LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES -Improcedencia Frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional.
Por otra parte, la Nación, Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 225 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01402-01(2507-20) Actor: ISABEL BARRETO MATEUS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación contra auto que denegó llamamiento en garantía. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide sobre el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de julio de 2019, mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía que planteó la recurrente.
ANTECEDENTES Demanda[1]. La señora Isabel Barreto Mateus presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP039466 del 27 de agosto de 2013, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez. - Resolución RDP043453 del 19 de septiembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición y confirmó la negativa. - Resolución RDP044128 del 24 de septiembre de 2013, por medio de cual se desató la apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene y conceda revisar y reliquidar la pensión mensual vitalicia, teniendo en cuenta como IBL el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales legales y extralegales percibidos.
Llamamiento en garantía[2]. La UGPP solicitó que se llame en garantía a la Nación, Ministerio de Educación Nacional. Para el efecto, indicó que la demandante laboró para el llamado en garantía y como consecuencia de esa relación laboral, le correspondía realizar aportes a Cajanal, quien reconoció la pensión con los factores salariales sobre los cuales el empleador realizó los aportes.
Arguyó que el llamado en virtud del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 es el responsable del pago de los aportes, por lo que a Cajanal le correspondía exclusivamente reconocer la pensión según esos aportes, los cuales en el caso concreto no se realizaron. En consecuencia, solicita se declare la responsabilidad del llamado por el no pago de los aportes en pensión descontados a la parte demandante que constituyen factor salarial para la reliquidación pensional y se condene a cancelar los aportes en pensión que no se efectuaron por parte del empleador a Cajanal.
LA PROVIDENCIA APELADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 30 de julio de 2019, denegó la solicitud de llamamiento en garantía. Citó varias normas aplicables al caso concreto, para luego argumentar que, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador con sus trabajadores, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondientes para proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva.
Precisó que si bien el Ministerio de Educación, como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa razón no puede señalarse que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar contra la UGPP, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Indicó que tal situación no debe ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes por parte del empleador al régimen pensional. RECURSO DE APELACIÓN[4] La entidad demandada al fundamentar su apelación manifestó que, es de vital importancia reiterar que el llamado en garantía debe tener conocimiento de la existencia del presente proceso, a fin de que, en una eventual condena, responda por el pago de los aportes a su cargo que no se hubieren efectuado, toda vez que al iniciar el proceso de cobro coactivo los empleadores alegan violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, por cuanto jamás fueron vinculados al procedimiento del cual emerge la obligación. Aunado a lo anterior, en el expediente administrativo allegado, obra certificación laboral del Ministerio de Educación Nacional, emitida como empleador de la demandante.
Consideró que en caso de que se profiera una sentencia condenatoria que ordene reliquidar la prestación con base en nuevos factores sobre los cuales no se hubiere efectuado aportes, quien tiene el deber de responder por esas sumas es el empleador, pues según la ley y el vínculo laboral, es este quien tenía la obligación de realizar los descuentos sobre lo devengado por la demandante, por lo que la UGPP no tiene obligación alguna en cuanto a los descuentos.
Acotó que jurídicamente es procedente el llamamiento en garantía, toda vez que la obligación de realizar las cotizaciones y descuentos para aportes de pensión, recae sobre el empleador y en consonancia con el principio de economía procesal y sostenibilidad financiera, es pertinente y procedente legalmente vincular al empleador a través de la figura del llamamiento en garantía, por cuanto en caso contrario, la entidad deberá iniciar un nuevo y dispendioso proceso que puede surtirse dentro del presente trámite.
CONSIDERACIONES Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de julio de 2019, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. De igual modo, conviene precisar que el ponente adopta la presente decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 ibidem, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1.° a 4.° de este último.
Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía a la Nación, Ministerio de Educación Nacional dentro del presente proceso, dada la reliquidación de una pensión por vejez que se depreca con el mismo? Al respecto, el despacho sostendrá la siguiente tesis: No debe aceptarse la solicitud de la UGPP de llamar en garantía a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con la argumentación que se expone a continuación. Del llamamiento en garantía. Conforme lo ha señalado esta corporación[5], la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA[6], la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal[7].
En la citada providencia, se indicó además como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que, en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo.
Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago, que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada[8] que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo[9], específicamente, se ha indicado que ello «[…] tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso. […]»[10], de tal forma que, si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía. Ahora, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA, que trajo regulación específica al respecto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual, para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal.
Lo anterior no es óbice, para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre la petición, pueda negar dicha posibilidad, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal, en caso de constatar que el llamamiento es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.
Ello, en la medida en que, efectivamente, tales principios se verían afectados al aceptar cualquier tipo de vinculación que se le ocurra a una de las partes del proceso, respecto de un sujeto totalmente ajeno al objeto y responsabilidad deprecada de la controversia inicial. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes pensionales.
En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador. Lo anterior, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[11].
El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.[12] Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: «[…] Artículo 24: Acciones se cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo […].» Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[13], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la eventual obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones que efectúe en el trámite pensional. Por otra parte, la Nación, Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, pero por esa sola razón no puede señalarse que exista un vínculo legal o contractual para llamarla en garantía a responder por las eventuales consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada.
Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad que tiene la entidad pensional para instaurar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute en la controversia de la referencia es la reliquidación de la pensión por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.
Finalmente, tampoco puede considerarse, como lo hizo el recurrente, que el llamamiento en garantía es procedente en atención a los principios de economía procesal y sostenibilidad financiera con el objetivo de evitar un posterior y eventual trámite, toda vez que dichos presupuestos no son los únicos que permiten aceptar la solicitud del llamamiento, sino, se reitera, la existencia de un derecho legal o contractual de exigir del tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. En conclusión: No hay lugar a aceptar la solicitud de la UGPP de llamar en garantía a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, teniendo en cuenta que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la eventual reliquidación de la pensión de la demandante, recae únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma u obligación contractual que determine que algún pago debe ser asumido por el ministerio o que deba responder ante la entidad demandada por la eventual condena en su contra.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se debe confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de julio de 2019, con el que se denegó la solicitud de llamamiento en garantía presentada por la UGPP. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de julio de 2019, mediante la cual se denegó el llamamiento en garantía que solicitó la UGPP, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Isabel Barreto Mateus.
Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 1 a 19. [2] Folios 121 al 123. [3] Folios 151 al 154. [4] Folios 155 al 159. [5] Entre otras, en auto del 7 de abril del 2016, Expediente 68-001-23-33- 000-2013-00435-01 (1720-2014). [6] El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” [7] Para lo cual deberán cumplirse las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 18.108; auto del 31 de enero de 2008, exp. 34.419; auto del 10 de abril de 2008, exp. 34.374. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A., 12 de mayo de 2015., Radicación: 15001-23-33-000- 2014-00099-01(1192-15). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 17 de julio de 2013, Radicación: 73001-23-31-000- 2012-00327-01(46626). [11] «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». [12] Artículo 23.
Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. [13] Al respecto, ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica «[…] Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley […]».