11001-03-25-000-2019-00541-00 — Consejo de Estado

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedencia Este despacho considera que es improcedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el recurrente, toda vez que esta no puede prosperar en un recurso extraordinario de revisión al no ostentar la calidad de un proceso declarativo.

Como se indicó con antelación, su propósito no es el de realizar el derecho sino el de cuestionar la firmeza de una sentencia proferida por las autoridades judiciales siempre que se encuentre ejecutoriada, lo que en estricto sentido no corresponde a la naturaleza del proceso declarativo. Es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la improcedencia del decreto de medidas cautelares en el recurso extraordinario de revisión, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, auto de 14 de julio de 2018, radicación: 2017-02078-01(A). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 318 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00541-00(4240-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: HECTOR BRAND Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Resuelve recurso de reposición. Ley 1437 de 2011. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

AUTO RESUELVE RECURSO Interlocutorio O-733-2020 ASUNTO Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 9 de septiembre de 2019, que denegó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia proferida el 22 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, así como de la Resolución RDP000817 del 14 de enero de 2019 proferida por la UGPP en cumplimiento de aquella.

ANTECEDENTES El señor Héctor Brand, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 008034 del 9 de mayo de 2000, mediante la cual la subdirectora general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reconoció en favor del señor Héctor Brand pensión vitalicia por vejez. - Resolución 22676 del 24 de septiembre de 2001, por medio de la cual el subdirector general de prestaciones económicas de CAJANAL reliquidó la prestación descrita en el ítem anterior, con inclusión de los factores devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2000, de conformidad con la Ley 100 de 1993. - Resolución 34503 del 19 de julio de 2006, a través de la cual CAJANAL negó la reliquidación de la pensión por vejez con inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicios, en razón a que las disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913 no le son aplicables al pensionado, comoquiera que trabajó para el INPEC[1]. - Resolución UGM 020017 del 12 de diciembre de 2011, a través de la cual CAJANAL negó la reliquidación de la pensión por vejez con inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicios.

Surtido el trámite procesal, mediante sentencia del 25 de enero de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, a través de providencia del 22 de junio de 2018, revocó el numeral quinto del proveído de primera instancia, para en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la UGPP y, confirmó en lo demás. La UGPP, el 26 de julio de 2019[2], presentó recurso extraordinario de revisión en contra del señor Héctor Brand, con fundamento en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se infirmen las decisiones descritas en los párrafos precedentes.

En el mismo escrito, la entidad solicitó la suspensión provisional de los efectos de las sentencias recurridas, así como de la Resolución RDP 000817 del 14 de enero de 2019 por medio de la cual se dio cumplimento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión. Mediante auto del 9 de septiembre de 2019[3], se admitió el recurso extraordinario de revisión presentado y se resolvió negativamente la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la sentencia del 22 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión y de la Resolución RDP 000817 del 14 de enero de 2019, a través de la cual la UGPP dio cumplimiento a aquella.

Inconforme con ello, la UGPP interpuso recurso de reposición. PROVIDENCIA RECURRIDA[4] Este despacho, en auto del 9 de septiembre de 2019, denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la sentencia demandada y, de la Resolución RDP 000817 del 14 de enero de 2019, por medio de la cual la UGPP le dio cumplimiento. Señaló que las medidas cautelares proceden en el marco de los procesos declarativos, es decir, en aquellos donde el demandante pretenda la expedición de una sentencia que defina la existencia de un derecho, creación, modificación o extinción de una determinada relación jurídica.

Lo anterior, tal como lo dispone el artículo 229 del CPACA: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» (Negrillas fuera de texto).

De otro lado, en la providencia se adujo que, si bien la suspensión provisional es una institución jurídica que tiene como finalidad un control sobre la actividad de la administración antes de definirse la pretensión declarativa, lo cierto es que, esta se atribuía para los actos administrativos y no para los actos o providencias judiciales ejecutoriadas.

Finalmente, se concluyó que las medidas cautelares implican un control sobre la actividad de la administración en los procesos que tienden a la declaratoria de un derecho y no sobre decisiones judiciales ejecutoriadas. Por el contrario, lo que pretende el recurso extraordinario de revisión es realizar un juicio sobre la decisión judicial y no sobre el derecho sustancial.

SUSTENTACION DEL RECURSO[5] En escrito presentado el 30 de septiembre de 2019, la UGPP interpuso recurso de reposición, que fundamentó en los siguientes términos: En primer lugar, aludió a la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional para señalar que en el presente caso se tratan de situaciones de hecho encaminadas a la mera protección del Erario y la seguridad jurídica, a través de la cual se procura el menor daño futuro tanto al patrimonio como a las partes.

