ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia de Unificación SU del 25 de abril de 2019 La Sala considera que el estudio de los reproches debe concretarse sólo al defecto fáctico, puesto que la razón de disentimiento no gira en torno a determinar si, conforme a la Ley 62 de 1985 y a la sentencia de unificación, las horas extras constituyen factor salarial, sino si del certificado aportado se desprende que haya cotizado sobre este factor a efectos de tenerlo en cuenta en la reliquidación pensional.
(…) De lo anterior se desprende que el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, pues lo que señaló es que los únicos emolumentos por los cuales la actora recibió un pago en el último año de servicios fueron la prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo. En consecuencia, dado que no se advierte que en el trámite del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se haya incurrido en defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado examinó, en amparo de la autonomía judicial, la documental obrante en el proceso, la Sala confirmará la decisión impugnada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00545-01(AC) Actor: BEATRIZ STELLA BOJACÁ ORREGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 19 de marzo de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó el amparo solicitado.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Beatriz Stella Bojacá Orrego, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. En razón de la procedencia de la Acción Tutela en contra de las providencias judiciales, solicito AMPARAR el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL, conforme a lo señalado en los hechos anteriormente relacionados. 2.
Como consecuencia de lo anterior, ORDENESE dejar parcialmente sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fechada el día 20 de noviembre de 2019, dentro del radicado 05001 -33-33-019-2015-00268-01. 3. Ordénese al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, se dicte la sentencia de segunda instancia ordenando reliquidar la prestación con el factor salarial correspondiente a HORAS EXTRAS el cual fue devengado en el año anterior al status de pensionado”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que prestó sus servicios como docente nacionalizada en el departamento de Antioquia y mediante la Resolución nro. 3306 del 27 de marzo de 2009 le fue reconocida una pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado, tales como, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de vida cara y horas extras.
Explicó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se reconociera la pensión con la inclusión de todos los factores salariales. Indicó que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve del Circuito Judicial de Medellín que, en sentencia del 10 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Sostuvo que, en contra de dicha decisión, se interpuso recurso de apelación y la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia la revocó en providencia del 20 de noviembre de 2019. Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente por cuanto omitió aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, pues no ordenó “(…) como lo señala la misma la inclusión de los factores salariales a los cuales tiene derecho la demandante, en este caso concreto, las horas extras cuyo factor salarial se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (…)”.
Argumentó que también se configuró el defecto fáctico debido a que el tribunal accionado no valoró el material probatorio obrante en el expediente, del cual se desprende que la señora Bojacá Orrego, entre el 10 de octubre de 2004 al 10 de octubre de 2005, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones y horas extras.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 20 de febrero de 2020, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [1].
Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín que allegaran copia física o digital del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 05001 3333 019 2015 00268 01, el cual fue remitido en calidad de préstamo. 3.2. La Juez Diecinueve Administrativo Oral de Medellín rindió informe en término vía correo electrónico, señalando que dicha autoridad profirió la sentencia del 10 de marzo de 2017 mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, misma que fue revocada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia del 20 de noviembre de 2019.
Por último, indicó que no se pronunciaría frente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales. 3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada remitió informe en oportunidad vía correo electrónico, manifestando que del certificado de salarios aportado al proceso ordinario por la accionante se desprende que los factores salariales devengados en el último año de servicios fueron los de prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo, pero no que hubiera percibido horas extras, como lo afirma. 3.4.
La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia del 19 de marzo de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Beatriz Stella Bojacá Urrego, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Para dilucidar el asunto analizó que no se configuró el defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial accionada, luego de valorar el certificado de salarios, concluyó que la señora Bojacá Orrego no devengó el factor salarial de horas extras en el último año de servicio. En cuanto al cargo por desconocimiento del precedente estimó que el tribunal accionado atendió la regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de conformidad con la cual sólo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se haya efectuado el respectivo aporte.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente: Adujo que el fallo de primera instancia “(…) está desconociendo lo PROBADO Y ACREDITADO dentro del libelo demandatorio (en los folios 8 y reverso, 9 y reverso y 10) se CERTIFICA por parte la Secretaria de Educación del Municipio de Medellín, además del sueldo mensual, la prima de vacaciones, prima de vida cara, prima de navidad y HORAS EXTRAS”.
Agregó que de allí se desprende que el factor salarial de horas extras fue devengado por la accionante durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006, de manera que, al adquirir el status de pensionada el 9 de octubre de 2005, los valores correspondientes a las horas extras devengadas entre el 2004 y 2005 debieron incluirse en la liquidación pensional de conformidad con la Ley 62 de 1985 y la sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.
Por auto del 29 de mayo de 2020 se concedió la impugnación interpuesta y la misma fue asignada por acta de reparto del 8 de septiembre de 2020.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[2] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[4], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 6.2.1. La señora Beatriz Stella Bojacá Orrego, obrando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.
Que es parcialmente nula la Resolución nro. 3306 del 27 de marzo de 2006, conforme a la cual la entidad demandada reconoció y liquidó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a favor de mi representada señora BEATRIZ STELLA BOJACA ORREGO sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al STATUS PENSIONAL. 2.
Que es NULO el Oficio con radicado 201100305015 del 29 de julio de 2011, por medio del cual la entidad niega la inclusión de factores salariales, los cuales no fueron tenidos en cuenta desde el momento mismo del status pensional. 3. Como consecuencia de la anterior nulidad, se ordene a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: A. Liquidar nuevamente y pagar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados y acreditados con la solicitud de pensión en el año anterior al STATUS DE PENSIONADO (A) (…)”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín que en sentencia del 10 marzo de 2017 dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro. 3306 del 27 de marzo de 2006, que reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación a la señora BEATRIZ STELLA BOJACA ORREGO (…).
SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD TOTAL del oficio nro. 201100305015 del 29 de julio de 2011 que niega la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante reconocida mediante Resolución nro. 3306 del 27 de marzo de 2006.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a efectuar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la señora BEATRIZ STELLA BOJACA ORREGO (…), con base en la asignación básica, el sobresueldo y demás factores legales devengados por ella en el último año de servicios prestados, teniendo en cuenta la prescripción trienal la cual se considera desde el 03 de junio de 2011, fecha en la que se realizó solicitud de revisión para incluir factores salariales a la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución nro. 3306 del 27 de marzo de 2006, por lo que las mesadas pensionales anteriores al 03 de junio de 2008 se entienden prescritas (…)”. 6.2.3.
La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia del 20 de noviembre de 2019 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que la accionante instauró la presente tutela alegando que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico por cuanto el tribunal no valoró el certificado de salarios obrante en el proceso ordinario, con el cual estima, estaba acreditado que devengó horas extras en el último año de servicios, e igualmente incurrió en desconocimiento del precedente por considerar que al percibir dicho emolumento debió tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y la Ley 62 de 1985, al tratarse de uno de los factores salariales allí enlistados.
Por su parte, la autoridad judicial accionada indicó, en el informe rendido en el trámite de la tutela, que no está probado en el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que la señora Bojacá Orrego haya recibido un pago por el mencionado concepto durante el último año de servicio y que sólo devengó la prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo.
La Sección Quinta, en el fallo de primera instancia, consideró que no se configuró el defecto fáctico en la medida que del certificado de salarios obrante en el proceso ordinario se desprende que la actora no recibió ninguna suma de dinero por concepto de horas extras durante el último año de servicio, y frente al cargo por desconocimiento del precedente arguyó que el tribunal atendió la regla fijada en la referida sentencia de unificación, según la cual sólo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
A su turno, en el escrito de impugnación la accionante insiste en que en el certificado de salarios sí está acreditado que recibió un pago por concepto de horas extras durante el último año de servicios y comoquiera que éste emolumento es un factor salarial enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 debió incluirse en la reliquidación pensional atendiendo la precitada norma y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
De lo expuesto, la Sala advierte que, la controversia gira exclusivamente en torno a la configuración del defecto fáctico, habida cuenta que el reparo de la actora se circunscribe a cuestionar la valoración que hizo el tribunal de instancia y para ello argumenta que en el certificado de salarios se desprende sí recibió un pago por concepto de horas extras.
Por consiguiente, la Sala considera que el estudio de los reproches debe concretarse sólo al defecto fáctico, puesto que la razón de disentimiento no gira en torno a determinar si, conforme a la Ley 62 de 1985 y a la sentencia de unificación, las horas extras constituyen factor salarial, sino si del certificado aportado se desprende que haya cotizado sobre este factor a efectos de tenerlo en cuenta en la reliquidación pensional.
La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico[7]. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[8], situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba[9] o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión[10].
En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.
A lo dicho, se agrega que la Corte Constitucional y esta Corporación han fijado como requisito para analizar el defecto fáctico que el accionante explique con suficiencia la razón por la cual estima que la providencia atacada no evaluó la prueba o la evaluó inadecuadamente, lo que implica que tiene la carga de exponer de forma clara los argumentos por los cuales considera que las pruebas que afirma fueron desconocidas o defectuosamente valoradas hubiesen conducido a una conclusión opuesta a la adoptada.
Ello implica, en consecuencia, que deba detallar con suficiencia la incidencia que tendría su dicho sobre el análisis de la providencia, para lo cual resulta indispensable que haga la comparación de lo allí señalado con lo afirmado en sede de tutela, en un ejercicio que permitiría vislumbrar el yerro en que dice se incurrió. De lo contrario las afirmaciones se quedan en simples especulaciones de los accionantes sobre la manera en que debió razonar el juez de instancia, que, por supuesto no constituye siquiera amenaza al núcleo esencial del debido proceso probatorio, requisito indispensable para acusar al juez de violar derechos humanos fundamentales.
En este punto, cabe señalar que entre los contenidos del derecho fundamental al debido proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del ejercicio del derecho que están estrechamente relacionados con el decreto, práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia. Al efecto, en sentencia C-163 de 2019, la Corte precisó que el debido proceso probatorio implica que las partes tienen derecho “(i) a presentar y solicitar pruebas, (ii) a controvertir las que se presenten en su contra;
(iii) a la publicidad de la prueba, (iv) a la regularidad de la prueba; (v) a que el funcionario que conduce la actuación decrete y practique de oficio las pruebas necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228 de la C.P.); y (vi) a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”[11].
En el asunto bajo examen, verificado lo que dijo el tribunal accionado en la sentencia atacada, se colige que dicha autoridad judicial sí valoró el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Medellín, obrante a folio 8 del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para de allí concluir lo siguiente: “[…] En primer lugar, los factores que solicita la accionante le sean tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación, es decir, la totalidad de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, de acuerdo con el certificado de salarios aportado a folio 8 es decir: "Prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo ", no se encuentran pormenorizados en los que la norma jurídicamente aplicable al caso de marras dispone, esto es, los factores consagrados en el articulo 3° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la asignación básica mensual y el sobresueldo que como se observa a folio 2 vuelto del expediente. hicieron parte de la liquidación de la mesada pensional, la cual es pretendida en el libelo genitor, pese a que la misma fue tenida en cuenta, motivo por el que no habrá lugar a hacer pronunciamiento alguno frente a ésta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que algunos de los conceptos antes mencionados no son factores salariales sino prestaciones sociales, y así tuvieran dicha calidad no son factores pensionales, puesto que el legislador no los incluyó como tal a efectos de hacer parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación devengada por la actora […]” (Se destaca) Al efecto, la prueba documental a la que se refiere el tribunal de instancia en el aparte transcrito es el certificado de salarios devengados (no de cotizados), que reposa en el folio 8 del expediente ordinario, así: [pic] De lo anterior se desprende que el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, pues lo que señaló es que los únicos emolumentos por los cuales la actora recibió un pago en el último año de servicios fueron la prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo.
En consecuencia, dado que no se advierte que en el trámite del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se haya incurrido en defecto fáctico, por cuanto el tribunal accionado examinó, en amparo de la autonomía judicial, la documental obrante en el proceso, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero por las razones aquí señaladas.
Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo proferido el 19 de marzo de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación en cuanto negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó el amparo solicitado por la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones explicadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.
CUARTO: Por secretaría, DEVUÉLVASE al Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 05001 3333 019 2015 00268 01 remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Esta orden se cumplió el 5 de marzo de 2020. [2]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [3] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [6] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. [9] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. [10] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T- 747 de 2009, entre otras. [11] Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2019, M.P.: Diana Fajardo Rivera.