ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / OMISIÓN DE RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA COADYUVANTE / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO La Sala advierte que como, en el presente caso, Actual Constructora S.A.S. fue reconocida dentro del proceso de nulidad simple como coadyuvante de la entidad demandada, quien apeló el auto que decretó una medida cautelar, la constructora se encontraba habilitada para presentar su impugnación contra dicha providencia, recurso que debió resolverse junto con el del ente territorial en el auto del 6 de agosto de 2020.
En esa medida, resulta claro que el tribunal pasó por alto el hecho de que la coadyuvante también apeló, con lo que pretermitió la resolución del recurso de alzada presentado por la sociedad Actual Constructora S.A.S.(…) La Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, porque no se pronunció respecto al recurso de apelación presentado en tiempo por Actual Constructora S.A.S., lo que transgredió los derechos del accionante, pues la decisión de confirmar la medida cautelar impuesta no tuvo en cuenta los argumentos expuestos allí. Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de Actual Constructora S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04126-00(AC) Actor: ACTUAL CONSTRUCTORA S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por la sociedad Actual Constructora S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. SÍNTESIS DEL CASO La accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso con ocasión del auto emitido el 6 de agosto de 2020, pues, a su juicio, en él se incurrió en defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, en la medida que el tribunal no tuvo en cuenta para adoptar su decisión el recurso de apelación que presentó, en su calidad de coadyuvante, así como en un defecto sustantivo, por cuanto interpretó de manera errada el artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, modificado por el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015, en relación con la celebración obligatoria de un cabildo abierto para el estudio y análisis de los Planes de Ordenamiento Territorial.
I.
ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 1. Actual Constructora S.A.S. presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lesionó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad ACTUAL CONSTRUCTORA S.A.S. con la expedición del auto del 6 de agosto de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad simple con radicación No. 25269-3333- 001-2019-00014-01. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efecto el auto del 6 de agosto de 2020, y en su lugar se ordene la expedición de auto que revoque el auto del 18 de diciembre de 2019, expedido por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Facatativá, a través del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017, emanado por el Concejo Municipal de Villeta. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 2.
Manifestó que el señor Jairo Alfonso Robayo Muñoz, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017, emanado del Concejo Municipal de Villeta, “por el cual se adopta el ajuste del plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Villeta, Cundinamarca, para la incorporación de predio al perímetro urbano y la modificación del régimen de usos y aprovechamiento del suelo de predios localizados al interior zona de expansión urbana, de conformidad con el art 49 de la Ley 1537 de 2012 modificado por el art 91 de la Ley 1753 de 2015”, medio de control en el cual solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 3.
El proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Facatativá, quien mediante auto del 18 de julio de 2019 admitió la demanda y ordenó correr traslado a los demandados a fin de que se pronunciaran sobre la medida cautelar solicitada. 4. El 18 de diciembre de 2019, el juzgado decretó la suspensión provisional del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017, en consideración a que se había pretermitido la instancia de participación ciudadana consistente en el Cabildo Abierto, como requisito previo a la expedición del acto demandado. 5.
El 15 de enero de 2020, Actual Constructora S.A.S. solicitó se le tuviera como coadyuvante de la parte demandada dentro del proceso de nulidad simple; de igual manera, interpuso y sustentó recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre del 2019, en el que indicó que: i) el acto demandado sí había surtido el trámite especial previsto en el parágrafo 1º del artículo 47 de la Ley 1537 de 2012 respecto a la celebración del Cabildo Abierto; ii) el auto se valió de una interpretación equivocada del artículo 81 de la Ley 134 de 1994; iii) las Leyes 507 de 1999 y 1537 de 2012 no exigían acompañar el proyecto de acuerdo con el cinco por mil del censo electoral y iv) la ausencia de constancia en la Registraduría no constituía un vicio en la celebración del cabildo abierto. 6.
