11001-03-15-000-2020-03411-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / JUEZ PENAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS - Procedimiento establecido para otorgar compensatorios / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS – No procede / JORNADA Y HORARIO LABORAL PARA FUNCIONARIOS DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO CON CONTROL DE GARANTÍAS – Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función El tribunal consideró que no era aplicable el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 por cuanto el accionante no hacía parte de la Rama Ejecutiva sino de la Rama Judicial, régimen especial que presta el servicio por el sistema de turnos y en el cual no existen días inhábiles dado que la labor es ininterrumpida, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, “todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función”.

De igual manera, la autoridad judicial accionada advirtió que no era dable dar aplicación a normas o convenios internacionales, puesto que no podía predicarse un vacío normativo en el régimen de los servidores de la Rama Judicial, en consideración a que el parágrafo 3º del artículo 63ª de la Ley 270 de 1996 y el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 establecieron que, todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de la función de control de garantías, por lo que no se generaba derecho a devengar el pago de los turnos cumplidos en días sábados, domingos y/o festivos, sino el pago de días compensatorios de descanso.

(…) En esa medida, se encuentra que la diferenciación entre el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva con el de la Rama Judicial está justificada, en primer lugar, en la voluntad del legislador y, en segundo lugar, en la naturaleza de la función, pues para los Jueces Penales con Función de Control de Garantías se estableció que desarrollarían su labor de forma ininterrumpida, por lo cual, todos los días y horas se tendrían como hábiles para el ejercicio de la misma.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03411-00(AC) Actor: DIEGO LÓPEZ GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por el señor Diego López Giraldo contra el Tribunal Administrativo del Quindío. SÍNTESIS DEL CASO El accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas, igualdad, con ocasión de la providencia emitida el 16 de julio de 2020, pues, a su juicio, en ella se incurrió en un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 157 de la Ley 906 de 2004, al tiempo que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 1. El señor Diego López Giraldo presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 9.1 Se admita esta acción de tutela. 9.2 Se tramite la misma. 9.3 Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por Honorable Tribunal de lo contencioso Administrativo del Quindío del día 16 de Julio del año 2020, dentro del proceso radicado al Nro. 63001-3333-003-2016-00450-01, donde es actor el señor DIEGO GIRALDO LÓPEZ y demandado la Nación – Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 2.

El señor Diego López Giraldo se desempeña como Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la ciudad de Armenia – Quindío desde el 1° de enero del año 2013. 3. Sostuvo que antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 prestó sus servicios en jornada ordinaria laboral, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., cumpliendo una jornada de 40 horas semanales diurnas; sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura modificó la referida jornada a fin de mejorar el servicio al usuario final y cumplir a cabalidad con la nueva preceptiva constitucional y legal (Acto Legislativo 03 de 2002 y Ley 906 de 2004), estableciendo labores durante los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, en turnos programados desde el 2 de marzo de 2013 hasta el 2 de marzo de 2016. 4.

Indicó que, pese a que laboró de manera permanente, por turnos, los sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, solamente se le reconoció el compensatorio o día de descanso remunerado, pero no la remuneración que se recibe cuando se trabaja en exceso la jornada ordinaria, con el pago doble del día laborado, además del día compensatorio. 5.

Por lo anterior, la parte actora solicitó ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados y debidamente certificados. Asimismo, el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales correspondientes, petición que fue negada mediante el Oficio n.º DESAJAR16-423 del 30 de marzo de 2016, el cual fue apelado, sin que se hubiese resuelto la impugnación. 6.

En consideración a que se había configurado el silencio administrativo negativo, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se declarara la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio n.º DESAJAR16-423 del 30 de marzo de 2016 y del acto ficto negativo producto del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión; de igual manera, para que, a título de restablecimiento, se le condenara al pago de los dominicales, festivos y días de descanso laborados por el demandante; así como al pago de las prestaciones sociales correspondientes. 7.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, quien, mediante fallo del 27 de septiembre de 2019: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo; ii) declaró la existencia del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación interpuesto contra el Oficio n.º DESAJAR16-423 del 30 de marzo de 2016 y iii) condenó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a fin de que se cancelaran al accionante las horas extras no pagadas, así como el reconocimiento y pago de otros valores. 8.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que sobre el tema no existía un vacío normativo, comoquiera que el asunto sí se encontraba regulado por el ordenamiento interno, en el parágrafo 3º del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, que señala que debe garantizarse la permanencia de la función de control de garantías y en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, que establece que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esa función, de lo cual se podía concluir que no se generaba en dichos casos derecho al reconocimiento y pago de horas extras efectivamente laboradas durante los turnos cumplidos en días sábados, domingos y festivos, sino el reconocimiento de los respectivos días compensatorios de descanso. 9.

La impugnación fue desatada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, mediante fallo del 16 de julio de 2020, en el que dispuso revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10. En la presente acción de tutela la parte accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas, igualdad, con ocasión de la providencia emitida el 16 de julio de 2020, pues, a su juicio, en ella se incurrió en el defecto material o sustantivo en la interpretación del artículo 157 de la Ley 906 de 2004, así como en un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 11.

En cuanto al defecto sustantivo, manifestó que el tribunal no aplicó el control de convencionalidad de la Convención Americana de Derechos Humanos, al considerar que el trabajador estaba sometido a un régimen especial como lo era el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, lo cual trasgrede lo estipulado en el Convenio 030 de la OIT, que hace parte de la legislación interna y a través del cual se estipuló que la jornada laboral no puede exceder de 48 horas por semana. 12.

Indicó que todos los jueces deben ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuya tarea debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. 13.

Indicó que se dio una equivocada interpretación del artículo 157 de la Ley 906 de 2004, al señalarse que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de la función de control de garantías, efectos diferentes a los que estableció el legislador, pues esta solo se dirige a regular la función penal y no a producir efectos laborales, pues en este caso la norma aplicable es la Ley 270 de 1996. 14.

Precisó que si la Rama Judicial venía laborando conforme al Decreto 717 de 1978 solamente los días hábiles, en una jornada de 8 horas diarias y 40 a la semana, al expedirse la Ley 906 de 2004, donde se requiere la prestación del servicio ininterrumpidamente, el trabajador pasó a laborar 64 horas cuando le corresponde prestar el turno en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, lo cual viola el derecho adquirido a la jornada que tenía y que hace parte de su patrimonio y el principio constitucional y convencional que establece que a trabajo igual salario igual. 15.

Sostuvo que no puede ser de recibo que con fundamento en un régimen especial aplicable solo a los servidores de los Juzgados Penales con Función de Control de Garantías se les niegue el pago de los días laborados mientras otros servidores del mismo régimen especial, es decir, todos los demás servidores de la Rama Judicial, tengan otro tratamiento, pues esto genera un trato desigual y discriminatorio en materia de jornada de trabajo. 16.

En este sentido, explicó que el Sistema Penal Acusatorio hace parte del servicio público de administración de justicia que no puede interrumpirse en días considerados de descanso y, por tal motivo, al no encontrarse regulado el pago de este servicio en el régimen especial de la Rama Judicial, esto es la Ley 270 de 1996, se le debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 que regula dicha situación de forma general para los servidores públicos. 17.

De igual manera, señaló que el tribunal no analizó si los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, tales como, el 723 de 2009, el 1039 de 2011, el 0874 de 2012, el 0874 de 2012, el 1257 de 2015, el 1013 de 2017 y el 337 de 2018, respecto a la Ley 4ª de 1992, respetaron los objetivos y criterios en que se deben fundar, pues establecieron una jornada mayor a la anteriormente establecida para los servidores judiciales (40 horas semanales), sin remunerar dicho trabajo en exceso. 18.

Por otra parte, la parte accionante sostuvo que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente número 25000- 23-25-000-2010-00725, que permite concluir que ante la ausencia normativa que generó la implementación de la Ley 906 de 2004, debe acudirse a la norma general -Decreto 1042 de 1978-, la cual reguló lo concerniente a la remuneración del trabajo habitual y permanente, pues la Ley 270 de 1996 se limitó a lo relacionado con el trabajo suplementario ocasional, que no corresponde al servicio de administración de justicia implementado por el sistema penal oral acusatorio. 19.

Así mismo, señaló que tampoco se acató el precedente de la Corte Constitucional, contenido en la Sentencia C-593 de 2014, para traer a colación lo que se ha previsto sobre el derecho al trabajo en condiciones dignas. 20. Frente a la aplicación del Decreto 1042 de 1978, refirió la sentencia con radicado No. 25000-23-25- 000-2010-00515-01 del 31 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez. c.- Trámite procesal 21.

El 5 de agosto de 2020, se admitió la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y a la Nación – Rama Judicial. d.- Intervenciones 22.

Las partes, a pesar de haber sido notificadas, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 23. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 24.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela. 25. Superado el estudio anterior, en segundo lugar, deberá establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos invocados por el accionante. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 26.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 27.

Desde el año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 28.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 29. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T- 398-17[3], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 30.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 31.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 32.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 33.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Caso concreto 34. El presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto está relacionado con un debate de genuino interés desde el punto de vista constitucional, como lo es la presunta vulneración de garantías de raigambre superior derivadas de la presunta falta de remuneración de los días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, de ahí que la controversia deba abordarse de fondo pues podrían verse comprometidos derechos y principios fundamentales.

Además, en todo caso la acción no corresponde a una discusión de mera legalidad ni pretende emplearse la tutela como una tercera instancia. 35. En consecuencia, la Sala procederá a analizar las causales especiales de procedibilidad, esto es, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. Defecto sustantivo 36. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[4].

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[5]. 37. A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, dándole unos efectos diferentes a los que estableció el legislador, pues esta solo se dirige a regular la función penal y no a producir efectos laborales.

Dicha norma establece, lo siguiente: Artículo 157. Oportunidad. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas.

Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función. Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente. Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas.

(Negrillas fuera de texto) 38. De igual manera, indicó el demandante que debido a que el Sistema Penal Acusatorio hace parte del servicio público de administración de justicia y que no puede interrumpirse en días considerados de descanso, esto es, sábados domingos y festivos, se debe reconocer el pago de este servicio a los Jueces de Control de Garantías.

Sin embargo, como ello no está previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justica, Ley 270 de 1996, se le debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, que regula dicha situación de forma general para los servidores públicos. 39.

En esa medida, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto alegado, la Sala entrará a determinar cuál fue la interpretación que hizo el tribunal del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 y las razones que tuvo en cuenta para concluir que no era aplicable por analogía a los funcionarios de la Rama Judicial las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978. 40.

En la sentencia proferida el 16 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, señaló (se transcribe in extenso por su importancia para el caso concreto): [C]omo lo ha dicho la Corte Constitucional, no es factible establecer un trato discriminatorio entre regímenes totalmente diferentes que amparan servidores que por la naturaleza misma del empleo ameritan a su vez diverso tratamiento, así entonces en respeto del principio de inescendibilidad normativa, no es dable trasladar los aspectos beneficiosos de un régimen diferente al que el legislador ha establecido para efectos de cobijar todos los aspectos salariales y prestacionales; al respecto dijo el Consejo de Estado: (…) Ahora, En este caso no puede predicarse un vacío normativo en el régimen de los servidores de la Rama Judicial como lo pregona el Juzgado de instancia, para efectos de dar aplicabilidad a normas o convenios internacionales, en este caso al Convenio C030- Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y Oficina) del 28 de junio de 1930 (num. 30), puesto que, el parágrafo 3º del artículo 63ª de la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-, disposición que garantiza la permanencia de la función de control de garantías, y a su vez, el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 estableció que, todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esa función, es decir que para el efecto no se genera derecho a devengar el pago de los turnos cumplidos en días sábados, domingos y/o festivos, tiempo por el cual como sostiene el demandante se han reconocido los respectivos días compensatorios de descanso.

