CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DERECHOS LABORALES CIERTOS E INDISCUTIBLES [E]l legislador previó una excepción a la obligación de agotarla, y es que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados. […] [D]e la normatividad vigente y la jurisprudencia proferida por esta Corporación, es válido concluir que NO son conciliables, y por lo tanto, no habrá lugar a agotar el requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos: i-.
Los que versen sobre conflictos tributarios; ii-. Aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; iii-. En los que haya caducado la acción. iv-. Que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares, de contenido patrimonial; v-. los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles.
Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que para tener certeza de cuando una controversia en materia laboral es un asunto negociable se debe identificar si el derecho que se alega es incierto y discutible, lo cual daría lugar a la conciliación. […] [S]i bien en caso de decretarse la nulidad del acto acusado, ello conlleva de manera automática un restablecimiento del derecho de contenido económico, consistente en el pago de las diferencias salariales sobre su salario y los factores en los que ellos tengan incidencia, con su respectiva indexación; no puede perderse se vista que el derecho laboral reclamado (…) recae sobre un aumento en su salario, prestación que tiene la connotación de intransigible e irrenunciable.
FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 / CPACA - ARTÍCULO 170 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04067-01(3384-17) Actor: JOSÉ ORLANDO GÓNGORA DURÁN Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA CLARA, HOY E.S.E. SUB-RED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011.
APELACIÓN AUTO - RECHAZA DEMANDA POR NO AGOTAR CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 1º de agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección “D” rechazó la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.
I.
ANTECEDENTES El señor José Orlando Góngora Durán, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la E.S.E. Hospital Santa Clara, hoy E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, pretendiendo la nulidad del Oficio 20153000158351 de 24 de noviembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el reconocimiento y pago de un aumento automático salarial mensual equivalente al 25% del sueldo básico y otro del 50% sobre él, más el auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación especial por recreación, sueldo de vacaciones, prima de navidad, horas extras, dominicales y festivos, con efectos a partir del 1° de abril de 2002 y 1° de abril de 2007, fechas en la cuales cumplió 15 y 20 años al servicio del Hospital Santa Clara; así como el pago de las diferencias sobre los factores indicados. 1.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, mediante providencia dictada durante la audiencia inicial realizada el 1º de agosto de 2017[1], rechazó la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, en los siguientes términos: "(…) para que esta jurisdicción pueda conocer, tramitar y decidir la presente demanda, es necesario que la parte actora haya adelantado el trámite de la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, se trata de una controversia de carácter particular y de contenido económico relacionada con el reconocimiento del sobresueldo contemplado en el (sic) 4° de la ley 84 de 1948, desde que cumplió 15 años de servicios en la campaña antituberculosa en el Hospital Santa Clara.
Ahora bien, este requisito de procedibilidad, no puede eludirse, dado que, en material laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, solamente ha exceptuado este presupuesto procesal de la acción, en tratándose de reconocimiento o reliquidación de pensiones[2] y en el sub examine, al tratarse de un sobresueldo, que tiene carácter salarial, es un requisito sine qua non, agotar la conciliación extrajudicial para tramitar esta demanda.
En este orden, como la parte actora no demostró haber adelantado dicho trámite, como presupuesto procesal del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es preciso proceder a rechazar la demanda presentada por el señor José Orlando Góngora Durán contra la ESE. Hospital Santa Clara, conforme a lo preceptuado en el artículo 36 de la ley 640 de 2001, "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones", que dispone:
ARTÍCULO
36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda", en consecuencia con el inciso 3° del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, el cual dispone que en la Audiencia Inicial, se dará por terminado el proceso "cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad (…)"[3]. 2.
Del recurso de apelación En el curso de la audiencia inicial, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de alzada alegando que, aunque en las pretensiones 1 y 2 se reclama la nulidad de un acto administrativo y el aumento automático salarial en los porcentajes del 25% y 50% respectivamente, las demás reclamaciones recaen sobre derechos ciertos e indiscutibles, tales como: la prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías; razón suficiente para que no sea exigible la conciliación prejudicial; además, en ningún momento puede el hospital y el demandante conciliar por un precio menor del establecido en la ley.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 3[4]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 2. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 1º de agosto de 2017, mediante el cual se rechazó la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. 3.
Caso Concreto Las pretensiones de la demanda están dirigidas a obtener la nulidad del Oficio 20153000158351 de 24 de noviembre de 2015; a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de un aumento automático salarial mensual equivalente al 25% del sueldo básico y otro del 50% sobre él, más el auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación especial por recreación, sueldo de vacaciones, prima de navidad, horas extras, dominicales y festivos, con efectos a partir del 1° de abril de 2002 y 1° de abril de 2007, fechas en la cuales cumplió 15 y 20 años al servicio del Hospital Santa Clara; así como el pago de las diferencias sobre los factores indicados.
La Sala precisa que, en relación con el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001 la introdujeron como requisito previo a la presentación de las acciones contenciosas de que trataban los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, lo dispuesto en dicha ley no llegó a regir en la jurisdicción contencioso administrativa puesto que el artículo 42 condicionó su entrada en vigor al cumplimiento de una circunstancia que no logró cumplirse durante la vigencia de dicha norma, consistente en que cada distrito judicial contara con “(…)un número de conciliadores equivalente a por lo menos el 2% del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito(…)”.
Con ocasión a lo anterior, la Ley 1285 de 2009 introdujo la conciliación prejudicial en las acciones de reparación directa, contractuales y en los de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer en el artículo 13, lo siguiente: Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.
A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. Al respecto, la Corte Constitucional consideró válido que se hiciera extensiva la exigencia de la conciliación prejudicial a la referida acción, como quiera que dentro de la misma se discuten intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto.
Pese a lo anterior, el legislador previó una excepción a la obligación de agotarla, y es que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados. Así las cosas, de la normatividad vigente y la jurisprudencia proferida por esta Corporación, es válido concluir que NO son conciliables, y por lo tanto, no habrá lugar a agotar el requisito de procedibilidad, en los siguientes asuntos: i) Los que versen sobre conflictos tributarios; ii) Aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; iii) En los que haya caducado la acción. iv) Que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares, de contenido patrimonial; v) los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles.
Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que para tener certeza de cuando una controversia en materia laboral es un asunto negociable se debe identificar si el derecho que se alega es incierto y discutible, lo cual daría lugar a la conciliación. De conformidad con lo expuesto, en el presente asunto se pretende la nulidad del Oficio 20153000158351 de 24 de noviembre de 2015, por medio del cual se le negó al demandante el reajuste salarial consagrado en el artículo 4° de la Ley 84 de 1948, norma del siguiente tenor: “ARTÍCULO 4º.- El personal científico y demás personal que presten servicios a la campaña antituberculosa oficial, tendrán derecho a un aumento, automáticamente, del veinticinco por ciento (25%) sobre el último SUELDO que devenguen a partir de los quince (15) años de servicios, y sucesivamente cada cinco (5) años siguientes de servicios.
PARÁGRAFO. - Queda a voluntad de los interesados: o continuar en el servicio gozando de los beneficios de aumentos progresivos de sueldo, o retirarse para percibir la pensión de jubilación sujeta a lo que establece el artículo 1 de esta Ley”. Negrilla y subrayado de la Sala. Esta disposición, estableció una compensación económica en favor de aquellas personas, que en razón de sus funciones, se encontraban vinculadas a la campaña antituberculosa oficial, teniendo en cuenta el riesgo de contagio que representaba esta enfermedad.
El beneficio salarial consistía en un incremento automático sobre el último sueldo del 25% al cumplimiento de 15 años de servicio; prerrogativa que estableció el legislador en atención a la competencia conferida por el artículo 76 numeral 7 de la Constitución Política de 1886[5]. En efecto, si bien en caso de decretarse la nulidad del acto acusado, ello conlleva de manera automática un restablecimiento del derecho de contenido económico, consistente en el pago de las diferencias salariales sobre su salario y los factores en los que ellos tengan incidencia, con su respectiva indexación; no puede perderse se vista que el derecho laboral reclamado por el señor José Góngora recae sobre un aumento en su salario, prestación que tiene la connotación de intransigible e irrenunciable.
Ciertamente, el actor no estaba obligado a agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad teniendo en cuenta que la Corte Constitucional[6] en repetidas ocasiones ha señalado que uno de los beneficios irrenunciables que ostentan los trabajadores es el salario y en esa medida se instituye como un “derecho cierto o adquirido”[7]; asimismo sostuvo que el empleado en ninguna circunstancia podrá “negociar, transigir, desistir o renunciar a un derecho que la ley laboral establezca como mínimo e irrenunciable”.
Finalmente, en el salvamento de voto presentado por el Magistrado Cerveleón Padilla Linares, se argumentó que el despacho debió ordenar a la parte demandante que conforme al artículo 170 del CPACA, dentro del término improrrogable de diez días hábiles allegará copia de la constancia que acreditará el cumplimiento del requisito de procedibilidad.
Al respecto, esta Sala evidencia que en el caso sub examine dicha alternativa no representará una variación en la decisión; toda vez que, de haberlo agotado lo hubiese allegado con la demanda o con el escrito de apelación. Además, las manifestaciones del recurso de alzada, dan cuenta que no realizó la conciliación prejudicial, pues argumenta que "teniendo en cuenta que lo solicitado mediante esta demanda se delimita al reconocimiento de derechos en materia laboral, los cuales no necesitan requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosa por ser estos ciertos e indiscutibles"[8].
Por las anteriores razones, se revocará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 1º de agosto de 2017, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto proferido por la Sala de la Subsección "D" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial realizada el 1º de agosto de 2017, por medio del cual la rechazó la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 175-180. [2] Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, acción de tutela del 1° de septiembre de 2009., Radicación número 11001-03-15-000-2009-00817- 00 (AC). [3] Folio 178. [4] Artículo 243.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.
También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 3. El que ponga fin al proceso. [5] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B. Radicado No. 13001-23-31-000-2004-02402-01(1680- 11) de diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Consejero ponente: César Palomino Cortés. [6] Ver entre otras, sentencia T- 149 de 1995; T-592 del 2009; Sentencia T- 426/14. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de octubre de 2016, Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad. 11001-03-15-000-2016-02357- 00. [8] Folio 187.