A través del auto del 6 de febrero de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Facatativá reconoció como coadyuvante a la sociedad Actual Constructora S.A.S. y concedió los recursos de apelación interpuestos tanto por el municipio de Villeta como por la constructora. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 6 de agosto de 2020, confirmó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017, sin tener en cuenta ni resolver los argumentos presentados por Actual Constructora S.A. en el recurso de apelación, pues en dicha providencia solo se hizo un pronunciamiento respecto a la impugnación radicada por el municipio de Villeta. 8.
En la presente acción de tutela la parte accionante considera que se vulneró su derecho al debido proceso, con ocasión del auto emitido el 6 de agosto de 2020, por cuanto, a su juicio, se incurrió en defecto procedimental absoluto, violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo. 9. En cuanto al defecto procedimental absoluto y la violación directa de la Constitución, sostuvo que el tribunal, al pretermitir el análisis del recurso de apelación oportunamente interpuesto por Actual Constructora S.A.S., vulneró el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, pues no le permitió hacer una intervención real dentro del proceso. 10.
En relación con el defecto sustantivo, indicó que el tribunal interpretó de manera errada el artículo 47 de la Ley 1537 de 2012, modificado por el artículo 91 de la Ley 1753 de 2015, en relación con la celebración obligatoria de un cabildo abierto para el estudio y análisis de los Planes de Ordenamiento Territorial, pues este prevé una obligación de convocatoria del Concejo y no de una parte del censo electoral. 11.
En esa medida, reiteró que la posición del tribunal desconoció que el Cabildo Abierto dentro de los trámites de adopción, modificación o revisión de los planes de ordenamiento territorial tiene un carácter especial, cuya convocatoria es obligación del Concejo y no de una parte del censo electoral. 12. Por otra parte, manifestó que tampoco era cierto que el parágrafo 1º del artículo 47 de la Ley 1537 de 2012 consagrara que el cabildo abierto debe celebrarse en el periodo de sesiones ordinarias del Concejo, por el contrario, establece que una vez la administración presente el proyecto de acuerdo, el órgano de representación popular cuenta con 60 días para adoptar una decisión, término dentro del cual debe llevarse a cabo. c.- Trámite procesal 13.
El 25 de septiembre de 2020, se admitió la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y al señor Jairo Alfonso Robayo Muñoz y al municipio de Villeta. d.- Intervenciones 14.
El Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá indicó que había lugar a negar el amparo pretendido, en relación a la omisión del tribunal de resolver el recurso de apelación, y declarar improcedente la pretensión referente a que se expida un nuevo auto que revoque la decisión que confirmó la medida cautelar decretada, por cuanto lo que busca el accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, lo cual vaciaría la autonomía e independencia del juez natural del proceso de nulidad. 15.
El apoderado judicial del señor Jairo Robayo Muñoz solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que Actual Constructora S.A.S. intervino en el proceso de nulidad en calidad de tercero interesado y no como demandado; de igual manera, por cuanto tuvo la oportunidad, al momento de notificarse de la providencia, de solicitar la adición de esta, tal y como lo establece el artículo 287 del Código General del Proceso. 16.
El Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sostuvo que con la acción de tutela se pretendía revivir términos ya caducados, pues el accionante no hizo uso de la solicitud de adición frente al auto del 6 de agosto de 2020, figura que se encuentra consagrada en el artículo 287 del Código General del Proceso. 17.
El alcalde del municipio de Villeta sostuvo que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto la decisión de decretar la medida cautelar y confirmarla, si bien se edificó en unas normas jurídicas vigentes y constitucionales (artículo 81 y 82 de la Ley 134 de 1994/ artículo 22 de la Ley 1757 de 2015), no se acompasa con los supuestos fácticos ocurridos en la realidad del caso. 18.