En segundo lugar, para referirse a la procedencia de dicha medida cautelar, expuso que, en proveído del 27 de noviembre de 2015, el Consejo de Estado estableció que las medidas cautelares procederá siempre y cuando «[…] pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir; i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]».

En esa medida, sostuvo que en armonía con las disposiciones contenidas en el artículo 230 del CPACA, la suspensión provisional es una cautela que se caracteriza por ser preventiva y conservativa, pues «[…] lo que se busca es evitar un daño o que incremente el daño al erario […]». Con base en lo anterior, solicitó revocar la decisión adoptada mediante auto del 9 de septiembre de 2019, por medio de la cual se denegó la suspensión provisional de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, y, de la Resolución RDP 000817 del 14 de enero de 2019, a través de la cual la entidad demandada dio cumplimiento al fallo, para en su lugar decretar la medida cautelar.

CONSIDERACIONES Procedencia y oportunidad del recurso. El CPACA dispone en su artículo 236 que el auto que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Sin embargo, nada dice en relación con la providencia que la niega, motivo por el cual se ha entendido que, en estos casos, la decisión será recurrible a través del recurso de reposición, en virtud del artículo 242 ibidem, que respecto de este mecanismo impugnatorio señala: […]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […] En armonía con ello, el Código General del Proceso[6], artículo 318, permite presentar el recurso de reposición contra las decisiones judiciales que se profieren fuera de audiencia dentro de los tres días siguientes a la notificación de la decisión judicial.

Así pues, teniendo en cuenta que el despacho, en auto del 9 de septiembre de 2019[7] denegó la solicitud de medida cautelar; que la providencia fue notificada por estado el día 27 de los mismos mes y año[8] y que el día 30 de septiembre de 2019[9], es plausible concluir que el recurso de reposición resulta procedente y fue presentado en tiempo.

Procedencia de las medidas cautelares en el trámite del recurso extraordinario de revisión. Es preciso recordar que el recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada[10] cuando los criterios de justicia material y supremacía de las garantías procesales han sido lesionados dentro de la decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

Dicho medio impugnativo no puede considerarse como una tercera instancia para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario, pues su propósito es revisar la posibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia ejecutoriada, siempre y cuando se presente bajo las precisas causales que señala la ley para ello, estas son las que anteriormente se encontraban enlistadas por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y actualmente se relacionan en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, sin agotar la clasificación de los procesos previstos por la ley para someter las controversias ante la jurisdicción, encontramos dos clases de las cuales se hará distinción a continuación: (i) los procesos declarativos, en los cuales se busca el reconocimiento de la existencia de un derecho, la creación, modificación o extinción de una determinada relación jurídica o la imposición de una prestación a favor de una parte y a cargo de otra; y (ii) los procesos de ejecución, donde se persigue el cumplimiento de una obligación previamente reconocida y determinada en una providencia judicial o documento que provenga del deudor investido de fuerza ejecutoria.

De ello se desprende que en los procesos declarativos se acude al juez con la incertidumbre frente al derecho reclamado, con la pretensión de que sea judicialmente reconocido, lo que dista de los de ejecución, en los que solo se persigue la satisfacción del derecho ya reconocido. En armonía con lo sostenido, resulta pertinente mencionar las medidas cautelares.

El CPACA ha contemplado su naturaleza y trámite en los artículos 229 a 241. Por su parte, el artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento;

(ii) a petición de parte debidamente sustentada y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, corresponde a la naturaleza del proceso declarativo reconocer un derecho pretendido dentro del conflicto que se ha puesto en consideración, por lo cual en estos casos proceden las medidas cautelares, pues aquellas están dirigidas al ejercicio temprano del control sobre la actividad de la Administración y se justifican en la necesidad de proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso y la eficacia de la sentencia. Esta corporación se ha pronunciado sobre la procedibilidad de las medidas cautelares en el trámite de los recursos extraordinarios bajo el entendido de que, en razón de su naturaleza, las medidas cautelares no son procedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión, en tanto este no corresponde stricto sensu a un proceso declarativo[11].

De igual forma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación[12] ha mantenido su postura respecto a la improcedencia de las medidas cautelares en el trámite de estos recursos, por lo que ha sostenido: «Si bien se ha aceptado que los recursos extraordinarios constituyen un nuevo proceso, independiente del ya decidido y que no pueden considerarse como una tercera instancia respecto de lo ya resuelto, estos se tramitan bajo el halo de legitimidad que reviste las decisiones judiciales, por lo cual no resulta admisible que su intangibilidad y sus efectos puedan ser socavados mientras no prospere alguna de las expresas causales bajo la (sic) cuales la ley permite excepciones respecto del principio de cosa juzgada.

