ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO – Exclusión de la prueba / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia En la sentencia de tutela de primera instancia se indicó que el cargo relativo a la exclusión de la prueba recaudada con vulneración del derecho a la intimidad, no superaba el requisito de relevancia constitucional en tanto que se traducía en una reiteración de los argumentos que fueron resueltos por la autoridad competente en cada una de las etapas pertinentes, en este caso, al resolver la solicitud de nulidad y al desatar el recurso de apelación. (…) En el escrito de impugnación se advirtió que la reiteración de argumentos es lógica y necesaria en tanto que estos alegatos no fueron debidamente resueltos por la autoridad judicial en las etapas correspondientes del proceso disciplinario y que lo dicho por aquellos desconoce la jurisprudencia constitucional.

(…) Esta Sala concuerda con el a quo, en que la acción de tutela no es un mecanismo dispuesto para exponer los desacuerdos de las partes con las decisiones judiciales que son desfavorables. Se recuerda que los jueces en sus decisiones deben ser autónomos y libres, claro está, tales prerrogativas encuentran límites en los derechos de los sujetos procesales, por eso es por lo que solo en los escenarios en los que se evidencia que el juez natural de la causa en incurrió arbitrariedad o capricho que afecta los derechos fundamentales de las partes, el juez de tutela está facultado adelantar actuaciones con miras a garantizar la protección iusfundamental invocada.

(…) Se tiene entonces que, en efecto, el cargo ventilado por el accionante en relación con la ilicitud de la prueba fue resuelto por el juez disciplinario de segunda instancia, quien consideró que las grabaciones aportadas al proceso no deben ser excluidas, porque fueron realizadas por la persona afectada con la actuación del disciplinado, quien a su vez tomó parte en las conversaciones grabadas, tesis que aduce ha sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. (…) Como se observa, el asunto de la exclusión de las grabaciones fue debidamente analizado por el juez de segunda instancia, en el sentido de reiterar lo ya indicado en la sentencia disciplinaria de primera instancia y en el escrito que negó la nulidad del proceso, por lo que decidió tener como prueba válida, las grabaciones magnetofónicas aportadas por el quejoso.

En efecto, la postura asumida encuentra respaldo en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia y la interpretación expuesta por la Sala disciplinaria para extender esta tesis al ámbito disciplinario no se evidencia arbitraria. (…) De manera que, las inconformidades que se formularon en la tutela coinciden con las expuestas en el recurso de apelación. Lo que permite concluir que la tutela se interpone como una instancia adicional, con la que buscan revivir la discusión jurídica respecto a la exclusión de la prueba ilícita.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DISCIPLINARIA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / SANCIÓN DISCIPLINARIA IMPUESTA A LIQUIDADOR - Se acreditaron los presupuestos para su procedencia [E]sta Sala considera que en el caso concreto la autoridad accionada extrajo una inferencia razonable de los medios de prueba que obraban en el proceso, sin que se evidencie arbitrariedad en la apreciación de los medios de prueba que habilite la intromisión del juez de tutela con miras a conjurar un escenario de vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

(…) En esta línea se recuerda que, la Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia. (…) Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios.

(…) Como quedó establecido que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando un análisis de los medios de convicción y la aplicación de las reglas de la sana crítica; para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado, por el contrario, se evidencia un ejercicio juicioso del juez de la causa en la valoración y motivación del juicio probatorio que fundamentó la decisión de imponer la sanción disciplinaria.

(…) Adicionalmente, no debe olvidarse, que tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03779-01(AC) Actor: OBDULIO MUÑOZ RAMOS Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ – SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que, en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE por falta de relevancia constitucional el amparo de tutela solicitado por el señor Obdulio Muñoz Ramos, respecto del presunto defecto fáctico en relación con la validez otorgada a unas grabaciones que, presuntamente, fueron recaudadas de manera ilegal, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Obdulio Muñoz Ramos, sobre los demás aspectos analizados, por las razones expuestas en esta providencia.”[1]

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de agosto de 2020[2], el señor Obdulio Muñoz Ramos interpuso acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo anteriormente expuesto solicito a los honorables Magistrados que se tutelen mis derechos fundamentales invocados como amenazados, esto es el DEBIDO PROCESO y, como consecuencia de ello, se dejen sin valor ni efecto tanto la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2019, dictada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá - Sala jurisdicción disciplinaria, como la sentencia de fecha Marzo 4 de 2020, dictada por el Consejo Superior de la Judicatura de - Sala jurisdicción disciplinaria.