Indicó que, contrario a lo afirmado por los falladores, la celebración del cabildo abierto puede realizarse en sesiones extraordinarias, para proceder de forma posterior su estudio en sesiones también extraordinarias. 19. En relación con la solicitud del 5x1000 del censo electoral como requisito para la convocatoria a cabildo abierto, afirmó que se desconoció la existencia del artículo 2º de la Ley 507 de 1999, que consagra la obligación de convocar y realizar un cabildo abierto, previo al estudio de proyectos de acuerdo que modifique el POT, PBOT o EOT, sin que exija que sea deprecado por dicho número.
II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 20. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 21. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 22.
Superado el estudio anterior, en segundo lugar, deberá establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos invocados por el accionante. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 23. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 24.
Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 25.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.
Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 26. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 27.
Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 28.
Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 29.
En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Caso concreto 30. El presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues se trataba de la providencia de segunda instancia mediante la cual se debían resolver los recursos de apelación presentados contra el auto que decretó una medida cautelar;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del auto por medio del cual se confirmó el decreto de la medida cautelar; (iii) el presente caso si se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora, pues lo que se pretende precisamente es la declaratoria de un defecto procedimental absoluto originado en la falta de resolución de un recurso de apelación;
(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto está relacionado con un debate de genuino interés desde el punto de vista constitucional, como lo es la vulneración al debido proceso al haberse presuntamente pretermitido la resolución de un recurso de apelación interpuesto oportunamente, de ahí que la controversia deba abordarse de fondo pues podrían verse comprometidos derechos y principios fundamentales.
Además, en todo caso la acción no corresponde a una discusión de mera legalidad ni pretende emplearse la tutela como una tercera instancia. 31. En consecuencia, la Sala procederá a estudiar las causales especiales de procedibilidad, esto es, el defecto procedimental absoluto, violación directa de la constitución y defecto sustantivo.
Defecto procedimental 32. La sociedad Actual Constructora S.A.S. indicó que se configuró un defecto procedimental absoluto, porque, aunque presentó como coadyuvante del municipio de Villeta recurso de apelación contra la providencia que decretó la suspensión provisional del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017, el tribunal solo tuvo en cuenta el recurso presentado por el municipio de Villeta, pretermitiendo de esta manera la resolución de uno de los recursos interpuestos. 33.
Respecto del defecto procedimental, la Corte Constitucional ha sostenido: [E]l fundamento constitucional de esta causal se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución, los cuales reconocen los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.
En términos generales esta causal de procedibilidad se configura cuando el juez actúa completamente por fuera del procedimiento establecido. 2.4.2. La jurisprudencia constitucional ha identificado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto procedimental bajo dos modalidades: (a) el defecto procedimental absoluto ocurre cuando “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”.
(b) El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, ocurre cuando la autoridad judicial“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”. 2.4.3.
En relación con el defecto procedimental absoluto –relevante para el asunto que se estudia-, la Corte ha establecido que “este defecto requiere, además, que se trate de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo, y que esta deficiencia no pueda imputarse ni directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al derecho a un debido proceso”.
Del mismo modo, la Corte ha precisado que cuando se alega que el juez omitió etapas procedimentales esenciales que vulneraron el derecho a la defensa y contradicción de alguna de las partes, debe analizarse la defensa técnica “para advertir el impacto que tiene pretermitir etapas procesales, en desmedro de las garantías fundamentales de los sujetos del proceso, como son: (i) la garantía de ejercer el derecho a una defensa técnica, que implica la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado cuando sea necesario, la posibilidad de contradecir las pruebas y de presentar y solicitar las que se requieran para sustentar la postura de la parte;
(ii) la garantía de que se comunique la iniciación del proceso y se permita participar en él; y (iii) la garantía de que se notificará todas las providencias del juez que, de acuerdo con la ley, deben ser notificadas”. 2.4.4. En suma, para demostrar que una autoridad judicial incurrió en un defecto procedimental absoluto, y que por ende, la acción de tutela es procedente, es preciso demostrar que el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido en la ley, y que ello, generó una vulneración grave a su derecho al debido proceso, concretamente, ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción[3]. 34.
