PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / RECURSO DE APELACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [S]iendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] [S]obre la finalidad del recurso de apelación Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna. […] Para la Sala, el reparo formulado, como exigencia del artículo 320 del CGP, y la necesaria confrontación entre lo «decidido» y lo «impugnado» (…) obliga a que las valoraciones presentadas en el recurso de apelación tengan un mínimo sustento por cada causal alegada. […] [P]or irremediable lógica entre el recurso de apelación y los alegatos de conclusión también debe haber una mínima congruencia, pues si en los alegatos se presentan argumentos completamente novedosos a los de la impugnación no solo se sorprendería a la otra parte, vulnerándole así su derecho al debido proceso judicial, sino que se terminaría distorsionando el alcance y objeto del recurso de apelación. […] [L]a Sala pudo evidenciar que el recurrente allegó un memorial en el que efectuó unos razonamientos diferentes, no solo respecto del recurso de apelación, sino de la misma demanda.

Estos, tienen que ver con peticiones que realizó ante la entidad demandada, procedimientos que se deben surtir al interior de la Policía Nacional en relación con los procesos disciplinarios de la entidad y otros aspectos que por lo novedosos y ajenos al motivo de apelación no serán objeto de pronunciamiento por esta instancia. […] Los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos con falsa motivación porque el demandante sí incurrió en el tipo disciplinario […] El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. [S]e configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario.

En síntesis, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede dar, entre otros eventos, por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer, al mismo tiempo, el principio de legalidad. PROCESO DSICIPLINARIO / PREJUDICIALIDAD PENAL / TIPICIDAD DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL / AFECTACIÓN DE LA FUNCIÓN POLICIAL [U]n mismo evento puede verse sometido simultáneamente a la acción penal y disciplinaria sin que las decisiones que se adopten en uno y otro proceso deban ser coincidentes. […] [L]a independencia entre una y otra acción puede dar lugar a la adopción de diferentes decisiones, al punto que (…) se puede absolver penalmente y sancionar disciplinariamente. […] [I]ncluso el desistimiento, en el caso de las conductas punibles que requieren de querella, o las amplias facultades de la Fiscalía, a través de las figuras como los preacuerdos o la aplicación del principio de oportunidad, son razones más que suficientes para que la autoridad disciplinaria no deba subordinarse indefectiblemente a las decisiones adoptadas en otra jurisdicción. […] [T]anto la estructura del delito como aquella en la cual se edifica la responsabilidad disciplinaria coinciden en la necesidad de analizar y desarrollar, entre otras, la categoría de la tipicidad.

No obstante, sus contenidos son diferentes, por lo cual es plausible concluir que por estas razones no existe una identidad de causa entre el derecho penal y el derecho disciplinario. De esa manera, si en la jurisdicción penal se adopta una decisión absolutoria en favor de determinada persona o simplemente se dispone el archivo de las diligencias, aquello no será vinculante en la actuación disciplinaria, en la cual deberán examinarse las pruebas obrantes en el proceso y los elementos sustanciales que edifican la responsabilidad conforme a la naturaleza y particularidades del derecho disciplinario. […] [L]a categoría de los denominados tipos en blanco (…) requiere de la remisión a otras normas con el fin de completar el sentido del precepto. […] [P]ara su concreción es preciso acudir tanto a la legislación penal, que consagra las conductas que constituyen delito, como también a los reglamentos propios de la Policía Nacional que definan las distintas situaciones administrativas que enuncia la norma. […] [E]s la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima el reproche disciplinario de una conducta. […] [L]a ilicitud sustancial «entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario». […] [P]ara la configuración de la falta en comento, no se requiere de un pronunciamiento previo de la jurisdicción penal en relación con la conducta delictiva que se reprocha.

Basta con acreditar que se ha incurrido en una conducta que se encuentra descrita como delito en la ley penal, sin que la decisión de la autoridad disciplinaria esté condicionada a la determinación que se adopte en el marco de la investigación penal. En consecuencia, la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, cuando el servidor público de la Policía Nacional se encuentra en alguna de las situaciones administrativas que enuncia la norma, es pasible de control disciplinario si se comprueba el menoscabo de la función pública.

Esta circunstancia deberá estar debidamente acreditada al momento de imponer una sanción por la incursión en la mencionada falta disciplinaria. […] [L]a Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá sancionó disciplinariamente al demandante porque lo encontró responsable de la falta disciplinaria descrita en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en: «Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización».

Disposición que se complementó con el artículo 239 del Código Penal que consagra el delito de hurto, de la siguiente manera: «El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […]». […] [E]n el proceso disciplinario seguido por la entidad demandada los medios probatorios recaudados demostraron que (…) el intendente (…) fue sorprendido por personal de seguridad del almacén Jumbo, en el momento en que salía del establecimiento con varios elementos sin pagar.

Con dicho comportamiento la autoridad disciplinaria estableció que el demandante incurrió en la comisión de la conducta descrita como hurto en la ley penal, consistente en apoderarse de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. En este punto cabe agregar que los tipos disciplinarios ― a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal― son de mera conducta, salvo algunas excepciones en que la misma norma disciplinaria condiciona su punibilidad a la existencia de un resultado.

En lo que respecta a los tipos que remiten a la realización de una descripción típica considerada en la ley penal como delito, basta con acreditar los elementos del tipo objetivo, sin que la consumación desde el punto de vista jurídico siempre sea necesaria para entender por cumplida la infracción del deber. […] [T]ratándose de la realización de la conducta descrita en la ley como delito de hurto no es relevante, para efectos de la configuración del tipo disciplinario, establecer si este se consumó o si tan solo se cometió en grado de tentativa, pues se reitera, la sola realización de la conducta es suficiente para que se presente la infracción del deber. […] [E]l demandante sí incurrió en la conducta descrita como delito ―hurto― sin que las decisiones sancionatorias de la Policía Nacional se encontraran condicionadas a la determinación que sobre ese mismo hecho fuera adoptada por la jurisdicción penal, a lo que se agrega que tampoco era determinante establecer si en efecto, el delito se consumó. […] [E]l hecho de que el intendente se encontrara en vacaciones para el momento de comisión de la falta no implicaba descartar la efectiva afectación del deber funcional […] «Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas […] vacaciones […], conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. […] Conforme a lo analizado, para esta instancia no cabe duda de que las pruebas recaudadas en el proceso demostraron que el demandante sí incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, sin que por el hecho de no existir una condena penal en su contra por ese mismo hecho, pueda afirmarse entonces, que la conducta descrita en la ley como delito de hurto no se cometió o no existió. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prejudicialidad penal en materia disciplinaria ver: Corte Constitucional Sentencia C-819 de 2006.

CONDENA EN COSTAS […] [E]n el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / CGP - ARTÍCULO 320 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 7 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 10 / C. PENAL - ARTÍCULO 239 / CGP - ARTÍCULO 365 ORDINAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00640-01(4059-17) Actor: EDGAR EDUARDO RODRÍGUEZ VANEGAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN PENAL Y LA DISCIPLINARIA.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA FALTA GRAVÍSIMA CONTENIDA EN EL NUMERAL 10 DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY 1015 DE 2006. ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D»[1].

LA DEMANDA[2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones. De nulidad: - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia del 27 de febrero de 2015, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, a través de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años[3]. - Se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido el 1 de abril de 2015 por el inspector delegado especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de imponer la sanción de destitución e inhabilidad por el término de once (11) años. - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 01655 del 24 de abril de 2015, proferido por el director general de la Policía Nacional, por el cual se dio cumplimiento a la sanción disciplinaria impuesta[4].

De restablecimiento del derecho: - Reintegrar al demandante al servicio activo de la Policía Nacional, al cargo de intendente que desempeñaba para la fecha de su desvinculación o a otro de similar o mejor categoría. Reparación de perjuicios: - Ordenar el pago de los salarios, primas, gastos de representación, vacaciones y demás valores dejados de percibir, entre la fecha en que se produjo el retiro de la institución y aquella en que se produzca el reintegro.

Otras: - Que se cumpla la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011. - Que por la condena en firme se paguen interese moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Bancaria. Fundamentos fácticos relevantes. 1. El señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas ingresó a la Policía Nacional como auxiliar de policía en el año 1991.

En esta entidad laboró durante dieciocho (18) años, seis (6) meses y cinco (5) días. 2. Para el 22 de enero de 2015 se encontraba disfrutando del periodo de vacaciones, es decir, no estaba prestando el servicio. Siendo aproximadamente las 14:45 horas, en el almacén Jumbo, ubicado en la carrera 32 n.º 18-10 de la ciudad de Bogotá, el demandante fue «supuestamente» sorprendido en flagrancia por personal de seguridad, cuando intentaba sustraer varios elementos del establecimiento, por un valor de cuatrocientos sesenta y un mil novecientos noventa pesos ($461.990). 3.

Por haberse considerado un delito en flagrancia, el demandante fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación sindicado por el delito de hurto. El 23 de enero de 2015 fue dejado en libertad. 4. Conforme a lo anterior, al señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas se le inició el proceso disciplinario n.° MEBOG-2015-10. En dicha actuación, se le imputó la falta contenida en el artículo 34 numeral 10.° de la Ley 1015 de 2006[5]. 5.

Adelantada la actuación disciplinaria, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de primera y segunda instancia, le impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. 6. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida[6].

Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículos 1.°, 2.°, 15, 21, 25, 29 y 123. - Ley 1015 de 2006: artículos 3.°, 5.°, 6.°, 7.°, 34 y 39. La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó a partir de los siguientes cargos: - Desviación de poder. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. - Falsa motivación. Estas causales se sustentaron en las siguientes razones: - Desviación de poder El abogado de la parte demandante alegó que la Policía Nacional utilizó sus atribuciones con fines distintos a los señalados por el legislador, por cuanto expidió el acto de retiro con fundamento en un presunto delito de hurto sin tener en cuenta que para esa fecha no se había legalizado la captura, menos formulado una imputación. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Para esta causal la parte demandante expuso que la Policía Nacional no agotó el debido proceso y desconoció el principio a la presunción de inocencia, pues lo sancionó al amparo de una norma que no interpretó de manera correcta, en la medida en que el intendente no había sido juzgado ni condenado por delito alguno. Además, porque la conducta imputada no guardaba alguna relación con sus funciones. - Falsa motivación No es cierto que la conducta desplegada por el demandante constituyera un delito, pues esto no podía inferirse sin que se agotara un proceso penal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[7]. Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. El abogado de la parte demandada únicamente dio por ciertos los hechos presentados en la demandada, que estuvieron relacionados con el trámite y las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario.

De los demás, dijo que no eran ciertos. Pronunciamiento frente a las causales de nulidad El apoderado de la Policía Nacional afirmó lo siguiente: - Con ocasión del informe de la Policía de Vigilancia del 22 de enero de 2015, suscrito por el patrullero John Jairo Suárez Molina, integrante del cuadrante n.° 20 del sector de Puente Aranda, el demandante fue investigado disciplinariamente por incurrir en la falta disciplinaria descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 239 del Código Penal, al resultar involucrado en un presunto delito de hurto en el almacén Jumbo. - La Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2006 indicó que aún en situación administrativa de vacaciones se conserva la condición de servidor público, lo que implica que efectivamente y de manera actual, se desempeñe un empleo o cargo en la institución. - La conducta del demandante era susceptible de control disciplinario por no ser de aquellas que se atribuyen a la esfera privada de un miembro de la Policía. En efecto, se trató de una transgresión del orden jurídico, tipificada en la ley como delito, que comporta una ruptura del deber funcional en su expresión del deber de actuar conforme a la Constitución y la ley. - Aun en las situaciones administrativas que describe la norma disciplinaria pueden afectarse los fines de la actividad policial y por esa vía, la función pública que protege el régimen disciplinario. - La falta disciplinaria endilgada no se encuentra condicionada a la prejudicialidad penal, como lo sostuvo el demandante. - El material probatorio recaudado en la actuación disciplinaria permitió establecer la responsabilidad del señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas, por el comportamiento imputado. - El control judicial que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser entendido como una tercera instancia, por lo que los planteamientos encaminados a valorar nuevamente las pruebas no pueden prosperar.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes[8]: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal declaró saneado el proceso hasta esa etapa, por no encontrar ningún vicio que pudiera generar la nulidad de lo actuado. Frente a lo anterior, las partes estuvieron de acuerdo. 2.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio, de la siguiente manera[9]: […] el litigio se contrae en determinar, según el régimen legal aplicable, si el fallo disciplinario de primera instancia proferido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá de fecha 27 de febrero de 2015, que declaró disciplinariamente responsable al actor y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años y, el fallo disciplinario de segunda instancia suscrito por el inspector delegado especial para la Policía Metropolitana de Bogotá de fecha 1.° de abril de 2015, que decidió confirmar parcialmente la decisión inicial al reducir la sanción de destitución e inhabilidad general al término de once (11) años, se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con violación del debido proceso, falsa motivación o violación directa de las normas indicadas en la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, el apoderado del demandante[10] reiteró y complementó sus consideraciones iniciales, pero además, se refirió a nuevos argumentos relacionados con la valoración del material probatorio que se recaudó en el proceso disciplinario. La entidad demandada guardó silencio[11].

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA[12]. El Ministerio Público sostuvo que la demanda no reunía los requisitos indispensables para emitir un pronunciamiento de fondo, en razón a que el demandante se limitó a solicitar la anulación de la decisión de segunda instancia proferida en la actuación disciplinaria, pero nada expresó en ninguna de sus súplicas respecto de la decisión que impuso la sanción. Esta circunstancia, a juicio del agente del Ministerio Público, sería suficiente para desechar las pretensiones de nulidad y restablecimiento No obstante, indicó que el problema jurídico que subyace en el planteamiento de la demanda se circunscribía a determinar si era viable imponer la sanción disciplinaria sin antes haber agotado el proceso penal que demostrara la existencia del delito.

Al respecto, señaló que, aunque la falta por la cual se investigó al demandante remite a la tipificación de un delito, ello no significa que la autoridad disciplinaria deba esperar a que se produzca una sentencia emanada de un juez penal para que proceda la imposición de la sanción. Sostuvo que la actuación que adelantó la Policía Nacional se ajustó a la Ley, se agotaron las diferentes etapas del procedimiento, el disciplinado pudo ejercer su defensa, como lo demuestran las distintas intervenciones que realizó, y las pruebas se decretaron y practicaron conforme a la ley.

En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda. SENTENCIA APELADA[13] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos: - El proceso disciplinario es autónomo e independiente del proceso penal. Por tanto, en el asunto examinado era indiferente determinar si al intendente Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas se le adelantaba o no una acción penal por la falta disciplinaria imputada. - La autoridad disciplinaria acertó al considerar que la falta disciplinaria nació cuando el demandante incurrió en la realización de la conducta tipificada en la ley penal como hurto, sin que sea menester esperar las resultas del proceso penal por dicha conducta.

En consecuencia, no tiene ningún asidero legal el considerar que existió una vulneración de las garantías al debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa. - De acuerdo con los planteamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, la condición administrativa ―estar fuera del servicio por vacaciones― ostentada por el demandante para la fecha en que acaecieron los hechos, no lo eximía de la responsabilidad disciplinaria por incurrir en la falta señalada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

De esta manera, cometida la infracción había lugar a la imposición de la sanción, previo procedimiento legal, como en efecto lo hizo la autoridad disciplinaria. - La entidad demandada actuó de conformidad con la Ley 1015 de 2006 y demás normas concordantes. En consecuencia, el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[14] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación, expuso los siguientes: - En la sentencia de primera instancia no se apreció la inexistencia de una causa penal. En efecto, el demandante no discutió la autonomía del proceso disciplinario y el penal, lo que se cuestionó es que la conducta punible jamás existió y fue con base en ella que se dio inicio a la actuación disciplinaria. - El demandante fue sancionado con desconocimiento de la sentencia C-819 de 2006, en la medida en que no se presentó una afectación a los fines de la actividad policial porque la presunta conducta o delito nunca existió. - En la sentencia no se valoraron las pruebas que soportaron las decisiones disciplinarias y tampoco el Tribunal accedió a su práctica.

Al respecto, el recurrente se refirió a las pruebas testimoniales que obran en el proceso disciplinario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación[15]. Sin embargo, expuso otras consideraciones relacionadas con las pruebas del proceso disciplinario y, además, afirmó que mediante Resolución del 30 de junio de 2016 la Fiscalía General de la Nación dispuso el archivo de las diligencias seguidas en contra del señor Edgar Eduardo Rodríguez.

Por su parte, la entidad demanda efectuó las mismas consideraciones expuestas en la contestación de la demanda[16]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio[17]. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[18], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Los cargos y la sanción disciplinaria En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional en contra del señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche, el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se hace la comparación entre la formulación del cargo y el acto administrativo sancionatorio: |FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL |ACTO ADMINISTRATIVO | |AUTO DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DEL 28 |SANCIONATORIO | |DE ENERO DE 2015[19] |DEL 27 DE FEBRERO DE | | |2015[20] CONFIRMADO EL 1.° | | |DE ABRIL DE 2015[21] | | | | |Cargo Único: | | | |Se confirmó el cargo | |Se considera que el señor intendente |formulado, tanto en la | |EDGAR EDUARDO RODRÍGUEZ VANEGAS |decisión de primera como en | |transgredió el Régimen Disciplinario |la de segunda instancia. | |de la Policía Nacional Ley 1015 de | | |2006 en el que se tipifica que | | |constituye falta disciplinaria | | |gravísima, la conducta encontrada en | | |el artículo 34, numeral 10: “Incurrir | | |en la comisión de conducta descrita en| | |la ley como delito, cuando se | | |encuentre en situaciones | | |administrativas tales como: | | |vacaciones” […].

(Texto subrayado | | |correspondiente al cargo)». | | | | | |Remisión normativa: | | | | | |Código Penal Colombiano (Ley 599 de | | |2000) | | | | | |«ARTÍCULO 239. HURTO. El que se | | |apodere de una cosa mueble ajena, con | | |el propósito de obtener provecho para | | |sí o para otro […]». | | | | | |Al respecto se indicó que el | | |intendente Edgar Eduardo Rodríguez | | |Vanegas el día 22 de enero de 2015, en| | |el almacén Jumbo de la carrera 30, fue| | |sorprendido por el guarda de seguridad| | |en momentos en que pretendía salir del| | |establecimiento y fue interceptado con| | |unos elementos sin cancelar por lo que| | |fue puesto a disposición de la | | |autoridad penal. | | |Culpabilidad: |Culpabilidad: | | | | |La comisión de la falta gravísima se |La autoridad disciplinaria | |imputó a título de dolo. |hizo la misma valoración de | | |la culpabilidad en el acto | | |sancionatorio tanto de | | |primera como de segunda | | |instancia. | | | |Decisión sancionatoria de primera instancia: | | | |«ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar probado el cargo y en consecuencia | |responsabilizar disciplinariamente al señor intendente EDGAR | |EDUARDO RODRÍGUEZ VANEGAS […] al haberse establecido a través de la| |presente investigación disciplinaria radicada con el número interno| |SIJUR MEBOG-2015-15 que sí incurrió en la falta de tipo | |disciplinario prevista en el “Régimen Disciplinario para la Policía| |Nacional” Ley 1015/06, en el que se tipifica que constituye falta | |disciplinaria gravísima, en su artículo 34 numeral 10, “Incurrir en| |la comisión de conducta descrita en la ley como delito…cuando se | |encuentren en situaciones administrativas tales como: vacaciones.” | |a título de dolo, en la modalidad de acción y como consecuencia de | |los anterior esta instancia dispone sancionarlo con el correctivo | |disciplinario de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE (12) | |AÑOS, de conformidad con la parte motiva del presente proveído». | | | |Decisión sancionatoria de segunda instancia: | | | |«ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de fecha 27 de | |febrero de 2015, proferido por el señor capitán LUIS JAVIER RINCÓN | |MONSALVE, jefe Oficina Control Disciplinario Interno MEBOG, dentro | |del proceso disciplinario No. MEBOG-2015-15, mediante el cual | |dispuso responsabilizar disciplinariamente al señor intendente | |EDGAR EDUARDO RODRÍGUEZ VANEGAS […] en consecuencia se sanciona con| |el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL | |PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS […]».| | | |[Negrillas originales] | 3.

CUESTIONES PREVIAS. 3.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[22], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada. 3.2 Sobre el objeto del recurso de apelación. Como una segunda cuestión previa, la Sala considera necesario efectuar algunas consideraciones preliminares sobre la finalidad del recurso de apelación con el fin de delimitar el asunto objeto de examen en el trámite de segunda instancia. En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [Negrillas fuera de texto] […]. Para esta Subsección, un «reparo concreto» sobre «la cuestión decidida» hace suponer que quien interpone el recurso de apelación efectué una valoración sobre la sentencia que se impugna.

Sobre esta especial exigencia, esta corporación ha sostenido lo siguiente[23]: En los términos de la norma trascrita [artículo 320 del CGP], la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. [Negrillas fuera de texto]. En la providencia referida, se citó otro pronunciamiento de esta Subsección en el que se aborda un asunto similar[24]: En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente[25]: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.[26]” Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”[27] (Subraya la Sala) La Sección Tercera también se ha pronunciado de la misma forma[28]: De lo anterior se desprende que, en la sustentación del recurso de apelación, el recurrente debe presentar unos argumentos a través de los cuales refute o controvierta la decisión proferida por el a quo, ya que solamente sobre estos reparos tiene competencia el ad quem para pronunciarse, exceptuando aquellas decisiones que el juez deba adoptar de oficio, en virtud de lo establecido en la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar la providencia impugnada con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante”[29].

Sumado a lo anterior y en el mismo sentido, esta Subsección ha manifestado que: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”[30].

Así las cosas, debe verificarse si en el presente asunto el recurrente presentó una real sustentación del recurso de apelación. [Negrillas fuera de texto]. Para la Sala, el reparo formulado, como exigencia del artículo 320 del CGP, y la necesaria confrontación entre lo «decidido» y lo «impugnado» ―aspecto analizado en las sentencias referidas―, obliga a que las valoraciones presentadas en el recurso de apelación tengan un mínimo sustento por cada causal alegada.

Es por ello que la doctrina, en cuanto a la motivación y debida fundamentación de los recursos, ha dicho lo siguiente[31]: Al estudiar las diversas clases de recursos se observa que todos deben ser motivados, es decir, que no basta el deseo de la parte de recurrir una determinada providencia, sino que debe indicar el porqué de su inconformidad debidamente fundamentada. […] Se encuentra así que si se interpone un recurso y no se sustenta dentro de la ocasión determinada por la ley procesal, igualmente será ineficaz el mismo, pues no podrá llegar a ser decidido.

Ahora bien, las bases de la sustentación en veces, tal como sucede en los de apelación, casación, revisión y anulación, fijan el alcance del poder decisorio del juez pues queda limitado por las causales que se hayan alegado sin que le esté permitido ir más allá de ellas, mientras que en los restantes recursos, le dan una mayor amplitud a su análisis […] [Negrillas fuera de texto].

Y lo anterior está conectado con la razón de ser de la apelación[32]: La natural reacción de una persona cuando se le resuelve desfavorablemente la controversia, así no sea de carácter judicial, se manifiesta en el deseo de desobedecer la decisión adoptada, porque tal como advierte el maestro Couture, motiva el sentimiento de rebelarse, de alzarse en contra de la determinación, en fin, de desconocerla.

El recurso de apelación, en sentir del tratadista uruguayo, es “el instrumento técnico que recoge esa misma protesta. El alzarse por sublevarse se sustituye por la alzada por apelar. La justicia por mano propia se reemplaza por la justicia de un mayor juez”. Realmente es la apelación la forma civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos.

El artículo 320 del Código que indica los rasgos y fines característicos de la apelación dice: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, de ahí que en virtud de ella será el juez de la primera instancia, a quo, quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial. [Negrillas fuera de texto].

Por las anteriores razones, esta Sala comparte lo que también ha dicho la Corte Suprema de Justica sobre aquello denominado como el thema decidendum de la segunda instancia[33]: Como corolario de todo lo dicho, queda la afirmación de que el juez de segundo grado no es libre en la definición de los contornos de su competencia, ni puede concretar sin ataduras “qué es lo desfavorable al apelante”, para atraer una competencia de la que carece o desdeñar una que nítidamente le ha sido atribuida, no solo por la ley, sino por el acto procesal de parte que le transmite la desazón del litigante frente al fallo.

Tal es el genuino sentido del principio tantum devolutum quantum apelattum, de este modo ya no es posible la apelación general (appellatio generalis respectu causae non valet), pues la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación impide que hoy haya el tipo de apelación “apud acta” en el que bastaba con decir “apelo”. [Negrillas fuera de texto].

Así mismo, derivado de todo lo anterior, la Sala estima que por irremediable lógica entre el recurso de apelación y los alegatos de conclusión también debe haber una mínima congruencia, pues si en los alegatos se presentan argumentos completamente novedosos a los de la impugnación no solo se sorprendería a la otra parte, vulnerándole así su derecho al debido proceso judicial, sino que se terminaría distorsionando el alcance y objeto del recurso de apelación. Sobre este último aspecto, esta corporación ha sostenido desde hace mucho tiempo lo siguiente: Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

Ahora bien, conviene precisar que los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la parte demandante deben estar dirigidos a controvertir los argumentos del recurso de apelación, más no a incluir nuevos aspectos, que no han sido sometidos oportunamente a consideración de la contraparte. [Negrillas fuera de texto].[34] En el asunto sometido a estudio, la Sala pudo evidenciar que el recurrente allegó un memorial en el que efectuó unos razonamientos diferentes, no solo respecto del recurso de apelación, sino de la misma demanda.

Estos, tienen que ver con peticiones que realizó ante la entidad demandada, procedimientos que se deben surtir al interior de la Policía Nacional en relación con los procesos disciplinarios de la entidad y otros aspectos que por lo novedosos y ajenos al motivo de apelación no serán objeto de pronunciamiento por esta instancia.

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos centrales que deben resolverse en esta instancia son los siguientes: ¿Los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos con falsa motivación porque el demandante no incurrió en el tipo disciplinario previsto en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en la medida en que la conducta descrita en la ley como delito no existió y la afectación a la función policial no se demostró? La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos con falsa motivación porque el demandante sí incurrió en el tipo disciplinario previsto en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en la medida en que la conducta descrita en la ley como delito sí existió y la afectación a los fines de la función policial sí se demostró. Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.1) - Diferencias entre la acción penal y la disciplinaria (4.2) - Consideraciones acerca de la falta gravísima contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 (4.3) - Caso concreto (4.4) 4.1.

La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[35]: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario.

En síntesis, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede dar, entre otros eventos, por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer, al mismo tiempo, el principio de legalidad. 4.2 Diferencias entre la acción penal y disciplinaria Como lo ha sostenido esta Sala, en la actualidad existe un sólido consenso doctrinal[36] y jurisprudencial acerca de la independencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario.

En efecto, esta Sección sobre tal aspecto ha dicho lo siguiente[37]: En forma reiterada, el demandante argumentó en procura de la defensa de sus intereses que en ambas investigaciones penales se había decidido precluir la instrucción en su contra por no existir mérito para continuarla. Con base en ello, adujo que la decisión del proceso disciplinario debió haber seguido la misma suerte.

La Sala considera que las apreciaciones del demandante no son de recibo como quiera que la acción disciplinaria es completamente independiente y autónoma de la acción penal. Si bien es cierto que, por su naturaleza punitiva, el derecho disciplinario se nutre bastamente de la principialística del derecho penal, ello no supone una relación de subordinación o dependencia en virtud de la cual la decisión del titular de la acción disciplinaria deba estar en consonancia con la que se adopte en el escenario penal.

En uno y otro caso la situación fáctica es la misma, sin embargo en cada una de estas acciones, los propósitos, las infracciones que se juzgan, […] son diferentes. [Negrillas fuera de texto]. La Corte Constitucional, también ha efectuado la descripción de las diferencias entre la acción penal y disciplinaria, para lo cual se ha referido en los siguientes términos: [C]uando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.[38] En el mismo sentido y en atención a la independencia que existe entre los dos procesos, el tribunal constitucional ha sostenido que un mismo evento puede verse sometido simultáneamente a la acción penal y disciplinaria sin que las decisiones que se adopten en uno y otro proceso deban ser coincidentes: La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes. [Negrillas fuera de texto] [39].

De manera que la independencia entre una y otra acción puede dar lugar a la adopción de diferentes decisiones, al punto que, según lo expresa la misma jurisprudencia, se puede absolver penalmente y sancionar disciplinariamente. Ello, lejos de ser una contradicción, es una posibilidad razonable que dependerá de las pruebas y las valoraciones tanto jurídicas como probatorias que se hagan en una u otra jurisdicción. Agrega la Sala que incluso el desistimiento[40], en el caso de las conductas punibles que requieren de querella, o las amplias facultades de la Fiscalía, a través de las figuras como los preacuerdos[41] o la aplicación del principio de oportunidad[42], son razones más que suficientes para que la autoridad disciplinaria no deba subordinarse indefectiblemente a las decisiones adoptadas en otra jurisdicción. Ahora bien, en cuanto a la tipicidad, las diferencias son más dicientes, pues en el derecho penal el principio de legalidad es más exigente, mientras que en el derecho disciplinario se admite una mayor flexibilidad.

La doctrina especializada ha dicho sobre tal aspecto lo siguiente[43]: El objeto de regulación del Derecho Penal viene demarcado por la idea de que en un Estado de Derecho los particulares pueden hacer todo lo que no se encuentre prohibido, por lo que los tipos penales desarrollan, dentro de un marco de tipos cerrados como norma general, los comportamientos considerados como punibles.

Por el contrario, los funcionarios públicos pueden hacer solo lo que se encuentra mandado y para lo cual están autorizados, de tal manera que describir lo punible tiene una tendencia al infinito, lo que implica que la técnica de tipificación debe ser abierta, pues de lo contrario los códigos serían verdaderas enciclopedias sin terminar. […] De lo expuesto se puede concluir que el sistema de tipos abiertos en materia disciplinario implica la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falta que se va a sancionar.

Esto es, “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad”.[44] [Negrillas fuera de texto]. En ese orden de ideas, tanto la estructura del delito como aquella en la cual se edifica la responsabilidad disciplinaria coinciden en la necesidad de analizar y desarrollar, entre otras, la categoría de la tipicidad.

No obstante, sus contenidos son diferentes, por lo cual es plausible concluir que por estas razones no existe una identidad de causa entre el derecho penal y el derecho disciplinario. De esa manera, si en la jurisdicción penal se adopta una decisión absolutoria en favor de determinada persona o simplemente se dispone el archivo de las diligencias, aquello no será vinculante en la actuación disciplinaria, en la cual deberán examinarse las pruebas obrantes en el proceso y los elementos sustanciales que edifican la responsabilidad conforme a la naturaleza y particularidades del derecho disciplinario. 4.3 Consideraciones acerca de la falta gravísima contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 La Ley 1015 de 2006, «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional» elevó a la categoría de falta disciplinaria gravísima el siguiente comportamiento:

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 10. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. Obsérvese que esta norma disciplinaria corresponde a la categoría de los denominados tipos en blanco, en la medida en que se requiere de la remisión a otras normas con el fin de completar el sentido del precepto.

En efecto, para su concreción es preciso acudir tanto a la legislación penal, que consagra las conductas que constituyen delito, como también a los reglamentos propios de la Policía Nacional que definan las distintas situaciones administrativas que enuncia la norma. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006 condicionó la exequibilidad de la disposición en comento, al entendido de que la conducta descrita en la ley como delito, realizada en las situaciones administrativas enunciadas, debe afectar los fines de la actividad policial.

Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente: Las características comunes a las situaciones administrativas a que se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis, de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii)  que no obstante  esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo. […] Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).

Las conductas que según las disposiciones acusadas son  susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aun cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública [Negrilla fuera del texto] [45].

El alto Tribunal llegó a esta conclusión, luego de precisar que es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima el reproche disciplinario de una conducta.

De esa manera, la Corporación indicó que la conducta prevista en la norma estudiada, propia de un régimen sancionatorio especial, como es el de la Policía Nacional, debe ser analizado desde el punto de vista de la naturaleza de la función que pretende proteger. En tal sentido, la Corte consideró que si bien la ilicitud sustancial «entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario».

De otra parte y en consonancia con lo anterior, conviene señalar que las consideraciones expuestas en relación con las diferencias que existen entre la acción penal y la disciplinaria, son aplicables para el análisis del comportamiento descrito en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. En efecto, para la configuración de la falta en comento, no se requiere de un pronunciamiento previo de la jurisdicción penal en relación con la conducta delictiva que se reprocha.

Basta con acreditar que se ha incurrido en una conducta que se encuentra descrita como delito en la ley penal, sin que la decisión de la autoridad disciplinaria esté condicionada a la determinación que se adopte en el marco de la investigación penal. En consecuencia, la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, cuando el servidor público de la Policía Nacional se encuentra en alguna de las situaciones administrativas que enuncia la norma, es pasible de control disciplinario si se comprueba el menoscabo de la función pública.

Esta circunstancia deberá estar debidamente acreditada al momento de imponer una sanción por la incursión en la mencionada falta disciplinaria. 4.4 Caso concreto A continuación, la Sala se pronunciará en relación con los motivos de inconformidad que fueron expuestos por el recurrente: 4.4.1 La sanción fue impuesta por una conducta punible inexistente en la medida en que la decisión sancionatoria se adoptó sin que para ese momento existiera un pronunciamiento de la jurisdicción penal.

Al respecto la Sala destaca que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá sancionó disciplinariamente al demandante porque lo encontró responsable de la falta disciplinaria descrita en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en: «Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización».

Disposición que se complementó con el artículo 239 del Código Penal que consagra el delito de hurto, de la siguiente manera: «El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro […]». Para tal efecto, la autoridad disciplinaria sustentó su decisión con fundamento, entre otros, en los siguientes medios probatorios: - Informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia[46], del 22 de enero de 2015, suscrito por el patrullero John Jairo Suárez Molina, mediante el cual se dejó a disposición de la URI de Puente Aranda al señor Edgar Eduardo Rodríguez Arenas y la señora Sandra Patricia Arenas Sierra por el presunto delito de hurto.

Acorde con lo registrado en este documento, los hechos que dieron origen a la captura de las dos personas mencionadas ocurrieron en el almacén Jumbo de la carrera 32 con 18 de la ciudad de Bogotá. Según se narró en el informe, estas dos personas salían del establecimiento y al pasar la antena de seguridad se activaron las alarmas por lo que el guardia de seguridad les solicitó la factura de los productos, pero ellos manifestaron no tenerla.

Anexo a este informe se adjuntó la copia del acta de derechos del capturado, así como el acta de incautación en la que se registraron los siguientes elementos que fueron hallados sin cancelar: «1 camiseta Tiras, 1 zapato para pre, 1 zapato para hombre, 1 deportivo escolar, 1 sanduchera FW- 2, 1 Mafalda escolar, 1 colegial dama, 1 morral adul o, 1 camisa escolar, 1 morral escolar». - El patrullero John Jairo Ramírez Molina[47], en declaración rendida bajo juramento, ratificó los hechos expuestos en el informe, de la siguiente manera: Para el día 22 de enero me encontraba de servicio como (sic) el cuadrante 20 del CAI Puente Aranda en compañía de la patrullera Carmen Cecilia Acuña Sepúlveda, en la motocicleta 17-3067, realizando labores de patrullaje, específicamente en el sector del barrio Puente Aranda, cuando aproximadamente las 14:45 horas (sic), recibo una llamada vía celular del jefe de seguridad del almacén Jumbo, me informa que tenía un caso de un posible hurto en el almacén, de inmediato nos dirigimos al lugar y allí me entrevisto con el señor Alexis Hernández, guarda de seguridad, quien me manifiesta que él se encontraba de servicio de seguridad en la antena 3 del almacén Jumbo, que se trata de una salida con sensores de detección, cuando observa una pareja […] quienes al salir del almacén y pasar las antenas de seguridad con los paquetes que llevaban del mercado se les activa el sistema de seguridad, me dice que les solicita la factura de compra y manifiestan no tenerla por lo cual los dirigen a la oficina de contralor donde hacen entrega voluntaria de los productos.

Al dirigirnos a la oficina de contralor, observamos la pareja y efectivamente correspondía la descripción que me había hecho el señor guarda […] también en esa oficina se observan los objetos o mercancías que les fueron hallados intentando sacarlas del almacén, se les solicita la factura y manifestaron no tenerla. Por tal motivo el jefe de seguridad del almacén Jumbo manifiesta entablar la denuncia contra estas personas por el delito de hurto. - De manera coincidente con lo expuesto por el patrullero John Jairo Ramírez, obra la declaración de su compañera de patrulla, la señora Carmen Cecilia Acuña Sepúlveda, quien en el mismo sentido dio cuenta de los hechos que llevaron a la captura del señor Edgar Eduardo Rodríguez Arenas y la señora Sandra Patricia Arenas Sierra, quienes después fueron identificados como miembros de la Policía Nacional. - Además, se recibió el testimonio del señor Brayan Alexis Hernández Ramírez, guarda de seguridad del almacén Jumbo, quien bajo juramento manifestó lo siguiente: El día 22 de enero de 2015 me encontraba asignado a la antena tres que corresponde a una de las salidas del supermercado, estaba encargado de la seguridad y control de las mercancías, cuando a eso de las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde, me hacen presencia al sitio una pareja integrada por una señora y un caballero […] se dirigían hacia la salida del supermercado después de haber cancelado en las cajas, al pasar por la antena de inmediato se activa el sistema en repetidas ocasiones, por lo que los llamé y les pedí que por favor me mostraran la factura de compra de los productos que llevaban, notando de inmediato que la cantidad de productos que llevaban en el carro era mucho mayor que el valor de la factura de los productos que cancelaron, llamé por radio al jefe de seguridad y le informé de la situación, se acercó al punto y se les llevó a la oficina de contralor […] ya estando allí se les pidió nuevamente la factura de compra donde nos pasan una factura en la cual estaba cancela (sic) unos pocos productos, más en el carrito de mercado había una gran cantidad de productos que estaba sin cancelar, procediendo entonces a verificar todos los productos, notando que la mayoría de las mercancías que llevaban no aparecían en la factura de compra, ellos no dijeron nada y les procedí a indicar que iba a llamar al cuadrante del sector con el fin de que realizaran el procedimiento de judicialización […] - De la situación acaecida al interior del almacén momentos previos a que el intendente saliera con los productos sin cancelar, la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta la grabación de las cámaras de seguridad del supermercado, que fue entregada por el señor Alexis Hernández a la patrullera Carmen Cecilia Acuña Sepúlveda.

Igualmente, la situación administrativa en que estaba el demandante para el día de los hechos, se obtuvo la certificación del patrullero Fredy Mauricio Cruz Martínez, funcionario responsable de las vacaciones de la Dirección de Carabineros, quien informó que para el 22 de enero de 2015 el intendente Rodríguez Vanegas se encontraba disfrutando de vacaciones.

En tal forma, en el proceso disciplinario seguido por la entidad demandada los medios probatorios recaudados demostraron que, para el día 22 de enero de 2015, el intendente Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas fue sorprendido por personal de seguridad del almacén Jumbo, en el momento en que salía del establecimiento con varios elementos sin pagar.

Con dicho comportamiento la autoridad disciplinaria estableció que el demandante incurrió en la comisión de la conducta descrita como hurto en la ley penal, consistente en apoderarse de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. En este punto cabe agregar que los tipos disciplinarios ― a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal― son de mera conducta, salvo algunas excepciones en que la misma norma disciplinaria condiciona su punibilidad a la existencia de un resultado.

En lo que respecta a los tipos que remiten a la realización de una descripción típica considerada en la ley penal como delito, basta con acreditar los elementos del tipo objetivo, sin que la consumación desde el punto de vista jurídico siempre sea necesaria para entender por cumplida la infracción del deber. Es así, que tratándose de la realización de la conducta descrita en la ley como delito de hurto no es relevante, para efectos de la configuración del tipo disciplinario, establecer si este se consumó o si tan solo se cometió en grado de tentativa, pues se reitera, la sola realización de la conducta es suficiente para que se presente la infracción del deber.

Al respecto, la doctrina ha sostenido lo siguiente[48]: Comoquiera que los tipos disciplinarios son de mera conducta y no requieren, salvo casos excepcionales donde aparece como condición objetiva de punibilidad, la presencia de un resultado separable temporo- espacialmente del comportamiento, la tentativa es un fenómeno que no conoce el derecho disciplinario.

En toda tentativa existe la exteorización de la decisión de realización de una voluntad; luego, si ya con ello está constatando la infracción al deber, ningún objeto tiene que en nuestra disciplina se hable de falta consumada. La consumación está dada ya por la realización de la conducta. Lo que está antes de ella, si no constituye falta disciplinaria autónoma, hace parte apenas de los actos preparatorios.

El quebrantamiento del deber se produce, como ilícito, ya con la conducta misma, sin esperar los resultados. La doctrina tiene dicho que en “el derecho penal se castigan la tentativa y el delito frustrado como grados de la consumación. En derecho administrativo el principio es inverso, porque se les considera como infracciones puras, o no entran en el campo de la sanción”[49] [Negrilla fuera del texto] En tal sentido, para esta Subsección, el argumento del recurrente no está llamado a prosperar, por cuanto, contrario a sus aseveraciones, el demandante sí incurrió en la conducta descrita como delito ―hurto― sin que las decisiones sancionatorias de la Policía Nacional se encontraran condicionadas a la determinación que sobre ese mismo hecho fuera adoptada por la jurisdicción penal, a lo que se agrega que tampoco era determinante establecer si en efecto, el delito se consumó. Por tanto, no le asiste razón al demandante cuando cuestiona la imposición de la sanción por el hecho de que para ese momento no se había agotado el proceso penal en el que se estableciera la efectiva comisión del delito.

Al respecto, quedó visto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada en cuanto a distinguir la acción penal de la disciplinaria, al punto de señalar que tales diferencias pueden llevar a que por un mismo hecho, por ejemplo, se absuelva penalmente y se sancione disciplinariamente. Sobre el particular, en otras oportunidades en que la Corte Constitucional ha estudiado las normas legales que consagran como falta disciplinaria la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito, puntualmente el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se ha sostenido lo siguiente: El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.

Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa [Negrilla fuera del texto][50].

De esa manera, bien pudo ocurrir en la jurisdicción penal se hubiera dispuesto el archivo de las diligencias iniciadas en contra del demandante por el presunto delito de hurto sin que aquello fuera vinculante en la actuación disciplinaria. En lo que respecta a esta última, la decisión proferida fue sancionatoria porque la valoración de las pruebas obrantes en el proceso le permitió a la autoridad disciplinaria establecer, con total certeza, la responsabilidad del demandante por la incursión en la falta disciplinaria que le fue endilgada.

En efecto, pese a los cuestionamientos que efectuó el recurrente en relación con los elementos probatorios recaudados en el proceso disciplinario, para esta Subsección el testimonio del guarda de seguridad que presenció el momento en que el demandante salía del almacén con varios elementos sin pagar, así como la declaración de los policiales que acudieron al llamado del establecimiento, son pruebas contundentes en cuanto a la existencia de la conducta atribuida al demandante.

Basta con agregar que las posibles falencias que, según el demandante, se presentaron en la recolección de los elementos materiales probatorios que deberían haberse allegado al proceso penal ― se refirió al CD con la grabación de las cámaras de seguridad del almacén― se trata de asuntos que tienen que ver con el procedimiento de cadena de custodia propio del proceso penal, pero que en lo que respecta al proceso disciplinaria, en nada afectan la legalidad de las pruebas que fueron arrimadas a la actuación. 4.4.2 La afectación a la función policial no se demostró en las decisiones disciplinarias.

Aspecto que se destacó en la sentencia de la Corte Constitucional C-819 de 2006 para la configuración de la falta. En relación con la afectación a la actividad policial, en la decisión sancionatoria de primera instancia se expresó lo siguiente: […] los miembros de la policía Nacional están llamados a ser ejemplo de probidad en todos sus actos, dentro y fuera del servicio, pues se les exige ser modelo de virtud en todo momento ya que su investidura implica la representación del Estado mismo […].

Por tanto, con su comportamiento menguó el normal cumplimiento de la misión constitucional, legal y de principios rectores de la función pública como el respeto y la legalidad, bajo los cuales se edifica la institucionalidad en la Policía Nacional, los cuales debió usted conservar como consecuencia de las relaciones especiales de sujeción que tenía para con el Estado colombiano; por lo tanto, el hecho que usted señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas al incurrir en el delito de hurto […] afectó los fines de la actividad policial, menoscabando el ejercicio de la función pública, ya que es la Policía Nacional y sus integrantes los llamados a respetar la Constitución y las leyes […][51].

Por su parte, el funcionario disciplinario de segunda instancia indicó: Es así que en el caso particular, la conducta especifica de incurrir en la descripción típica de hurto, se sale de la esfera personal y trasciende a lo público, porque los miembros de la Institución, instruidos e instituidos para prevenir y corregir este tipo de hechos, no pueden, de ninguna manera, contravenir y realizar esta clase de conductas en contra de las normas que él mismo corrige cuando se encuentra de servicio o fuera de él, más bien, un hecho de esta categoría resulta evidentemente contrario a la misión que nos incumbe y perturba su adecuado cumplimiento, como sucedió con ARENAS y RODRÍGUEZ, por ello, este despacho considera que el comportamiento de los intendentes, posee la idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y el interés de la función pública[52].

En tal sentido, para esta Subsección, el argumento del recurrente no está llamado a prosperar, por cuanto, contrario a sus aseveraciones, el hecho de que el intendente se encontrara en vacaciones para el momento de comisión de la falta no implicaba descartar la efectiva afectación del deber funcional, conforme se analizó en la sentencia C-819 de 2006.

Se reitera que, sobre el particular, la Corte fue enfática en señalar que: «Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas […] vacaciones […], conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.)» Lo anterior, aunado al hecho de que en la falta que le fue endilgada se establece que el comportamiento se reprocha estando en alguna de las situaciones administrativas, como son las vacaciones.

Tampoco le asiste razón al demandante cuando sostiene que no se demostró la afectación de la actividad policial, pues basta con revisar la motivación de los actos demandados para advertir que la conducta del demandante sí atentó contra el buen funcionamiento del Estado y, por ende, contra sus fines. En efecto, en el proceso está suficientemente demostrado que el demandante era un servidor público de la Policía Nacional, en el grado de intendente y que, en tal condición para el 22 de enero de 2015, siendo aproximadamente las dos y cuarenta y cinco de la tarde, fue sorprendido por el guardia de seguridad del almacén Jumbo en el momento en que salía del establecimiento con varios elementos que no pagó. Este comportamiento, aunque fue cometido por el demandante en situación administrativa de vacaciones, resultó contrario a la función social que debía cumplir como servidor público y miembro activo de la Policía Nacional, quien por ende estaba llamado a servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a la Constitución, la Ley y el Reglamento (Artículo 123 de la Constitución Política).

Conforme a lo analizado, para esta instancia no cabe duda de que las pruebas recaudadas en el proceso demostraron que el demandante sí incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, sin que por el hecho de no existir una condena penal en su contra por ese mismo hecho, pueda afirmarse entonces, que la conducta descrita en la ley como delito de hurto no se cometió o no existió. Se colige de lo expuesto que los argumentos de apelación del demandante no están llamados a prosperar.

En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos demandados. En conclusión: Los actos administrativos sancionatorios no fueron expedidos con falsa motivación porque el demandante sí incurrió en el tipo disciplinario previsto en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en la medida en que la conducta descrita en la ley como delito sí existió y la afectación a los fines de la función policial sí se demostró. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Esta Subsección[53] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[54], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» el 27 de abril de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Edgar Eduardo Rodríguez Vanegas contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia. Tercero: Reconózcase personería a la abogada Andrea Patricia Ramírez Pineda, identificada con la cédula de ciudadanía 33.703.186 y portadora de la T.P. 186.802 del C. S. de la J., como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 366 del expediente Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 288-297 del expediente. [2] Folios 105-129, ibidem. [3] Se precisa que esta pretensión no se hizo de manera expresa en la demanda, sin embargo, del contenido del escrito se infiere la intención de demandar el acto disciplinario de primera instancia y en todo caso, el Tribunal de primera instancia incluyó dicha pretensión en la fijación del litigio. [4] Frente a la nulidad de este acto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la pretensión en el auto admisorio de la demanda, visible en el folio 140 del expediente. [5] «10. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización». [6] Folios 100-101 del expediente. [7] Folios 169-176 del expediente. [8] Folios 201 a 206, ibidem. [9] Conforme al folio 203 y a la audiencia que obra en el DVD del folio 207, ibidem. [10] Folios 267-286, ibidem. [11] Folio 287 del expediente. [12] Folios 256-266, ibidem. [13] Folios 288-297, ibidem. [14] Folios 304-324, del expediente. [15] Folios 409-418, ibidem. [16] Folios 372-377, ibidem. [17] Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 419, ibidem. [18] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [19] Conforme se enunció en la decisión sancionatoria de segunda instancia, visible en el folio 220 del expediente. [20] Folios 12-94, ibidem. [21] Folios 220-248, ibidem. [22] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) [25]Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004- 00202-02(0417-10). [27] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23-27-000- 2006-00825-01(17343). [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Sentencia del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001-23-33-004-2014-01623-01(56086). Actor: Elsa Margarita Pineda Navarro y otra. Demandado: Transmetro S.A.S. y otros. Referencia: Reparación directa. [29] Consejo de Estado, SechÃÄÅÈh )) * 0 [ ‰ § © « # $ % + > > ción Cuarta, sentencia del 26 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-27- 000-2007-00024-01(17272), Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. [30] Sentencia del 26 de enero de 2011, radicado 1997 13804 (19865), actor: Marleny Bermúdez Aya y otros, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [31] López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Parte General. Tomo I, Dupré Editores. 2016. pp. 775 y 776. [32] Ibidem. p. 790. [33] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla. Sentencia 8 de septiembre de 2009. Radicado n.° 11001-3103-035-2001-00585- 01. [34] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, rad.: 8509. [35] C.E. Sec.

Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [36] Ver, entre muchos otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Sexta edición. 2017. [37] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2016.

Radicado: 110010325000201100457 00 (1751-2011). Actor: Jairo Echeverri Miranda. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [38] Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. [39] Corte Constitucional. Sentencia C-720 de 2006. [40] Artículo 74 y 76 de la Ley 906 de 2004. [41] Artículos 348 y ss., ibidem. [42] Artículos 321 y ss., ibidem. [43] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.

Fundamentos del Derecho Disciplinario Colombiano. Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. Bogotá (Colombia). 2018. pp.68 a 70. [44] Sentencias C-921 de 2001, C-0099 de 2003, C-406 de 2004, C-343 de 2006 y C-242 de 2010. [45] Sentencia C-819 de 2006. [46] Folio 357 del expediente. [47] Folios 345-346 del expediente. [48] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.

Dogmática del derecho disciplinario. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Sexta edición. 2017. p. 478. [49] Corte Constitucional. Sentencia C-148 del 22 de febrero de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. [50] Sentencia C-720 de 2006. [51] Folio 72 del expediente. [52] Folio 247 del expediente. [53] C.E., Sec. Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14), abr. 7/2016. [54] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»