Lo anterior sin perjuicio de establecer la exclusión de la prueba ilícita referida a las grabaciones subrepticias, con efectos en las dos instancias si se dispone rehacer la actuación.”[3] 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Obdulio Muñoz Ramos fue designado como liquidador en los procesos de liquidación judicial que inició la Superintendencia de Sociedades de las sociedades Inversiones y Condominios La Mansión S.A. (exp. 27663), e Inversiones y Condominios La Mansión Ltda. (exp. 73628).

En el curso del proceso liquidatorio, el señor Obdulio Muñoz Ramos conoció al señor Javier Fandiño González, representante legal de las referidas sociedades, quien le manifestó su intención de salvar las sociedades y pagar a los acreedores. Por lo anterior, según indica el tutelante, se evaluó la posibilidad de iniciar un proceso de reorganización; no obstante, como el representante legal no consiguió los recursos para pagar a los acreedores, el proceso de liquidación continuó. 2.2.

Sostiene el tutelante que, al no prestarse para entorpecer el proceso liquidatorio, Javier Fandiño González presentó queja disciplinaria en su contra, que derivó en proceso disciplinario, en el que aportó unas grabaciones y correos electrónicos de conversaciones sostenidas entre ellos. 2.3. Del proceso disciplinario conoció en primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2019, sancionó al disciplinado con multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de empleos públicos, función pública, prestación de servicios a cargo del Estado y contratar con este por el término de 15 años, por las conductas de cohecho propio, asesoramiento y otras actuaciones ilegales. 2.4.

El disciplinado apeló la anterior decisión ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que la confirmó mediante sentencia del 4 de marzo de 2020. 3. Fundamentos de la acción El accionante considera que las providencias de primera y segunda instancia proferidas en el curso del proceso disciplinario con radicado Nº 11001-11- 20-000-2014-05727-00/01 adolecen de defecto fáctico porque: (i) se dio validez a una prueba ilegalmente recaudada- las grabaciones;

(ii) se violó el principio in dubio pro reo, la presunción de inocencia y la duda razonable; (iii) se omitió la valoración de algunas pruebas del proceso; y (iv) se incurrió en indebida valoración de algunas pruebas del proceso, como: las grabaciones y los testimonios. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 25 de agosto de 2020, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, al señor Javier Fandiño González. 4.2.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por conducto del ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que no existió irregularidad alguna al proferir la sentencia enjuiciada. La sentencia se ajustó a la Constitución y a la Ley. 4.3.

La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria solicitó que se negara la acción de tutela, porque el actor utiliza el mecanismo constitucional con el propósito de disponer de una instancia adicional para ventilar sus desacuerdos con la decisión judicial que le fue desfavorable. 4.4. La secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria indicó que cumplió con las órdenes impartidas por el magistrado sustanciador del asunto y con las notificaciones en debida forma, garantizando así el debido proceso de los sujetos procesales en el disciplinario. 4.5.

Javier Fandiño González allegó informe en el que indicó que se encontraba presto para lo que el Consejo Superior de la Judicatura necesitara de su parte. 5. Providencia impugnada 5.1. En sentencia del 14 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” declaró la improcedencia del amparo en relación con el alegato del defecto fáctico por valoración de una prueba ilícita relativa a las grabaciones aportadas por el denunciante; y negó las pretensiones de la acción de tutela en relación con los demás cargos de la demanda.

Frente a la prueba ilícita por haber sido obtenida vulnerando el derecho fundamental a la intimidad, recordó que al resolver el recurso de apelación, el Consejo Superior de la Judicatura se pronunció frente a la admisibilidad de las grabaciones, y como en la acción de tutela no se presentaron nuevos argumentos que demostraran la vulneración de los derechos fundamentales del actor, debía declararse la improcedencia del alegato por falta de relevancia constitucional.

En relación con el fondo del asunto expuso que debía negarse el amparo de la acción de tutela, en atención a las siguientes consideraciones: (i) En relación con la autenticidad de las grabaciones, el a quo destacó que en el curso del proceso disciplinario el actor no controvirtió que él no fuera uno de los interlocutores en la conversación. Además, recordó que en la etapa probatoria se practicó informe pericial consistente en “estudio de autenticidad de audio digital”, en la que el experto concluyó que los audios no presentaban características o discontinuidades sugerentes de alteración o edición. (ii) Respecto de la omisión de valoración de los testimonios y correos electrónicos decretados, aportados y practicados en el proceso, el juez de tutela de primera instancia transcribió los apartes de la providencia de segunda instancia del proceso disciplinario, relativos a la valoración de la prueba testimonial, con el propósito de evidenciar que fueron considerados, pero no tuvieron suficiente peso de convicción para desestimar el contenido de las grabaciones que dieron lugar a las sanciones disciplinarias impuestas.