En el caso bajo estudio, se tiene que, el 15 de enero de 2020, Actual Constructora S.A.S. presentó escrito en el cual solicitó fuera tenida como coadyuvante de la entidad territorial demandada dentro del proceso de nulidad simple -municipio de Villeta-; de igual manera, en la misma fecha, allegó recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre de 2019, mediante el cual se decretó como medida cautelar la suspensión del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017. 35.
Mediante providencias del 6 de febrero de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá reconoció como coadyuvante del municipio de Villeta a Actual Constructora S.A.S. y, a su vez, concedió el recurso presentado por esta, así como el allegado por la entidad demandada. De manera textual, indicó:
PRIMERO: CONCEDER el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (sic) frente al auto del 18 de diciembre de 2019 (fls. 41- 44 C. medida cautelar), en el efecto devolutivo, para ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.
SEGUNDO: CONCEDER el recurso de apelación interpuesto por el coadyuvante Actual Constructora S.A.S. frente al auto de 18 de diciembre de 2019 (fls. 41-44 C. medida cautelar), en el efecto devolutivo, para ante el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. (…) (Subraya la Sala) 36. En consideración a lo anterior, el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, quien, mediante auto del 6 de agosto de 2020, resolvió la impugnación interpuesta por la apoderada del municipio de Villeta contra la providencia del 18 de diciembre de 2019 que decretó una medida cautelar.
Al respecto, indicó: [V]isto el informe secretarial que antecede, procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Villeta – Cundinamarca, contra el auto de fecha dieciocho (18) de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá decretó una medida cautelar.
(…) 3. Del recurso de apelación La apoderada del Municipio de Villeta – Cundinamarca mediante memorial radicado el día quince (15) de enero de 2020 (fl. 45), presentó recurso de apelación entre otras cosas, lo siguiente: Que como cuestión preliminar considera importante poner de presente cuál es la norma jurídica que regula el mecanismo de participación ciudadana, habida consideración que al parecer coexisten en el ordenamiento jurídico dos (2) leyes estatutarias que regulan el cabildo abierto, donde se encuentran: (i) la Ley 134 de 1994 “Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana”, en sus artículos 81 a 89 y, (ii) la Ley 1757 de 2015 “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”, en sus artículos 22 a 30, por lo que el tema del asunto se trata de determinar cuál de las dos (2) normas regulan el cabildo abierto o si ambas son complementarias.
Para analizar lo anterior, indica que es necesario estudiar la sentencia C150 del ocho () de abril de 2015 proferida por la H. Corte Constitucional en ejercicio de su poder jurisdiccional, automático, previo, integral, definitivo y participativo de control de constitucionalidad, realizado a la Ley 1757 de 2015, donde en el concepto del Procurador General de la Nación se dijo que se debían conservar su vigencia los artículos de la Ley 134 de 1994 al ser materias no tratadas en el proyecto de ley o ser artículos que no resultan contradictorios con ninguna de las nuevas normas y por otra parte, que se entenderán expresamente derogados entre otros, todos los artículos del título IX y X. Señala que si bien es cierto, la H. Corte Constitucional no precisa expresamente si la regulación del cabildo abierto contenida en la Ley 134 de 1994 es derogada expresa o tácitamente, para la Procuraduría General de la Nación si lo está, toda vez que la nueva norma “reitera, completa y modifica”, la regulación de los mecanismos de participación ciudadana contenida en las Leyes 134 de 1994 y 741 de 2002.
No obstante lo anterior, indica que para despejar mejor esta controversia, los artículo 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887, ayudar a resolverlo, toda vez que, cuando se trate de establecer el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, la ley posterior prevalece sobre la anterior y de ser incompatible la ley nueva con la anterior por ser más garantista la nueva y regular la nueva ley de manera íntegra la materia.