Una interpretación contraria conllevaría consecuencias inadmisibles desde el punto de vista procesal. Aceptar la procedencia de medidas cautelares en el trámite de un recurso extraordinario de revisión impondría permitir que mediante un auto –como lo es la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares–, se impida la ejecución de las decisiones que de fondo han resuelto un conflicto, con serio compromiso de la seguridad jurídica; además, permitiría, como se vislumbra en el sub lite, que mediante una decisión de ponente se invaliden temporalmente los efectos de una decisión adoptada por las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, en detrimento del carácter vinculante e inmutable de las sentencias judiciales.» Otro aspecto que conviene precisar, en tanto hace parte del asunto en discusión, es lo referente a la medida cautelar de suspensión provisional.

Esta es entendida como una institución jurídica la cual puede ser planteada, como se esclarece anteriormente, en cualquier estado del trámite, hasta antes de la ejecutoria de la sentencia. De ello se desprende que dicha medida conlleva a un ejercicio previo sobre la actividad de la administración antes de definirse la pretensión declarativa[13], a través de la cual se busca garantizar que las situaciones jurídicas particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad de un acto administrativo.

Por tanto, esta medida cautelar solo puede proceder en relación con los actos administrativos[14] y no para los actos o providencias judiciales ejecutoriadas. Así las cosas, sin desconocer el carácter de preventivas y conservativas de las medidas cautelares que destaca la parte demandante, no se puede considerar que este solo hecho las haga procedentes en asunto sometido a estudio.

Lo anterior, por cuanto su procedencia fue limitada a los procesos declarativos, como ya se mencionó, y no a los recursos extraordinarios. En conclusión, este despacho considera que es improcedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el recurrente, toda vez que esta no puede prosperar en un recurso extraordinario de revisión al no ostentar la calidad de un proceso declarativo.

Decisión Las circunstancias anotadas conducen a confirmar la decisión recurrida. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: No reponer el auto del 9 de septiembre de 2019, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de suspensión provisional de la sentencia proferida 22 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila Sala Sexta de Decisión y, de la Resolución RDP000817 del 14 de enero de 2019 que le dio cumplimiento a esta, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería al abogado Jonathan Fernando Cañas Zapata[16], en su calidad de apoderado sustituto de la UGPP, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.094.937.284 de Armenia y la tarjeta profesional 301.358 del C.S. de la J., en los términos y para los efectos de la sustitución al poder presentada en el folio 329 del cuaderno principal parte 2 del expediente.

Notifíquese y Cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Tal como consta en la parte motiva de la resolución, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 114 de 1913, aun cuando no acredita servicios prestados como docente. [2] Folios 2-43 cuad. ppal. parte 1. [3] Folios 322-324 cuaderno ppal. parte 2. [4] Folios 322-324 cuaderno ppal. parte 2. [5] Folios 330-333 ibidem. [6] Es la norma procesal aplicable si se tiene en consideración que el Código General del Proceso comenzó a regir en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a partir del 1.º de enero de 2014 y que si bien la norma remite en forma expresa al Código de Procedimiento Civil, con base en una interpretación teleológica, ha de entenderse que el propósito de la ley no era perpetuar la aplicación de un código en concreto sino consagrar una remisión a la norma procesal vigente.

Sobre el particular puede consultarse el Auto de unificación del 25 de junio de 2014, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (expediente 49.299), así como el auto de 6 de agosto de 2014, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C (expediente 50.408). [7] Folios 322-324 cuad. ppal. parte 2. [8] Folio 324 vuelto cuad. ppal. parte 2. [9] Folio 333 vuelto cuad. ppal. parte 2. [10] Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. providencia del 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Recurrente: Horacio Chala. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 17 de febrero de 2017. Radicación: 2013-02042. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 14 de agosto de 2018 radicado: 11001-03-15-000-2017-02078-01(A). [13] Sea esta de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, controversias contractuales, electorales y nulidad por inconstitucionalidad, etc. [14] los cuales según Eduardo García de Enterría son «[…] la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa […]» García de Enterría, E., y Fernández, T.R., (2006), Curso de derecho administrativo I, décimo tercera edición, España. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Providencia del 1° de diciembre de 2010. Radicación: 11001-03-15- 000-2008-00480-00 (REV). [16] Consultada la página del Consejo Superior de la judicatura, el 21 de octubre de 2020, el abogado no registra antecedentes. Véase: https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/