En lo que refiere a los correos electrónicos, en la sentencia de tutela se indicó que el contenido de éstos no hubiera llevado al fallador a una decisión diferente, debido a que en el proceso quedó demostrado que el disciplinado ejerció acciones de asesoramiento y que existió un acuerdo indirecto de remuneración sobre la colaboración prestada.

(iii) Sobre la indebida valoración de los testimonios y de las grabaciones, expuso que los medios de prueba respaldan las conclusiones probatorias a las que llegó el juez disciplinario, sin que de la providencia derive arbitrariedad o capricho. 5.2. El Magistrado Martín Bermúdez Muñoz, salvó parcialmente su voto en relación con la decisión de declarar la falta de relevancia constitucional frente al cargo de la prueba ilícita.

En su opinión, correspondía a la Sala estudiar de fondo el cargo y descartar su prosperidad, comoquiera que la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, es aplicable al caso concreto y permite la valoración de la prueba, más aún si se tiene en cuenta que las grabaciones no fueron tomadas en el ámbito privado del accionante. 6.

Impugnación El accionante presentó las siguientes razones de disenso contra la sentencia de tutela de primera instancia: 6.1. Las grabaciones son única prueba que sustentó la decisión de condena, por lo que amerita un estudio particular del medio de prueba, en particular, respecto de la no admisibilidad en juicio de la prueba irregularmente recaudada.

Reiteró que las grabaciones fueron recaudadas sin su consentimiento. Expuso que la única finalidad con la que se recaudaron estas grabaciones era tenerla como herramienta para ejercer coacción en su contra para que accediera a las pretensiones irregulares del representante legal de las sociedades. Evidencia de esta conclusión son los correos que fueron aportados al proceso. 6.2.

La omisión de exponer nuevos argumentos en la acción de tutela relativos a la ilicitud de las grabaciones, se explica en que a pesar de los múltiples argumentos que se expusieron en el proceso disciplinario las autoridades judiciales no han realizado el debido análisis de exclusión de esta prueba, por haber sido obtenida con vulneración del derecho fundamental a la intimidad del disciplinado.

Al respecto sugiere consultar las sentencias T-233 de 2007; SU-159 de 2002; T-008 de 1998 y C-372 de 1997. 6.3. El juez disciplinario no tiene en cuenta que el querellante no se trata de una víctima sino de una persona que realizó una figura de “entrampamiento” y era clara su intención de sacar provecho de la situación. Reitera que la acción de tutela se interpone debido a que las autoridades del proceso fundamentaron la decisión de condena en una prueba ilícita, lo cual, claramente, se traduce en un defecto en la sentencia. 6.4.

Finalmente, reiteró los argumentos de la acción de tutela en relación con la autenticidad de los archivos contentivos de las grabaciones, la indebida valoración de los testimonios y la omisión de apreciar los correos electrónicos que fueron aportados al proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991[4], fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.  2.2. Cuando se cuestiona por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, y el Consejo Superior de la Judicatura, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por eso la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional.  2.3.

De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que se cuestione por vía tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la Sala concuerda con el a quo en que el análisis de la acción de tutela debe limitarse a los cargos expuestos contra la providencia proferida en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Se restringe el análisis en este sentido, porque en la sentencia del 4 de marzo de 2020, se resolvió de manera definitiva la controversia relativa a si los medios de prueba del proceso respaldaban la sanción disciplinaria impuesta al señor Obdulio Muñoz Ramos.

En consecuencia, el problema jurídico en este caso, se concreta en determinar si le asistió razón al a quo al declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional del defecto fáctico en relación con la exclusión de la prueba ilícita y al negar las pretensiones de la acción de tutela en relación con los demás argumentos que conformaron el cargo de omisión e indebida valoración de las pruebas en el curso del proceso disciplinario. 4.

De la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela frente al alegato de exclusión por prueba ilícita 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la Sentencia T-248 de 2018 han señalado los criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito, tales como:   (i) Que el actor cumpla su carga argumentativa justificando suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales[5], sino que se hace necesario que la parte actora argumente suficiente y claramente las razones por las que se hace necesaria la intervención del juez constitucional, y por las que su caso, antes que ser una cuestión de mera legalidad, realmente implica la trasgresión de derechos fundamentales.

