11001-03-25-000-2017-00017-00 — Consejo de Estado

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedencia por cambio jurisprudencial / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN DOCENTE DELOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / INGRESOO BASE DELIQUIDACIÓN La necesidad de reevaluar la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, devino de la incongruencia con las posiciones de la Corte Constitucional plasmadas a través de las Sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017 y SU 631 de 2017.

Por tanto, al dotar a la nueva sentencia de unificación con efectos retrospectivos, esta corporación puso fin a las diferencias interpretativas que generaron desigualdad entre situaciones particulares similares a la alegada por la solicitante. Así las cosas, si bien la señora Ana Luisa Mosquera inició el trámite de extensión de la jurisprudencia en el año 2016, lo cierto es que para dicha época ya existía incoherencia en la forma en que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado interpretaban el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por ende, sus expectativas procesales siempre estuvieron supeditadas a tal contradicción. Por consiguiente, la decisión suplicada no le vulneró sus derechos sustanciales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00017-00(0018-17) Actor: ANA LUISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Temas: Recurso de súplica: improcedencia de la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 para el caso de los docentes afiliados a fomag AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el 13 de diciembre de 2019, por el consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez, a través del cual se declaró improcedente el mecanismo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Luisa Mosquera Mosquera, mediante apoderado judicial, formuló solicitud[1] a fin de que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación emitida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-09) y cuyo ponente fue el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) reconocer y pagar las diferencias entre lo pagado y lo dejado de percibir desde el 25 de agosto de 2015. 1.3. El auto recurrido El consejero de Estado William Hernández Gómez, en providencia del 13 de diciembre de 2019,[2] declaró improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por la señora Ana Luisa Mosquera Mosquera.

Sobre el particular, dijo que la tesis establecida en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 se recogió a través de la providencia de igual naturaleza emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, bajo el argumento de que contrariaba las decisiones que la Corte Constitucional había tomado con relación a la inclusión del ingreso base de liquidación en el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que si bien es cierto la nueva providencia unificada fue clara en disponer que las subreglas allí fijadas no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), dado que fueron exceptuados del Sistema de Seguridad Social Integral por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tampoco les son aplicables los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que no es dable liquidar sus asignaciones pensionales con base en la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 1.4.

El recurso de súplica La señora Ana Luisa Mosquera Mosquera, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de súplica con fundamento en los siguientes argumentos:[3] i) Con la decisión recurrida, se le vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, por cuanto, después de haber esperado durante un tiempo razonable una decisión de fondo acerca del mecanismo de extensión por ella interpuesto, le fueron negadas sus pretensiones con fundamento en el cambio de la jurisprudencia. ii) Resaltó el aparte de la sentencia del 28 de agosto de 2018, en el cual se indicó que la nueva jurisprudencia no cobijaba a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iii) Por tal motivo, precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 31 de octubre de 2018, avocó conocimiento del proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01, con el fin de unificar la jurisprudencia en cuanto a los referidos servidores públicos.

En consecuencia, solicitó revocar la providencia suplicada y, a su vez, que se suspenda el trámite del presente proceso hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo emita una decisión de fondo sobre el asunto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el auto del 13 de diciembre de 2019, proferido por el Dr. William Hernández Gómez, desconoció los derechos sustanciales de la señora Ana Luisa Mosquera Mosquera; de igual modo, a determinar si hay lugar a suspender el trámite del sub lite hasta tanto se profiera una decisión unificada acerca de la liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2.

La sentencia de unificación objeto de extensión La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 2010,[4] unificó la jurisprudencia respecto de la situación pensional de los servidores públicos que se encontraban inmersos en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de determinar que la Ley 33 de 1985 «no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».

En otras palabras, habilitó a los operadores jurídicos y a las autoridades administrativas a que aplicaran la referida interpretación en casos de contornos fácticos y jurídicos similares y, por ende, incluyeran en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos, de manera habitual, durante el último año de servicios. 2.3.

Cambio de jurisprudencia en materia de liquidación pensional de los servidores públicos que se encuentran cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018,[5] por medio de la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial: 1) El inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas que se pensionen conforme a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo previsto en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

De igual modo, estableció las siguientes subreglas: 1) Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el dane. 2) Los factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, serán aquellos sobre los cuales se hayan hecho los aportes y las cotizaciones al sistema de pensiones.

No obstante, en esta providencia se dispuso que la regla jurisprudencial y la primera subregla no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), ya que fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993.[6] Sin embargo, aclaró que a los aludidos servidores vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003,[7] a pesar de ser afiliados al fomag, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media con prestación definida, señalado en la Ley 100 de 1993; contrario sensu, si se incorporaron como docentes antes de dicha norma, estarán amparados por las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989. 2.4.

Sentencia de unificación sobre el régimen pensional de los docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado expidió la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019,[8] por medio de la cual le dio alcance a la segunda subregla fijada en la providencia del 28 de agosto de 2018, citada, que definió los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores públicos pertenecientes al régimen de la Ley 33 de 1985, la cual también es aplicable al caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Se resalta) 2.5. Conclusión Con base en los apartes jurisprudenciales expuestos, la Sala concluye que si bien es cierto la sentencia del 28 de agosto de 2018 excluyó de su interpretación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que, solamente, lo hizo respecto de la primera regla de unificación, así como de la primera subregla; verbigracia, en lo referente a la aplicación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los asuntos pensionales de los servidores públicos que estén cobijados por el régimen de transición previsto en dicha norma, y, cuyos casos, se deben resolver conforme a las disposiciones establecidas en la Ley 33 de 1985.

De otro lado, la segunda subregla, según la cual se estipuló que los factores que deben conformar el ingreso base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las respectivas cotizaciones y aportes al sistema de pensiones, quedó abierta para ser aplicada a los asuntos de los docentes oficiales vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

En tal sentido, tal como se definió en la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados antes y durante la vigencia de la Ley 91 de 1989, es el señalado en la Ley 33 de 1985; por tal motivo, para adquirir el estatus pensional, se requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) edad, 55 años; ii) tiempo de servicios, 20 años; iii) tasa de reemplazo, 75%; iv) ingreso base de liquidación, que estará compuesto por los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales se deben encontrar enumerados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, la interpretación jurisprudencial definida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (objeto de extensión en el asunto sub examine) quedó sin piso jurídico para ser extendida en los casos de los docentes afiliados al fomag, puesto que no es factible su liquidación pensional con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados o, en su defecto, durante el año anterior al que se adquirió el estatus pensional. 2.6.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver los problemas jurídicos planteados, se tiene que la señora Ana Luisa Mosquera Mosquera pretende que se revoque el auto del 13 de diciembre de 2019, por medio del cual se declaró improcedente la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, toda vez que su interpretación fue recogida mediante la sentencia de igual naturaleza emitida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado.

En primer lugar, explicó que con la decisión recurrida se le vulneraron sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, toda vez que, a la nueva posición jurisprudencial, planteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no se le debieron dar efectos retrospectivos. Frente a este punto, conviene precisar que la situación descrita y la necesidad de reevaluar la tesis sostenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, devino de la incongruencia con las posiciones de la Corte Constitucional plasmadas a través de las Sentencias SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017 y SU 631 de 2017.

En segundo lugar, y en cuanto a la solicitud de suspensión del sub lite, hasta tanto el Consejo de Estado profiera una sentencia de fondo en la que regule el tema pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala concluye que no es posible, en razón a lo siguiente: a) Como quedó plasmado en precedencia, esta Sección ya profirió la Sentencia SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019,[13] la cual definió el tema del ingreso base de liquidación en el caso de los mencionados servidores públicos y, a su vez, ratificó la posición en la que se dejó sin piso jurídico a la sentencia del 4 de agosto de 2010, cuya extensión de sus efectos se pretenden en el asunto de la referencia. b) Ahora, y en el caso hipotético de que la referida sentencia de unificación le sea favorable a los intereses de la señora Mosquera Mosquera, no se pueden tener en cuenta en el presente proceso, pues todo el trámite administrativo del mecanismo de extensión de la jurisprudencia por ella incoado se dio con relación a la citada sentencia del año 2010.

En consecuencia, en el presente asunto no hay lugar a revocar el auto suplicado, por lo que se confirmará en su totalidad y se ordenará dar cumplimiento a la orden de archivar el proceso, dictada en dicha providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Resuelve: Primero. - Confirmar el auto del 13 de diciembre de 2019, proferido por el consejero de Estado Dr. William Hernández Gómez, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por la señora Ana Luisa Mosquera Mosquera.

Segundo. – Dar cumplimiento al numeral segundo de la providencia recurrida. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente dlar constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 28 al 38. [2] Folios 48 al 53. [3] Folios 58 al 60. [4] Providencia proferida en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-2009), con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Sentencia emitida dentro del proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. [6] Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] [7] La mencionada ley entró en vigor el 27 de junio de 2003, según consta en el Diario Oficial 45.231. [8] Sentencia proferida dentro del proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. [9] Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […] (Negritas fuera del texto) [10] Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [11] Gráfica tomada de la sentencia del 25 de abril de 2019. [12] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [13] Sentencia proferida dentro del proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés.