IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La discusión es de carácter económico y no constitucional En resumen, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de tutela de la referencia no reviste relevancia constitucional, por cuanto, por un lado, corresponde a una controversia de carácter eminentemente económico que, como lo ha señalado la Corte Constitucional carece de importancia desde el punto de vista de los derechos fundamentales y, por el otro, procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01384-01(AC) Actor: JUVENAL DE LOS MILAGROS RODADO DAVID Demandado: SUBSECCIÓN B, SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Juvenal de los Milagros Rodado David, contra el fallo de tutela proferido el 28 de mayo de 2020, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción. SÍNTESIS DEL CASO El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia emitida el 12 de marzo de 2020, pues la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la prescripción total del derecho a reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondientes a los a los años 1999 a 2003 pretendidas por el accionante.

I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 1. El accionante presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 2. 1. Solicito respetuosamente de ustedes Honorables Consejeros, Tutelar mis derechos fundamentales al Acceso a la Administración de Justicia, Debido proceso e Igualdad, por las razones expuestas en esta acción de tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado No. 08-001-2333-000- 2014-00227-01 (1646-2018), proferida el 12 de marzo de 2020, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y declaró la prescripción total de la sanción moratoria a que tengo derecho. 2.

Se ordene a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo respectivo, profiera una nueva sentencia en la que aplique integralmente la sentencia de unificación CE-SUJ004 DE 2016, dando aplicación a la tesis que sobre prescripción me sea más favorable. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación: 3.

El señor Juvenal de los Milagros David Rodado se vinculó como docente grado 10º del municipio de Sabanalarga, desde el año 2003. Asimismo, estuvo inscrito en el escalafón nacional desde enero de 1999 hasta la fecha de presentación de la presente acción. 4. El accionante solicitó al municipio de Sabanalarga[1], al departamento del Atlántico[2] y al Ministerio de Educación Nacional[3], el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el giro no oportuno de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003. 5.

En atención a lo anterior, el 26 de noviembre de 2013, el alcalde del municipio de Sabanalarga manifestó que, en lo que al ente territorial le compete, se cancelaron y transfirieron a los distintos fondos los auxilios de cesantías. Respecto de la sanción moratoria manifestó que no es su obligación, puesto que sí se cancelaron los auxilios de cesantías a los empleados, y lo pretendido no forma parte de las acreencias incluidas en el proceso de reestructuración de pasivo, por ello, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 6.

Mediante oficio del 6 diciembre de 2013, el secretario de educación del Atlántico le informó al accionante que, de acuerdo con el extracto suministrado por la Fiduprevisora S.A., –entidad que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio–, sus cesantías habían sido oportunamente reportadas a la entidad fiduciaria y, en lo que referente al período reclamado, no aparece reporte por parte del municipio de Sabanalarga. 5.1.

Sostuvo que, las cesantías correspondientes a los años de 1999 a 2002, que corresponden a los pasivos prestacionales a cargo del ente territorial, por ser anteriores a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que no han sido aportados a este, son responsabilidad del municipio de Sabanalarga - Atlántico, pues es su obligación responder por las cesantías y los intereses de llegar a ser exigibles. 5.2.

Advirtió, respecto de la sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías al fondo, que el Decreto n.º 1582 de 1998 hizo extensivo el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo a los empleados públicos afiliados a un fondo privado, pero no a los educadores oficiales con régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989. 7. El 24 de diciembre de 2013, el Ministerio de Educación informó al accionante que la petición fue remitida a la Secretaría de Educación del Atlántico. 8.

Por consiguiente, el actor presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes referidos.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria aludida. 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, declaró la nulidad parcial del oficio sin número del 26 de noviembre de 2013, emanado del despacho del alcalde municipal de Sabanalarga y el oficio n.º 4480 del 6 de diciembre de 2013, emanado de la Gobernación del Atlántico.

A título de restablecimiento del derecho, reconoció de manera parcial y ordenó el pago de un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria por los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades 1999, 2000, 2001 y 2002, desde el día 26 de mayo de 2010 hasta la fecha en que se hicieran efectivas las consignaciones de estas. 10.

Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el demandante interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 12 de marzo de 2020[4], en el que revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 11.

En la presente acción de tutela la parte accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció los precedentes fijados en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016[5] y 00374 del 1º de marzo de 2018 del Consejo de Estado. c.- Trámite procesal 12.

El 29 de abril de 2020, se admitió la tutela y se ordenó la notificación, en calidad de parte demandada, a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, como terceros interesados, al Tribunal Administrativo del Atlántico, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Sabanalarga, departamento del Atlántico, Secretaría de Educación. d.- Intervenciones 13.

El Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que, respecto de la sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial, habida consideración de que se genera en el tiempo hasta cuando se consignen en el fondo las cesantías correspondientes a las anualidades reclamadas o se extinga el vínculo laboral. 14. Precisó que dicha sanción se causó por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente al año 2003 y, de acuerdo con el material probatorio que se allegó al plenario, la anualidad correspondiente al 2003 fue cancelada desde el 2006 y, como consecuencia, la sanción moratoria correspondiente a esa anualidad prescribió de manera total. 15.

Advirtió que la suscrita ponente señaló de manera expresa en el acápite de la tesis, las razones por las cuales se unía al resto de la Sala de Oralidad. Además, adoptó el precedente judicial vigente para el momento, esto es, la sentencia de unificación 336 del 18 de mayo de 2017, en el cual el pago de la sanción moratoria era un derecho legítimo de los docentes oficiales. 16.

Por lo anterior, señaló que atendió, respetó y acató la jurisprudencia sentada por las altas cortes, en especial la del Consejo de Estado y, en virtud de ello, no violó los derechos fundamentales del actor al proferir la sentencia del 12 de diciembre de 2017. 17. La secretaria Jurídica de la Gobernación del Atlántico alegó la falta de legitimación por pasiva.

Además, advirtió que, una vez revisadas las bases de datos de la entidad dio cuenta de que, en efecto, el actor labora como docente activo, se encuentra inscrito en la nómina y recibe su salario mensual con todas las prestaciones a las que tiene derecho, por tanto, no existe violación alguna a los derechos fundamentales del accionante. 18.

El alcalde de Sabanalarga solicitó declarar improcedente la presente acción por existir otro mecanismo de defensa, esto es, el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011. Además, señaló estar de acuerdo con la postura del Consejo de Estado, en cuanto a que la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990 no aplican a los docentes para ser merecedores de la sanción moratoria.

Lo anterior, puesto que estos gozan de régimen especial que está determinado por la Ley 91 de 1989, la cual creó el fondo del magisterio. 19. La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de consejera de la sección accionada, puso de presente que, en la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional se revisó un caso similar en el cual se alegó la vulneración de derechos fundamentales por haberse negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no oportuna consignación de las cesantías anualizadas. 20.

Al respecto citó lo siguiente: “[…] la presunta vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales” “si se tiene en cuenta que << […] cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador, como es aquí el caso, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela>>”. 21.

Las autoridades restantes guardaron silencio. IV. Sentencia de primera instancia 21. El Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, profirió sentencia el 28 de mayo de 2020, en la cual declaró improcedente la presente acción de tutela por no encontrar superado el requisito de relevancia constitucional. 22.

El a quo, en resumen, indicó que, su decisión encuentra sustento en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 2019. Al respecto, señaló que el asunto sobre el cual versa la discusión es de carácter legal y/o económico y no constitucional, toda vez que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales. En consecuencia, deben ser resueltos ante los mecanismos ordinarios, pues al juez de tutela le está prohibido inmiscuirse en esos asuntos. 22.1.

Adicionalmente, manifestó que lo pretendido por el accionante es que se revise la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías. Lo anterior, sin dejar claras las razones por las cuales alega que tiene derecho a la sanción moratoria de manera parcial y sin desvirtuar la inaplicación de la sentencia de unificación SUJ004 de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

V. Impugnación 23. Mediante escrito del 9 de julio de 2020, el accionante presentó impugnación en contra de la anterior decisión. Al respecto, indicó que, si se tienen en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ004 de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en materia de sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial frente a las porciones de sanción que no se reclamaron en tiempo y no de manera total.

En igual sentido, manifestó que la sentencia de unificación SUJ004 de 2016 no adoptó la regla jurisprudencial que fijó, en cuanto a que la sanción moratoria está sometida al fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, dentro del cual la reclamación deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a que se haya hecho exigible la obligación. Sostuvo que, contrario a ello, decidió que la prescripción se generó de manera parcial y que, en su consideración, es el mismo criterio que se debió aplicar a su caso.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia 22. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo n.º 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico 23. De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer término, si el mecanismo de amparo cumple o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. 24.

En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada adolece del defecto específico alegado por la parte actora, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales del señor Juvenal de los Milagros Rodado David o, en su lugar, negar el amparo solicitado. c. Análisis de la Sala 24.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse. 25. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. d. Requisitos generales de procedencia 26.

Requisito de relevancia constitucional 26.1.1. Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos: 26.1.2. El primero, consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. 26.1.3. El segundo, referente a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 26.1.4.

Por otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia T-248 de 2018 señaló que el juez de tutela no puede estudiar cuestiones que no contengan una marcada importancia constitucional, en tanto puede ocurrir que se involucre en asuntos que deben definir otras jurisdicciones, indicó que con esto busca: i) preservar la competencia y la independencia de los jueces para evitar que esta acción se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, ii) restringir el ejercicio de este medio a cuestiones de verdadera relevancia constitucional e, iii) impedir que se convierta en otro recurso adicional u otra instancia para controvertir las decisiones de los jueces. 26.1.5.

Así las cosas, si en un determinado asunto, luego de realizar un análisis conjunto y detallado de los hechos, se acredita que los fundamentos de la tutela no evidencian afectación o vulneración de derechos fundamentales y que la pretensión es de contenido legal o económico, el juez de tutela deberá manifestar la falta de configuración del requisito de relevancia constitucional, porque como se dijo anteriormente, la tutela no pude convertirse en una instancia adicional al proceso ordinario. 26.1.6.

En atención a lo anterior, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. 26.1.7. Lo anterior, pues en este caso el accionante considera que, con la sentencia proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, por cuanto le fue declarada la prescripción de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujo que la providencia impugnada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, dado que la accionada, al proferir la sentencia objeto de tutela, lo hizo con inobservancia de las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ004 del 25 agosto de 2016 del Consejo de Estado[6], según la cual tenía derecho al pago de la penalidad reclamada de manera parcial y, a su juicio, su caso tenía que ser resulto de la misma manera como se hizo en la sentencia en mención. 26.1.8.

En ese sentido, esta Sala comparte lo resuelto por la Sección Quinta en primera instancia, en cuanto recoge el criterio fijado en la sentencia SU-573 de 2019 proferida por la Corte Constitucional[7], pues lo que aquí se discute es un asunto de interpretación meramente legal que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales.

Además, lo que el accionante pretende es que se revise la decisión que declaró prescrito su derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 1999, 2001, 2002 y 2003, discusión que se surtió al interior del proceso ordinario. 26.1.9. En este punto, vale la pena resaltar lo señalado en la mencionada sentencia SU-573 de 2019, en cuanto estableció que la tutela solo resultaría procedente en el evento que se advierta que la falta de pago de las cesantías conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social.

Por lo anterior, como la sanción moratoria es accesoria al derecho principal -las cesantías- y conlleva un reconocimiento de rango legal, el juez de tutela tiene prohibido inmiscuirse en dicha discusión, toda vez que es una controversia que tiene lugar en el marco del proceso ordinario. 26.1.10. En resumen, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de tutela de la referencia no reviste relevancia constitucional, por cuanto, por un lado, corresponde a una controversia de carácter eminentemente económico que, como lo ha señalado la Corte Constitucional carece de importancia desde el punto de vista de los derechos fundamentales y, por el otro, procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. 26.1.11.

Finalmente, en el presente asunto no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, el cual, dicho sea de paso, no fue alegado y, menos aún acreditado por el actor, de ahí que tampoco es posible conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio en aras de la protección de derechos fundamentales 26.1.12. En esos términos, se confirmará la acción de tutela que declaró improcedente la presente el amparo pretendido, de conformidad con las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la tutela presentada por el señor Juvenal de los Milagros Rodado David, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: hdominguezc@hotmail.com; • De La demandada: sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co; ctrlsolexptadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co • Del tercero con interés: alcaldia@sabanalarga-atlantico.gov.co; notificacionjudicial@sabanalarga-atlantico.gov.co; notificacionesjudiciales@atlantico.gov.co; gobernador@atlantico.gov.co; sed@atlantico.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co; atencionalciudadno@mineducacion.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR esta providencia en la página web de la Corporación.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] El 26 de noviembre de 2013. [2] El 27 de noviembre de 2013. [3] No tiene fecha alguna registrada. [4] Fallo que fue notificado personalmente a las direcciones electrónicas aportadas en el proceso, el 6 de mayo de 2020. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. n.º 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. n.º 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de unificación SU-537 DE 2019 del 27 de noviembre de 2019, exp.

T-7.457.373, T-7.457.923 y T- 7.466.562, M.P. Carlos Bernal Pulido.