(ii) Que efectivamente se transgredan las garantías del debido proceso constitucional. (iii) Que la decisión judicial controvertida implique una verdadera vulneración de derechos fundamentales. (iv) Que la acción de tutela no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que la finalidad de este mecanismo constitucional es la protección de derechos fundamentales.

No es, por ende, la oportunidad para que el actor discuta las discrepancias que tenga frente a la decisión judicial. Así bien, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde al juez de tutela verificar que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente que este mecanismo constitucional se utilice como si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el proceso ordinario. 4.2.

En la sentencia de tutela de primera instancia se indicó que el cargo relativo a la exclusión de la prueba recaudada con vulneración del derecho a la intimidad, no superaba el requisito de relevancia constitucional en tanto que se traducía en una reiteración de los argumentos que fueron resueltos por la autoridad competente en cada una de las etapas pertinentes, en este caso, al resolver la solicitud de nulidad y al desatar el recurso de apelación. En el escrito de impugnación se advirtió que la reiteración de argumentos es lógica y necesaria en tanto que estos alegatos no fueron debidamente resueltos por la autoridad judicial en las etapas correspondientes del proceso disciplinario y que lo dicho por aquellos desconoce la jurisprudencia constitucional. 4.3.

Esta Sala concuerda con el a quo, en que la acción de tutela no es un mecanismo dispuesto para exponer los desacuerdos de las partes con las decisiones judiciales que son desfavorables. Se recuerda que los jueces en sus decisiones deben ser autónomos y libres, claro está, tales prerrogativas encuentran límites en los derechos de los sujetos procesales, por eso es por lo que solo en los escenarios en los que se evidencia que el juez natural de la causa en incurrió arbitrariedad o capricho que afecta los derechos fundamentales de las partes, el juez de tutela está facultado adelantar actuaciones con miras a garantizar la protección iusfundamental invocada.

Se tiene entonces que, en efecto, el cargo ventilado por el accionante en relación con la ilicitud de la prueba fue resuelto por el juez disciplinario de segunda instancia, quien consideró que las grabaciones aportadas al proceso no deben ser excluidas, porque fueron realizadas por la persona afectada con la actuación del disciplinado, quien a su vez tomó parte en las conversaciones grabadas, tesis que aduce ha sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto en la sentencia se lee: “Bajo estas premisas y si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nutrida jurisprudencia ha decantado que las grabaciones elaboradas por un particular, sin orden judicial, pueden tener validez al interior de un proceso, siempre y cuando se realicen por parte de la víctima, y si bien en el derecho disciplinario no hay víctimas si existen perjudicados con las conductas anti éticas de los disciplinables, y es que su utilización como prueba es válida "siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros" Significa lo anterior que la facultad que por vía jurisprudencial se ha reconocido a las víctimas, de la misma manera se hace extensiva a la persona que toma parte en una conversación como destinatario del mensaje, como ocurre en el caso que hoy se estudia, circunstancia que derruye el argumento del encartado, toda vez que el quejoso asintió haber participado y grabado la interlocución.”.

Como se observa, el asunto de la exclusión de las grabaciones fue debidamente analizado por el juez de segunda instancia, en el sentido de reiterar lo ya indicado en la sentencia disciplinaria de primera instancia y en el escrito que negó la nulidad del proceso, por lo que decidió tener como prueba válida, las grabaciones magnetofónicas aportadas por el quejoso.

En efecto, la postura asumida encuentra respaldo en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia[6] y la interpretación expuesta por la Sala disciplinaria para extender esta tesis al ámbito disciplinario no se evidencia arbitraria. De manera que, las inconformidades que se formularon en la tutela coinciden con las expuestas en el recurso de apelación. Lo que permite concluir que la tutela se interpone como una instancia adicional, con la que buscan revivir la discusión jurídica respecto a la exclusión de la prueba ilícita.

Si bien se invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que el tutelante promueve la acción de amparo para obtener un nuevo pronunciamiento que le resulte favorable. Y vale la pena insistir que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Por esta razón, la Sala coincide con el a quo en que no existe un real cuestionamiento iusfundamental, sino simplemente la exteriorización de la inconformidad de la parte accionante con el sentido de la decisión que se cuestiona.

Y se tiene que las discrepancias respecto de la apreciación del caso no justifican la intervención del juez constitucional. En esa línea, la Sala comparte la decisión del a quo relativa a declarar la improcedencia del cargo analizado. 5. Análisis del defecto fáctico en el caso concreto 5.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto[7], porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica[8], dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose al defecto fáctico, la Corte Constitucional[9] reconoce dos dimensiones: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[10];(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[11].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[12]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[13]. 5.2.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[14] Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 5.3. Ahora bien, las inconformidades de la parte actora con el juicio de valoración probatoria adelantado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, son las siguientes: (i) no hay certeza de la autenticidad de las grabaciones aportadas, lo que redunda en el desconocimiento de los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia;

(ii) el juez no aprecio el conjunto de testimonios y correos electrónicos aportados al proceso; (iii) se valoraron de manera errada las grabaciones y los testimonios. 5.4. En lo que refiere a la autenticidad de los audios y la posibilidad de su alteración o edición, esta Sala comparte lo indicado por el juez a quo, comoquiera que aquella cuestión fue objeto de prueba en el curso del proceso disciplinario a través de decreto y práctica de dictamen pericial que fue rendido por el Grupo de Acústica del Departamento de Criminalística del CTI.

Las conclusiones del dictamen pericial aparecen relacionadas por el experto en los folios 448 y 449 del expediente disciplinario. Allí se consignó lo siguiente: “…son archivos de audio digital, por lo cual pueden existir copias que no cambian ni degradan el contenido del audio sin ser necesariamente las que se encuentran en los dispositivos con los cuales fue realizada la grabación. […] Luego de los estudios anteriormente mencionados se determinó que en ninguno de los audios se encontraron características o discontinuidades que indiquen que los mismos fueron alterados y/o editados.” Como se ve, la valoración de las grabaciones como medio de prueba estuvo precedida de intervención de experto que conceptuó sobre su originalidad y la posibilidad de que hubieren sido alterados o editados.

Luego, la decisión de otorgar valor probatorio a las grabaciones no se puede tachar de arbitraria, sino que estuvo fundamentada en el concepto del experto. De manera que no evidencia esta Sala que la decisión de otorgar valor probatorio a las grabaciones comprometa las garantías de in dubio pro reo y presunción de inocencia. 5.5. En lo que respecta a la valoración de los testimonios que se alegaron como omitidos, se recuerda que en la sentencia de tutela de primera instancia el a quo transcribió los apartes específicos de la providencia acusada que dan cuenta de que la autoridad disciplinaria tomó en consideración las testimoniales recaudadas, pero consideró que no eran suficientes para desestimar las grabaciones.

Al respecto, el impugnante indicó que “si bien, puede que con ellos no se desvirtúan plenamente las grabaciones, si dan fe que en el proceso jamás hubo una actuación irregular de mi parte y que siempre atendí a todas las partes del proceso con la misma transparencia.” La prueba testimonial aportada por el accionante pretende acreditar la lealtad en las actuaciones que desplegó en su calidad de liquidador en relación con las personas que rindieron declaración, pero no resta credibilidad a la prueba que da cuenta de sus actuaciones y conversaciones en relación con el querellante y que fue el supuesto de hecho que fundamentó la decisión de condena.

En consecuencia, esta Sala considera que estos medios de prueba no respaldan las conclusiones probatorias expuestas por el accionante, y en esa medida que asistió razón al a quo al indicar que aquellos no permiten desestimar el contenido de las grabaciones que sirvieron de base para concluir la comisión de las conductas disciplinarias investigadas. 5.6.

De otra parte, el accionante expuso que los correos electrónicos que fueron aportados en el proceso, acreditan que la finalidad del señor Fandiño al grabar las conversaciones con el auxiliar de la justicia era tener una herramienta de coacción para impedir el curso normal del proceso de liquidación de las sociedades de las que era representante legal.

En ese orden, concluyó que las grabaciones no podían tenerse como válidas en el proceso, comoquiera que no fueron realizadas por una persona que tenga la calidad de víctima de un delito. Conviene recordar que la Corte Constitucional solo permite la injerencia del juez de tutela en escenarios que materialicen defecto fáctico cuando el error tenga una “incidencia directa, transcendencia fundamental o repercusión sustancial en la decisión”.

