria de educación municipal tenía bajo su responsabilidad la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento para que fuese aprobado o improbado por la entidad fiduciaria; e igualmente, señaló que es el FOMAG el obligado a efectuar o materializar el pago de las prestaciones reclamadas, de lo cual, resulta claramente determinable la parte pasiva y con ello, aprovechar la audiencia inicial para sanear lo relativo a la correcta designación de la demandada a fin de asegurar la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento garantizando el acceso efectivo a la administración de justicia. 25.
Conforme lo expuesto, se revocará el auto del 31 de enero de 2019 que rechazó la demanda para en su lugar, ordenar al aquo retomar la audiencia inicial y en ejercicio de la función directiva en la conducción del procesos a su cargo, para lo cual el Legislador le ha otorgado la potestad de asegurar por todos los medios legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo, sanear lo atinente a la correcta designación de la parte pasiva en el poder y demanda a fin de continuar con las demás fases de la audiencia. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado;
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 31 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante el cual rechazó la demanda, y en su lugar, se ordena llevar a cabo nuevamente la audiencia inicial, bajo la comparecencia del demandante y en ejercicio del poder de saneamiento del artículo 207 CPACA, logre ejercer el derecho de postulación sobre la demanda en aras de generar la correcta designación de la parte pasiva en el poder.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Proceso recibido para su trámite el 8 de mayo de 2019, Folio 161. [2] Folio 146. [3] Folios 3 a 5. [4] Realizada en fecha 31 de agosto de 2018. [5] Folio 141 a 145. [6] Folio 146. [7] Folios 29 a 30 y sus reversos. [8] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” [9] “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” [10] «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [11] Artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. [12] Al respecto puede consultarse al tratadista Alexander Rioja Bermúdez en su obra “CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL”, Editorial Rodhas, 2006. Lima, Perú. Dice el autor, citando al profesor de la Universidad de Munich Wilgelm Kish (ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL.
Revista de Derecho Privado. 1940. Madrid, España): “La cita fue extraída de la siguiente dirección web: “http://blog.pucp.edu.pe/item/75159/el-saneamiento-procesal- necesaria-eliminacion-de-la-audiencia”. [13] Folio 137 a 138. [14] Folio 141 a 145. [15]
ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [16] Folio 1 y 2.