“En este sentido, el Tribunal administrativo del Quindío fue preciso en señalar que no existía un vacío legal para regular la situación del accionante y determinó, de manera razonada, cuál era el marco normativo aplicable a su caso y con ello descartó, además, la aplicación por vía de analogía del Decreto 1042 de 1978, como lo pretendía y ahora lo sigue pretendiendo el actor” Conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia de noviembre 15 de 2018, valga transcribir el siguiente apartado: Al respecto debe indicarse que la sala difiere de lo establecido por la A quo en cuanto a que existe un vacío normativo frente a la Situación laboral del demandante, pues como claramente quedó establecido en virtud a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 el Gobierno nacional ha proferido decretos anuales que regulan lo relativo al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la rama judicial, como en el caso del demandante que presenta una vinculación como Juez Penal Municipal de Control de Garantías con posterioridad al año 1993.

En ese sentido al demandante le es aplicable el régimen especial salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional en los Decretos 723 de 2009; 1388 de 2010; 1039 de 2011; 0874 de 2012; 1024 2013; del decreto 194 de 2014; 1257 de 2015; 245 de 2016; 1013 2017 y 337 2018, los cuales, como se dijo, establecen que no tiene derecho a percibir ninguna otra sobre remuneración diferente a la allí consagrada, además se encuentra que en dicha normativa no se consagra el derecho a una doble remuneración por cada dominical o festivo laborado por este tipo de servidores públicos. lo anterior, obedece a la libre configuración que ostenta el Gobierno nacional en virtud a la delegación constitucional y legal qué se le otorgó para fijar los salarios y prestaciones sociales de este tipo de servidores, teniendo en cuenta los objetivos y criterios establecidos en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, entre otros, el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. Así pues, contrario a aducido por el demandante y la A quo existe una prohibición expresa para los servidores públicos de la Rama Judicial para devengar cualquier otra remuneración que no esté establecida en el régimen salarial y prestacional que les es aplicable.

(…) Sin embargo, debe indicarse que dicho supuesto difiere totalmente de la labor realizada por los jueces penales con función de control de garantías por cuanto el mismo legislador en Expresión de su voluntad determinó en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 que “las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas.

Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función. Así pues, en virtud de la naturaleza especial de la función que desarrollan este tipo de servidores públicos, se puede deducir que para ellos no existirían días inhábiles, por lo tanto tampoco podría hablarse de la existencia de recargos dominicales y festivos, pues en todo caso esos días resultarían ser como cualquier otro día de la semana.

En efecto, estamos frente a una diferenciación establecida por el mismo legislador en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por estos servidores públicos, en consecuencia, mal podría aplicarse una disposición que ha sido consagrada para empleados públicos para los cuales los días laborales pueden clasificarse como hábiles, inhábiles o de descanso obligatorio.

En este punto, debe indicarse que, tal como lo aduce la apoderada judicial de la parte demandada, quienes se vinculan a la Rama Judicial como servidores judiciales que cumplen funciones de control de garantías bajo el Sistema Penal Acusatorio aceptan el cumplimiento de esa especial labor, la cual deberán desarrollar en las condiciones establecidas por el propio legislador.

En otro caso similar al presente, este Tribunal mediante sentencia del 11 de julio de 2019, estableció: (…) Así entonces para la sala ese trato disímil no conculcar los objetivos dispuestos por la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen prestacional de la Rama Judicial, puntualmente el que establece el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del estado y la imposibilidad de desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, contrario a ello y precisamente acogiendo ese criterio, el decreto 57 de 1993 abrió la posibilidad a quienes para su entrada en vigencia se encontraban vinculados a esta rama del poder de optar por el régimen salarial y prestacional allí establecido o continuar rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes para la época, por tal razón no puede pregonarse el desmejoramiento del salario por el no reconocimiento de horas extras, aunado a que la misma Ley en su artículo 10º dejó establecido “todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

(…) El señor Nelson Arturo no tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, Dominicales y laboradas en festivos y/o días de descanso obligatorio, en virtud que el Gobierno Nacional anualmente ha reiterado la imposibilidad de reconocer a los servidores judiciales conceptos por fuera de los expresamente señalados en los respectivos Decretos en los que se ha fijado su régimen salarial y prestacional, y su bien es cierto al momento de expedirse el Decreto 057 de 1993 no se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, lo cierto es que las normas sobre régimen salarial y prestacional se han reiterado año a año sin que ello conlleve la trasgresión de los derechos mínimos, se itera que ante los turnos establecidos para el ejercicio de la función se previó el reconocimiento de un descanso remunerado y fue el mismo legislador quien en el parágrafo 3 del artículo 63ª de la Ley 270 de 1996 definió que para garantizar el ejercicio permanente de la Función de control de garantías no se podría alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial.

No es dable fraccionar la normatividad para aplicar las disposiciones más favorables del decreto 1042 de 1978 y mantener los beneficios del régimen especial pues como se dijo, el principio de favorabilidad debe ser aplicado en la medida que no resulte violatorio del principio de inescendibilidad, el cual implica la aplicación íntegra de un régimen.

Además para considerar la aplicación de una disposición más favorable se requiere que existan al menos dos normas que regulen un mismo tema en distintos términos, contexto que no acaece en esta oportunidad. No hay lugar tampoco a la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978 en razón a que los turnos supuestamente cumplidos por el demandante se entienden prestados en días y horas hábiles en razón de la naturaleza del servicio, es decir no hay equivalencia con los dominicales y festivos de que trata la norma invocada.

Finalmente no es cierto que el Consejo Superior de la Judicatura se haya arrogado una función legislativo variando la jornada del demandante, porque se itera, fue precisamente la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la Ley 906 de 2004 las que dispusieron que las funciones de control de garantías serían de carácter permanente, habilitando al Consejo para reglamentar los turnos, jornadas y horario que garantizaran la continuidad de la función, competencia que le fue asignada por la misma Constitución Política (Art. 257 num.3). en este sentido mediante los diferentes acuerdos en los que han determinado turnos la entidad se ha limitado a desarrollar postulados legales.

(…) En ese orden de ideas, es claro para la sala no asistirle derecho al demandante la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ni la doble remuneración por trabajo en dominicales y festivos, en tanto no es válido comparar el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva con el de la Rama Judicial, siendo inviable el reconocimiento y pago pretendido por el demandante, razón por (sic) cual se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

(Subraya la Sala) 41. En efecto, el tribunal consideró que no era aplicable el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978[6], por cuanto el accionante no hacía parte de la Rama Ejecutiva sino de la Rama Judicial, régimen especial que presta el servicio por el sistema de turnos y en el cual no existen días inhábiles dado que la labor es ininterrumpida, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, “todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función”. 42.

Respecto a la prohibición de aplicar a los servidores de la Rama Judicial las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, cabe destacar la sentencia C-402 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se hizo el estudio de constitucionalidad de unos artículos de dicha norma, en la que se indicó que ni siquiera era posible establecer una comparación entre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, pues cuando estos dependen del orden nacional les aplican fundamentos normativos diferentes en relación con los del nivel territorial, en virtud de la autonomía que la Constitución les reconoce a estos últimos.

Sobre el particular se indicó: La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades.

En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional. sino también para aquellos adscritos al nivel territorial. configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada.

El Decreto 1042/78, como se explicó a propósito de la argumentación sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido en razón de las facultades para el ejercicio de la actividad legislativa otorgadas al Gobierno por la Ley 5de /978. Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado. (…) 44. En esa medida, se encuentra que la diferenciación entre el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva con el de la Rama Judicial está justificada, en primer lugar, en la voluntad del legislador y, en segundo lugar, en la naturaleza de la función, pues para los Jueces Penales con Función de Control de Garantías se estableció que desarrollarían su labor de forma ininterrumpida, por lo cual, todos los días y horas se tendrían como hábiles para el ejercicio de la misma. 45.

De hecho, en reciente oportunidad esta misma Sala de Decisión se pronunció al respecto y negó el amparo invocado en un caso con similares contornos fácticos al de la referencia, en sentencia 27 de mayo de 2019, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación 11001-03-15-000-2019- 00149-01. 46. En el mismo sentido, se tiene que, por ejemplo, en fallo del 16 de mayo de 2019, proferido por la Sección Quinta, exp. 11001-03-15-000-2019- 01382-00(AC) y del 14 de marzo de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección A, exp. 11001- 03-15-000-2019-00149- 00(AC), se ocuparon de analizar el asunto y ratificaron que no resultaba aplicable por analogía el Decreto 1042 de 1978 a los servidores de la Rama Judicial y, en específico, a los que cumplieran funciones de control de garantías, por cuanto el legislador en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 determinó que estos realizarían su labor de manera ininterrumpida, pues todos los días y horas eran considerados hábiles. 47.