Frente a la posibilidad de estudiar los proyectos de acuerdo por parte de los Concejos Municipales en sesiones extraordinarias, el artículo 2º de la Ley 136 de 1994, señala que los Concejos Municipales de los municipios de categoría sexta, como lo es el municipio de Villeta, sesionarán ordinariamente los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de cada año. (…) (Subraya la Sala) 37.
Con base en los argumentos presentados por el municipio de Villeta en el recurso de apelación, el tribunal dispuso confirmar la decisión de primera instancia que decretó como medida cautelar la suspensión del acto demandado, por cuanto consideró que la convocatoria a cabildo abierto realizada por el Concejo Municipal el día 21 de junio de 2017, no había cumplido con los requisitos y procedimientos exigidos por la ley. 38.
Pues bien, de lo anterior se desprende que la autoridad judicial accionada efectivamente omitió pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por la coadyuvante Actual Constructora S.A.S. contra la providencia del 18 de diciembre de 2019, que dispuso como medida cautelar la suspensión del Acuerdo 011 del 23 de julio de 2017. 39.
La Sala advierte que como, en el presente caso, Actual Constructora S.A.S. fue reconocida dentro del proceso de nulidad simple como coadyuvante de la entidad demandada, quien apeló el auto que decretó una medida cautelar, la constructora se encontraba habilitada para presentar su impugnación contra dicha providencia, recurso que debió resolverse junto con el del ente territorial en el auto del 6 de agosto de 2020. 40.
En esa medida, resulta claro que el tribunal pasó por alto el hecho de que la coadyuvante también apeló, con lo que pretermitió la resolución del recurso de alzada presentado por la sociedad Actual Constructora S.A.S., el cual: i) fue interpuesto dentro de la oportunidad respectiva, ii) por quien tenía la potestad para hacerlo, pues había sido reconocida como coadyuvante y la parte demandada principal también había apelado, de ahí que se encontraba habilitada para hacerlo la coadyuvante y iii) el recurso fue concedido y enviado al superior, sin que este siquiera lo haya resuelto bien sea para rechazarlo, negarlo o aceptarlo, proceder que de suyo resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso del accionante. 41.
En definitiva, la Sala considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, porque no se pronunció respecto al recurso de apelación presentado en tiempo por Actual Constructora S.A.S., lo que transgredió los derechos del accionante, pues la decisión de confirmar la medida cautelar impuesta no tuvo en cuenta los argumentos expuestos allí. 42.
Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de Actual Constructora S.A.S. y, como consecuencia, dejará sin efectos el auto proferido el 6 de agosto de 2020 y ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que resuelva el recurso de apelación presentado por la coadyuvante contra el auto del 18 de diciembre de 2019 que decretó una medida cautelar. 43.
Finalmente, la Sala observa que comoquiera que la orden de tutela va encaminada a que se resuelva el recurso de apelación presentado por la coadyuvante, los argumentos de fondo planteados en la acción de tutela en contra de la providencia del 6 de agosto de 2020 serán objeto de estudio por parte del juez ordinario al momento de pronunciarse sobre la impugnación. 44.
Por último, es del caso precisar que, con ocasión de la configuración del defecto procedimental, la Subsección se releva de analizar el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución planteados por la parte accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. AMPARAR el derecho fundamental invocado por la parte accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. En consecuencia, DEJAR sin efectos el auto del 6 de agosto de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro del proceso de nulidad n.º 25269-3333-001-2019-00014- 01.
TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una decisión de reemplazo en la que se observen los lineamientos de esta providencia, esto es, que se resuelva el recurso de apelación presentado por Actual Constructora S.A.S contra la decisión del 18 de diciembre de 2019.
CUARTO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: dgarzon@pgplegal.com; jmgonzalez@pgplegal.com • De los demandados: scs02sb01tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co jadminfac@cendoj.ramajudicial.gov.co dr.octaviobonilla@hotmail.com mvilleta@cundinamarca.gov.co; contactenos@villeta-cundinamarca.gov.co QUINTO. Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación.
SEXTO. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.