Esta Sala al igual que el a quo no evidencia que los correos electrónicos que extraña el accionante tuvieran la entidad de incidir de manera directa en el sentido de la decisión, pues su contenido no tiene la entidad de restar valor de convicción a los medios de prueba del proceso que acreditan que el disciplinado asesoró al deudor más allá de lo debido en virtud de las obligaciones de su cargo como auxiliar de la justicia. En línea con lo anterior, se estima pertinente relacionar algunos de los apartes de las transliteraciones de las grabaciones y las conclusiones probatorias que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria derivó de estas.

Veamos: ““OMR: porque lo que yo puedo hablar con su abogado y yo le cuadro unas ideas de cómo podemos hacer para que ese paso se demore un poquito”; “OMR: sí, sí, yo puedo digamos a través de mis amigos hablar en la super para que ellos no agilicen esto, a ver si ellos nos ayudan de que ehh, de que saquen la decisión en esto días, y se demoren 15 días para sacarlo.”;

JFG: no quiero que vayamos a tener choques que te diga necesito que me consigas 1O millones y tu del apretamiento tan verraco entonces que eso quede claro de ese 1%, ¿cómo te lo pago es yendo ahí en el negocio? OMR: No hermano yo meterme en un negocio no me meto. JFG: No en el negocio no ir a la fiducia donde la fiducia te deba a ti esa plata a la persona que tú digas esto entra a la fiducia y la fiducia le está debiendo a alguien 1% al que yo le diga OMR: Y cuándo paga la fiducia ese 1%?, cuando se desarrolle ese proyecto JFG: Eh no ese le buscarnos para que salgan unos recursos “OMR: Si porque una vaina un proyecto con todo respeto otra vaina hasta que se venda” A partir de las grabaciones aportadas al proceso, la Sala de decisión concluyó: “Así entonces, el consejo o patrocinio estuvo dirigido a que se realizaran unos presuntos actos fraudulentos, como lo fueron la creación de falsos acreedores a efecto de que asistieran al trámite de liquidación y que no solo torpedearan el proceso sino que fueran parte del pasivo de la sociedad (…) y que se les asignara cuota de los bienes como forma de pago, configurándose así objetivamente el asesoramiento ilegal.

También, el investigado en su condición de liquidador no solo aceptó promesa remuneratoria para ser recibida de manera indirecta por parte del quejoso a efectos de que los bienes de las entidades en liquidación no fuera entregados a los acreedores legítimos por concepto de capital e intereses, además de pregonar estrategias al interior de la Superintendencia con empleados de la misma entidad, actuaciones que abarcan el tipo penal de cohecho, pues el particular con funciones públicas ofrecía hacer actuaciones propias de su cargo buscado un beneficio o promesa remuneratoria, independientemente que se hubiese concretado o no, pues e derecho disciplinario el juicio es ético más no de lesividad.” Visto lo anterior, esta Sala considera que en el caso concreto la autoridad accionada extrajo una inferencia razonable de los medios de prueba que obraban en el proceso, sin que se evidencie arbitrariedad en la apreciación de los medios de prueba que habilite la intromisión del juez de tutela con miras a conjurar un escenario de vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 5.7.

En esta línea se recuerda que, la Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión[15]. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia[16].

Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios[17].

Como quedó establecido que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando un análisis de los medios de convicción y la aplicación de las reglas de la sana crítica; para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado, por el contrario, se evidencia un ejercicio juicioso del juez de la causa en la valoración y motivación del juicio probatorio que fundamentó la decisión de imponer la sanción disciplinaria.

Adicionalmente, no debe olvidarse, que tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes –quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones–, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo cual no acontece en el sub examine. 6. De conformidad con los argumentos expuestos, esta Sección confirmará la sentencia de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 14 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Página 8 y 9 de la sentencia de tutela de primera instancia. Expediente digital. [2] La acción de tutela se radicó por la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial y quedó registrada con el número 46830. [3] Página 18 del escrito de tutela. [4] Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado 11istrativo. Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 05 de agosto de 2014.). Actor: Alpina. Productos Alimenticios S.A. [6] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de noviembre de 2002. Radicado 13.148. Magistrada ponente: Marina Pulido de Barón; sentencia del 15 de noviembre del 2000.

Radicado 10656. Magistrado ponente: Jorge Córdoba Poveda. En esta última providencia se indicó: “Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente.

Pero cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.” [7] Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. [8] Sentencia T-442 de 1994. [9] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [10] Cfr. Sentencia C-590 de 2005. [11] Cfr. Sentencia T-417 de 2008. [12] Ibídem.

Óp. Cit. 10. [13] Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU 251 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-060 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-392 de 2018.

M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.