Por consiguiente, la Sala advierte que el cargo por este defecto no tiene vocación de prosperidad, en consideración a que el Tribunal Administrativo del Quindío fue preciso en señalar que no existía un vacío legal para regular la situación del accionante y explicar en detalle el régimen especial que le era aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial y la prohibición expresa que estos tienen de recibir una doble remuneración por cuanto el Gobierno Nacional, en uso de sus facultades, reglamenta anualmente los salarios y prestaciones que le son atribuibles a los servidores judiciales, con lo cual descartó la aplicación por vía de analogía del Decreto 1042 de 1978, como lo pretendía y ahora lo sigue pretendiendo el actor. 48.

Así las cosas, se aprecia que el tribunal no desconoció los instrumentos internacionales en la materia, como tampoco interpretó indebidamente el Decreto 1042 de 1978 o las Leyes 906 de 1994 y 270 de 1996, pues como se explicó el accionante se encuentra en un régimen especial, para el cual el legislador estableció condiciones específicas y expresas para el ejercicio de la función de control de garantías, sin que pueda el juez desconocerlas para efectos de reconocer remuneraciones que se escapan de su órbita.

Además, dicho ejercicio hermenéutico resulta razonable y se hizo con apoyo en las disposiciones pertinentes, de ahí que el juez de tutela no pueda entrometerse, so pena de desconocer los principios de autonomía e independencia judicial. Desconocimiento del precedente 49. La parte accionante consideró que se desconoció el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente número 25000- 23-25-000-2010-00725; así como la Sentencia C-593 de 2014 de la Corte Constitucional y la sentencia con radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00515-01 del 31 de octubre de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez. 50.

Respecto a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente número 25000- 23-25-000-2010-00725, observa la Sala que en dicha decisión se analizó el tema de la jornada laboral de los empleados del nivel territorial, específicamente en el cuerpo de bomberos de Bogotá, lo cual permite descartar que se trate de un asunto similar al del actor que pudiera constituir precedente jurisprudencial para el caso en concreto. 51.

En relación con el presunto desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, contenido en la Sentencia C-593 de 2014, que trae a colación lo que se ha previsto sobre el derecho al trabajo en condiciones dignas, la Sala advierte que, en efecto, su contenido no fue desconocido por el tribunal accionado dado que el señor López Giraldo cuenta con un trabajo digno que está regulado de manera especial y frente al cual anualmente se llevan a cabo los ajustes correspondientes, aspecto que tampoco constituye el objeto de la presente discusión. 52.

Finalmente, el demandante refirió como desconocida la sentencia con radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00515-01 del 31 de octubre de 2013, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Bertha Lucia Ramírez de Páez; no obstante, para la Sala resulta claro que esta decisión no tiene el alcance de sentencia de unificación a la luz de lo previsto en los artículos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, aún si se aceptara que constituyera un precedente jurisprudencial para el caso concreto, su contenido fija la regla de aplicación del Decreto 1042 de 1978 que, como se indicó en el desarrollo del defecto sustantivo, no hace parte de las disposiciones jurídicas que le son aplicables a la situación fáctica del demandante. 53.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Cuarta de Decisión, no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado y en ese orden de ideas este cargo tampoco está llamado a prosperar. 54. De conformidad con lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Diego López Giraldo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo invocado por la parte accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: digiraldo@yahoo.es; williangg_57@hotmail.com • De los demandados: sectribadmarm@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminqnd@notificacionesrj.gov.co; sgtadmin02qnd@notificacionesrj.gov.co j03admctoarm@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin03arm@notificacionesrj.gov.co info@cendoj.ramajudicial.gov.co; deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co; soportecorreo@cendoj.ramajudicial.gov.co; cmejiar@deaj.ramajudicial.gov.co TERCERO. Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación.

CUARTO. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado AGC ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [4] Sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [6]

ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos