25000-23-41-000-2020-00370-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONTROVERSIA SOBRE LEGALIDAD DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Desborda la competencia del juez constitucional / SOLICITUD DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL - En trámite de acreditación de los organismos evaluadores de la conformidad En el caso concreto, el accionante pretende el acatamiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011 con el fin de que se le ordene al ONAC que en el trámite y decisión de las solicitudes de acreditación y en la imposición de las medidas por incumplimiento, no aplique el procedimiento interno dictado por ésta, sino implemente principalmente el procedimiento administrativo a través de la norma invocada como incumplida (…) Se observa del material probatorio que obra en el expediente que la ONAC, afirma que la actividad de acreditación cuenta con normas claras que efectivamente indican qué procedimiento debe adelantar en sus procesos, para confirmar la competencia de los Organismos Evaluadores de la Conformidad, razón por la que tramita y responde conforme con las normas técnicas internacionales aplicables a las solicitudes que le presenten los interesados, en virtud de la facultad dada expresamente y desde el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, razón por la que esa actividad se rige a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011 (…) y es esta norma la que establece todos los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional, como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita, norma especial a la que se apegan todos sus procedimientos.

Es decir, cuenta con una regulación especial. No obstante, el accionante considera que el procedimiento administrativo general del CPACA resulta aplicable a las decisiones de otorgamiento o rechazo de una solicitud de acreditación, a todas las actuaciones administrativas, con la única excepción de aquellos procedimientos que se encuentren regulados en leyes especiales, esto es a normas de naturaleza legislativa, proferidas por el legislador nacional.

Así las cosas, advierte la Sala que como el actor lo admite en su escrito de impugnación, se hace necesario un juicio de legalidad para determinar si las disposiciones invocadas pueden aplicarse al procedimiento que adelanta el ONAC, en ese orden escapa al ámbito propio del juez constitucional, hacer un estudio de fondo que corresponde al juez natural resolver, para lo cual el accionante tiene a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial que estime procedente ejercer conforme con sus pretensiones.

Puede concluirse, entonces, que la acción es improcedente porque no está circunscrita a determinar el posible incumplimiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, sino que demanda un pronunciamiento sobre la legalidad de las normas que aplica el ONAC para la acreditación, que no puede hacerse en el curso de esta acción sino por los medios ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 34 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00370-01(ACU) Actor: CARLOS ANDRÉS RUBIO LUNA Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA - ONAC Temas: Revoca decisión de primera instancia, para declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 24 de septiembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito allegado por correo electrónico del 10 de julio de 2020, el señor Carlos Andrés Rubio Luna ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC[1], con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011[2] y, en consecuencia, empiece a cumplir los deberes previstos en esas disposiciones. 2.

Pretensiones de la demanda: “PRIMERA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC se encuentra incumpliendo el deber legal contenido en el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011 al no tramitar y resolver las solicitudes de acreditación mediante el procedimiento administrativo general. SEGUNDA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC se encuentra incumpliendo el deber legal contenido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 al no tramitar y decidir las medidas por incumplimiento con base en las normas del procedimiento administrativo sancionatorio.

TERCERA: Ordénele al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC que en el menor tiempo posible empiece a cumplir el deber legal del artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, sujetando el trámite y la decisión de las solicitudes de acreditación al procedimiento administrativo general. CUARTA: Ordénele al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC que en el menor tiempo posible empiece a cumplir el deber legal del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, adelantando sus procedimientos para la imposición de las ‘medidas por incumplimiento’ previstas en las Reglas del Servicio de Acreditación con sujeción al procedimiento administrativo sancionatorio previsto en esa Ley.

QUINTA: Libre orden a las autoridades correspondientes para que inicien las investigaciones por las irregularidades probadas en el proceso y bajo los diferentes tipos de responsabilidad que el Tribunal llegue a considerar.”. 3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. Mediante CONPES 3446 del 30 de octubre de 2006, el Gobierno Nacional le impartió instrucción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que liderara la creación de un organismo nacional de acreditación, que sería una “institución sin ánimo de lucro, de naturaleza mixta y régimen de derecho privado tutelado por el Estado”. 3.

Las gestiones culminaron con la constitución de lo que hoy es el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC, mediante el acto constitutivo del 20 de noviembre de 2007, suscrito por el Ministerio de Comercio como uno de los miembros fundadores, con capital del estado de $600.000.000., para la creación y operación inicial. 4. En el artículo 5º de los estatutos del organismo se precisó el desarrollo del objeto, al indicar que “El ONAC iniciará el desarrollo del objeto previsto en el presente artículo, una vez el Gobierno Nacional expida la reglamentación correspondiente.

El ONAC podrá dentro del marco anterior, celebrar todos los actos y contratos necesarios o convenientes para el desarrollo de su objeto, o que de una u otra manera se relacionen directamente con éste, y que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legales o convencionalmente derivadas de su existencia y funcionamiento”, quedando claro, a juicio del actor, que el ONAC ejercería sus funciones en los términos que fueran determinados por la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. 5.

En los estatutos también se determinó que el reconocimiento internacional de un ente acreditador “depende de la adecuada adopción de la norma técnica ISO-IEC 17011 de 2005 o la que la modifique o reemplace”. 6. El Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008 “Por el cual se dictan normas sobre intervención en la economía para el ejercicio de las funciones de acreditación de organismos de evaluación de la conformidad que hagan parte del Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio”, suprimió las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio. 7.

Dentro de las funciones de la ONAC, aparte de otorgar las respectivas acreditaciones, está la de llevar a cabo la inspección y la vigilancia respecto de las empresas acreditadas para asegurar que estas estén cumpliendo sus obligaciones. 8. Según el Decreto 2269 de 1993[3], artículo 17 la Superintendencia de Industria y Comercio estaba facultada para “suspender o revocar la acreditación otorgada, de conformidad con lo señalado en presente Decreto”; y para imponer a los organismos evaluadores multas hasta de 100 MLMV. 9.

El Decreto 1595 de 2015[4], en su artículo 2.2.1.7.8.3 precisó las obligaciones de los acreditados, dentro de las cuales está la número 6 que refiere a “Utilizar los medios publicitarios para hacer alusión explícita y únicamente al alcance establecido en el documento en el que consta la condición de acreditado”. 10. Las normas internacionales exigen que los entes de acreditación tomen medidas sancionatorias bajo unos supuestos previamente establecidos, conforme con lo previsto en la norma técnica ISO/IEC 17011 (ahora en su versión 2017), que prevé que los entes acreditadores deben establecer procedimientos para suspender y/o retirar acreditaciones ante incumplimientos por parte de las empresas acreditadas. 11.

La ONAC, a pesar de haber recibido una función y potestades propias del Estado, ha venido ejerciéndolas con base en los procedimientos que ha dictado, como el denominado “Reglas del Servicio de Acreditación – R-AC- 01”, que describe el proceso establecido para llevar a cabo la acreditación de los organismos de evaluación de la conformidad OEC, de acuerdo con criterios establecidos internacionalmente. 12.

A través de esas reglas y del documento denominado en su primera versión “Procedimiento Revisión de Informes de Evaluación y Toma de Decisión Sobre la Acreditación de los Organismos Evaluadores de la Conformidad – P-DEC-01”, decide las solicitudes de acreditación que le presentan, sin atender las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13.

Estos procedimientos han sido objeto de varias modificaciones a través del tiempo, pero la constante es que ha tramitado, (i) el otorgamiento o rechazo de solicitudes de acreditación; (ii) el ejercicio de sus potestades de vigilancia, traducido en las evaluaciones de vigilancia, denominadas evaluaciones de vigilancia, complementarias y extraordinarias que cada año practica a los entes acreditados; y, (iii) la imposición de las denominadas medidas por incumplimiento previstas en el R-AC-01, hoy conocido por las siglas RAC-3.0-01, que incluye 6 medidas distintas. 14.

Precisó que el ONAC en vez de ejercer las facultades administrativas que le fueron encomendadas con observancia de las normas propias del derecho administrativo, desarrolló un vehículo de apariencia contractual y que vino a ser denominado como “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación”, contrato de adhesión, para someter a las empresas y entes acreditados a las reglas y procedimientos dictados de manera unilateral por ese organismo. 15.

El primer artículo o cláusula del citado contrato de adhesión, dispone “Artículo 1 Reglamentación para acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato…’’ lo que refleja que la ONAC pueda ejercer su función de acreditación con base en las normas y reglas que él mismo ha dictado, y que los entes acreditados se obliguen a cumplirlas, en razón de la suscripción del contrato, que prevé en su artículo segundo que la parte suscribiente “acepta que cumplirá las disposiciones, obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones”. 16.

Actualmente la ONAC adelanta el trámite y decisión de las solicitudes de acreditación con base en el denominado “Procedimiento de Toma de Decisión sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad – PR 3.4.-01”, conforme se advierte en la información publicada en la página web de ese organismo[5]; el objetivo de tal procedimiento es “…Establecer las actividades y responsabilidades para la toma de decisión acerca del estado de la acreditación de los Organismos Evaluadores de la conformidad OEC, en relación con: otorgar, mantener, ampliar, reducir, suspender y retirar la acreditación.” 17.

Por otro lado, el “Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad. PR 3.4-01”, es aplicado para imponer las “medidas por incumplimiento” que se encuentran previstas en el documento “Reglas del Servicio de Acreditación”. 18. El accionante, mediante comunicación del 18 de marzo de 2020, radicada en el ONAC con el No. 202030040055542 del 24 de marzo de 2020, le manifestó que: “…Las Altas Cortes de nuestro país han sentado jurisprudencia en el sentido de que la función de acreditación que tiene a cargo el ONAC es una función pública y, más concretamente, administrativa; • Ello hace imperativo que el ONAC sujete el ejercicio de sus funciones administrativas a las normas y procedimientos previstos en la Ley 1437 de 2011, ya que así lo ordena el artículo 2 de ese cuerpo normativo; • Pasando por encima de esa jurisprudencia, el ONAC sigue adelantando sus procedimientos administrativos con base en normas que esta corporación ha dictado de manera unilateral y que, según sostiene, tienen un carácter eminentemente privado; • Lo anterior equivale al incumplimiento deliberado de las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que vengo de enunciar”. 19.

El ONAC, no dio respuesta de fondo, alegando que el escrito no era claro, pues no se precisaba en qué consistía la solicitud para poder responderlo. 20. El 9 de junio de 2020, la parte actora, le solicitó al ONAC que con el fin de que cese el incumplimiento deliberado a las normas del derecho púbico que rigen la función de acreditación, adopte las siguientes medidas lo antes posible: “Que el trámite de las solicitudes de acreditaciones nuevas o de modificaciones a las acreditaciones existentes se rijan, no de manera exclusiva por el procedimiento interno dictado unilateralmente por el ONAC (Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad.

PR 3.4-01), sino principalmente por el procedimiento administrativo general previsto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Que los procedimientos de aplicación de las denominadas ‘medidas por incumplimiento’ se surtan, no de manera exclusiva por el procedimiento interno dictado unilateralmente por esa corporación (Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad.

PR 3.4-01), sino principalmente por el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en los artículos 47 y siguientes de dicho Estatuto. 21. Afirma el actor que para la fecha de presentación de la demanda, había transcurrido más de los diez días de que trata el artículo 8º de la Ley 393, sin que el ONAC se hubiera pronunciado al respecto. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 22. Por auto del 14 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, encontró que la petición que el demandante hizo al ONAC el 9 de junio de 2020, reclama el cumplimiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, disposiciones que coinciden con las indicadas en el escrito de la demanda, con lo cual se entiende agotado el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia, razón por la que “DESESTIMA la solicitud del ONAC consistente en que se rechace la demanda” y, en consecuencia, admitió la demanda y ordenó la notificación al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC. 23.

En la misma providencia dispuso tener como pruebas las anexadas con la demanda, esto es, los documentos denominados cuaderno 1, cuaderno 2, cuaderno 3 - parte 1, cuaderno 3 – parte 2 y el certificado de existencia y representación legal del ONAC; negó la exhibición de documentos y la declaración de parte, solicitadas en los numerales 9.2 y 9.3 del escrito de demanda, respectivamente; y de oficio, solicitó al Director del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, que rindiera un informe en el que manifiesta qué norma o normas se aplican en dicha entidad para el trámite de las solicitudes de acreditación y la resolución de las actuaciones sancionatorias contra los entes acreditados. 24.

En auto del 3 de agosto de 2020, el Tribunal señala que “…Teniendo en cuenta que el cuaderno No. 4 fue trasladado a la demandada y que la parte actora quiere una precisión en ese sentido, se adicionará el auto admisorio de 14 de julio de 2020, en el sentido de tener como medio de prueba el cuaderno No. 4 (Folios 1-48, 4975, 76-90, 91-114 y 115-184)”. 25.

En proveído del 6 de agosto de 2020, el Tribunal niega la solicitud de intervención de terceros (coadyuvancia), presentada por la Corporación de Ingenieros y Centro de Innovación, Desarrollo Tecnológico e Investigación – DIDTEI, al considerar que “…Si bien la acción de cumplimiento no contempla una fase de audiencia inicial, el presente trámite se encuentra próximo a sentencia, esto es, resulta improcedente aceptar la intervención de un tercero en la fase final del procedimiento”. 4.2.

Contestación de la demanda 26. La apoderada judicial del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, en adelante ONAC, mediante escrito del 28 de julio de 2020, contestó la demanda y solicitó: PRIMERA: Que se declare que la actividad de acreditación NO es una función pública, NI administrativa. SEGUNDA: Se declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC, NO es destinatario del deber legal contenido en el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, NO está llamado a tramitar y resolver las solicitudes de acreditación mediante el procedimiento administrativo general.

TERCERA: Se declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC, NO se encuentra incumpliendo el deber legal contenido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 en consecuencia NO está llamado a tramitar y decidir las medidas por incumplimiento con base en las normas del procedimiento administrativo sancionatorio. CUARTA: Se desestime la solicitud de librar “orden a las autoridades correspondientes para que inicien las investigaciones por las irregularidades probadas en el proceso y bajo los diferentes tipos de responsabilidad que el Tribunal llegue a considerar”, dada inexistencia de cualquier presunta situación de irregularidad.

QUINTA: Se declare que ONAC no ha incurrido en acciones u omisiones, ni siquiera, como un particular, por cuanto no existió incumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto administrativo. SEXTA: Se declare que ONAC, como un particular no ha actuado, ni debe actuar en ejercicio de funciones públicas, para el cumplimiento de las normas y reglas demandadas en su incumplimiento”. 27.

Adujo que el organismo demandado “…no cumple una función administrativa, la cual debería ser regulada por la ley, asignada a una autoridad administrativa y delegada a un particular a través de un procedimiento reglado, y ninguna de esas situaciones existe (…) si se llegase a considerar que ONAC cumple una función administrativa, esta no se rige con base en las reglas y procedimientos que esta corporación haya dictado ‘unilateralmente’ o resolviendo procedimientos mal llamados ‘sancionatorios’.

La actividad de acreditación se rige por las reglas de las normas internacionales de acreditación, especialmente por la norma ISO/IEC 17011, las que se concretan en acuerdos privados de voluntades entre ONAC y los organismos evaluadores de la conformidad que solicitan su acreditación, en cumplimiento de los acuerdos internacionales suscritos por el país, especialmente el acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, aprobado por la Ley 170 de 1994”. 28.

Explicó que el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, suprimió las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio, estableció que las mismas se podían realizar en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo las normas del derecho privado y designó a ONAC como organismo nacional de acreditación. El Decreto en mención de ninguna manera “trasladó” funciones propias del Estado a ONAC. 29.

Señaló que hasta el 2013 el Gobierno Nacional decidió designar a ONAC como único organismo nacional de acreditación de Colombia, más por razones de exigencia de las cooperaciones internacionales que por restringir el libre mercado. 30. Destacó que el artículo 2.2.1.7.7.3 del Decreto 1074 de 2011, “reitera que la actividad de acreditación no es otra cosa que un servicio a favor de los organismos de evaluación de la conformidad: El Organismo Nacional de Acreditación tiene como función principal proveer los servicios de acreditación a los organismos de evaluación de la conformidad.

En suma, bajo el marco normativo actual, la actividad de acreditación es considerada expresamente como la prestación de un servicio a favor de los organismos de evaluación de la conformidad, que deberá brindarse siguiendo las normas de competencia económica, por el que se da fe de la competencia para desarrollar funciones de certificación”. 31.

Indicó que el Decreto 4738 de 2008 señaló que la actividad de acreditación debería prestarse en condiciones de competencia, y disponer la posibilidad de que este fuese prestado por terceros, razón por la que el Gobierno Nacional permitió que particulares ejecutaran esta actividad, sin que esto implique que se vean investidos de una autoridad que provenga del Estado.

El marco normativo vigente se limita a reconocer la posibilidad de que una corporación de derecho privado pueda desarrollar esta actividad, sin que se haya transferido una autoridad puntual. 32. Afirmó que ONAC no expide actos administrativos, en tanto la decisión de acreditar o no a un organismo no se encuentra dirigida a producir efectos jurídicos, toda vez que ello no deviene en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica.

La acreditación en sí misma no genera derechos u obligaciones en la entidad que la solicita, ni modifica o altera de alguna forma la relación jurídica que esta pueda tener con terceros. 33. Resaltó que ONAC se limita a expedir condiciones sobre el funcionamiento interno del organismo, sin que cuenten con algún poder vinculante frente a terceros con los que no se hubiere celebrado contrato alguno. Así, los reglamentos y procedimientos que ha adoptado únicamente se tornan de carácter obligatorio frente a aquellas personas con las que se hubieren celebrado contratos en virtud de los cuales se haga imperativo su cumplimiento. 34.Señaló que desde la expedición del Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, se permitió que la acreditación fuera desarrollada en condiciones de mercado por entidades constituidas bajo normas de derecho privado, y se designó a ONAC como Organismo Nacional de Acreditación, instruyéndole para que sus procedimientos se rigieran por las normas técnicas internacionales aplicables. 35.

En este orden de ideas, adujo que la actividad de acreditación se rige a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, “Evaluación de la conformidad – Requisitos para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad”, norma que establece todos los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional, como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita.

El cumplimiento de estos requisitos es verificado por los organismos internacionales de cooperación de los que hace parte la ONAC, con el propósito de “Obtener y mantener un reconocimiento internacional a través de la evaluación de sus actividades por parte de pares internacionales y de la afiliación y participación en las actividades programadas por las instituciones y actividades regionales e internacionales relacionados con la acreditación”, otro de los mandatos normativos para ONAC”. 36.

Indicó que la consecuencia lógica de incumplir las condiciones y los requisitos que sirven de base para la acreditación, no puede ser otra que la suspensión, retiro o reducción, si a ello hubiere lugar, porque el organismo acreditado perdió la competencia que demostró en algún momento, situaciones que, contractualmente aceptan las partes, “…lo que hace ONAC, mutatis mutandis, es lo mismo que hacen los organismos de certificación cuando expiden un certificado y el empresario cambia las condiciones en que se produce el bien o servicio; es deber del organismo suspender, retirar o reducir el certificado que emitió, hasta que el empresario corrija las fallas cometidas.

En consecuencia, desplegar las medidas necesarias para evaluar las condiciones de competencia, en las cuales los empresarios son certificados y los Organismos Evaluadores de la conformidad son acreditados, per se, no implica un procedimiento en el escenario del procedimiento administrativo sancionatorio”. 37. Sostuvo que “ONAC, dentro de los procedimientos asociados al proceso de acreditación relacionados con la presentación de la solicitud, la propuesta comercial, la programación del servicio, la evaluación, decisión y apelación, ha previsto las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del debido proceso contractual, el derecho de defensa y contradicción, permitiendo a los Organismos Evaluadores de la Conformidad, conocer de primera mano los avances de su proceso, y en caso de no encontrarse de acuerdo con cualquier decisión adversa que se pueda sobrevenir, cuenta con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, presentando las solicitudes de reconsideración y apelación pertinentes.

Adicionalmente, los organismos tienen acceso permanente a la información de sus procesos, conocen de primera mano los resultados de sus evaluaciones y pueden obtener copias en cualquier momento cuando lo requieran. En el ejercicio de la evaluación de la conformidad, tanto la que despliegan los OEC para certificar, así como la que adelanta ONAC para acreditar, existe una comunicación permanente, entre el evaluado y su auditor y/o equipo evaluador, de manera tal que se informan los hallazgos del ejercicio que dan impulso a su correspondiente tratamiento.

Lo anterior, toda vez que el ejercicio se da en un contexto plenamente objetivo: exigencia del requisito y evidencia de su cumplimiento, ambas condiciones plenamente conocidas por el OEC, dada su experticia en la explotación de su objeto social.”. 38. Manifestó que el señor Carlos Andrés Rubio Luna el 9 de junio de 2020 lo que fue aclarar el contenido de la petición del 24 de marzo de 2020, pero nunca reclamó expresamente que se hacía con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento, razón por la cual el ONAC no consideró que la respuesta se hacía en los términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 39.

Afirmó que contrario a lo manifestado por el accionante, el 24 de julio de 2020, se le dio respuesta a la petición del 9 de junio de 2020, con radicado 202010210036451 en la que se le informó que: “…ONAC no cumple funciones publica (sic), ni administrativas. • La actividad de acreditación cuenta con normas claras que efectivamente indican qué procedimiento debe adelantar ONAC en sus procesos, para confirmar la competencia de los Organismos Evaluadores de la Conformidad, como se revela en el informe entregado a su Despacho en anexo 8. • ONAC, tramita y responde de conformidad con las normas técnicas internacionales aplicables las solicitudes que le presenten los interesados, en virtud de la facultad dada expresamente y desde el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, ratificada e incorporado al DURSCIT. • Siendo así las cosas, la actividad de acreditación se rige a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, “Evaluación de la conformidad – Requisitos para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad”, y es esta norma la que establece todos los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional, como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita, Norma especial a la que se apegan todos sus procedimientos. • El cumplimiento de estos requisitos es verificado por los organismos internacionales de cooperación de los que hace parte ONAC, con el propósito de “Obtener y mantener un reconocimiento internacional a través de la evaluación de sus actividades por parte de pares internacionales y de la afiliación y participación en las actividades programadas por las instituciones y actividades regionales e internacionales relacionados con la acreditación”, otro de los mandatos normativos para ONAC. • El Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de acreditación constituye el cumplimiento del numeral 4.2 de la norma técnica ISO/IEC 17011, que exige que todo servicio de acreditación que se preste, debe estar enmarcado en un acuerdo entre el ente acreditador y el OEC, donde confluyen las voluntades entre el organismo de acreditación y el OEC, que sea vinculante para las dos partes, y que establezca los derechos y obligaciones de ambos. • ONAC no ostenta, ni desarrolla actividades de control, en consecuencia, sus decisiones no tienen carácter sancionatorio.

La consecuencia lógica de incumplir las condiciones y los requisitos que sirvieron de base para la acreditación, no puede ser otra que la suspensión, retiro o reducción, si a ello hubiere lugar, porque el organismo acreditado perdió la competencia que demostró en algún momento • ONAC no profiere Actos Administrativos. • ONAC es totalmente respetuoso del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción que le asiste a todo organismo que solicita su acreditación y sus decisiones de ONAC todas son motivadas y sustentadas técnicamente. • Los datos de decisiones adversas que ha tomado ONAC no son consecuencia de un actuar ilegal, sino el reflejo de un mercado que constantemente se está reacomodando y evolucionando”. 40.

Por último, solicitó que se vinculara al trámite del proceso de la referencia al Congreso de la República, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidades con interés directo en el resultado de la sentencia. 4.3.

Fallo impugnado 41. En sentencia del 24 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento, al considerar que: “…si bien el acto mediante el cual concluye el proceso de acreditación es un acto de certificación, producto del ejercicio de una función pública las Reglas del Servicio de Acreditación no tienen el carácter de procedimiento administrativo debido a su naturaleza jurídica especial que consiste básicamente en que: 1) la acreditación se rige por una norma técnica internacional y 2) se encuentra mediada por un contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación. De otro lado, las medidas consistentes en suspender, retirar o reducir el alcance de una acreditación no tienen el carácter de sanciones, porque si bien ellas generan una serie de consecuencias, estas no corresponden a las consecuencias jurídicas propias de las sanciones administrativas, en la medida en que se trata de medidas de protección al reconocimiento de la confianza, frente al incumplimiento por no actuar conforme a las reglas del servicio de acreditación o requisitos de acreditación. No obstante, cabe señalar que como las mismas constituyen ejercicio de función pública de acreditación de la conformidad, en tanto a través de ellas se verifica la actuación de los organismos evaluadores de la conformidad (OEC), son controlables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, resulta impropio pretender la aplicación de los artículos 34 y 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a la naturaleza jurídica especial de los procedimientos ya reseñados que adelanta el ONAC, por medio de los cuales confiere la acreditación o la niega o bien toma determinaciones de suspender, retirar o reducir el alcance de una acreditación. La aplicación de los artículos 34 y 47 sería posible en el caso de que no se contara por parte del ONAC con un procedimiento especial, como el descrito, circunstancia en la cual sería posible la aplicación de las normas referidas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante la existencia de una función pública carente de procedimiento.

Pero existiendo el procedimiento especial (Reglas del Servicio de Acreditación), este es el que regula la forma de obtener la acreditación de la conformidad por parte de los organismos de evaluación de la conformidad; dicho en otras palabras, la función pública de acreditación se ejerce en el marco de tales procedimientos y las medidas de suspender, retirar o reducir el alcance de una acreditación, carecen de carácter sancionatorio”. 4.4.

Impugnación 42. La parte accionante, mediante correo electrónico del 14 de octubre de 2020, allegó escrito de impugnación[6] contra la decisión del Tribunal y solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 43. Sostuvo la parte actora que la ONAC aplica a los entes acreditados reglas y procedimientos violatorios de las garantías más elementales al debido proceso, por eso la necesidad de acudir a la presente acción de cumplimiento, “…para lograr al fin el sometimiento de las actividades de ONAC al principio de legalidad que debería gobernar sus actuaciones.

Por eso se le solicitó al Tribunal determinar si los mandatos legales contenidos en los arts. 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011 son exigibles respecto de la función pública de acreditación a cargo del ONAC”. 44. Indicó que se le pidió al a quo, examinar, “si las decisiones de otorgamiento o rechazo de acreditaciones debían ser tramitadas mediante el procedimiento administrativo general de los arts. 35 y sig. del CPACA, al tenor de lo dispuesto en el mencionado art. 34.

(…) si las decisiones de suspensión y retiro de acreditación que adopta el ONAC en contra de los entes acreditados, debían tramitarse previo agotamiento del procedimiento administrativo sancionatorio de que tratan los arts. 47 y siguientes del mismo cuerpo normativo” y la respuesta del Tribunal fue negativa, no porque haya esgrimido un argumento razonado y fundado que demostrara la inaplicabilidad de dichos mandatos legales a las situaciones fácticas respectivas, o porque se haya basado en pruebas que dieran mérito a declarar improcedentes las pretensiones de la demanda. 45.

Señaló que el fallador de primera instancia debía decidir si la función a cargo de ONAC manifestada en las decisiones de otorgamiento o rechazo de una solicitud de acreditación, “debía tramitarse por el procedimiento administrativo general previsto en los arts. 35 y sig. del CPACA”, pero arribó a la insospechada e incongruente decisión de que dichos actos no estaban sometidos al procedimiento administrativo general.

Al hacerlo, el fallador manifestó que la función de acreditación se rige por una norma internacional, y es mediada por un contrato existente entre el ONAC y los entes que acredita. Estas particularidades, concluyó el A quo, hacen que la acreditación esté sometida a un procedimiento especial (según él, concretado en las Reglas del Servicio de Acreditación que adopta ONAC), al cual no podía serle aplicable el mandato previsto en el art. 34 en cuestión. Insistiendo en tal conjetura, el sentenciador precisó que sólo si dicho procedimiento no existiera, ahí sí podría contemplarse la aplicación del procedimiento administrativo general”. 46.

Agregó que también se solicitó que se impartiera la orden a la entidad accionada para que las medidas de suspensión y retiro de la acreditación que adopta contra los entes acreditados se hicieran mediante el procedimiento administrativo sancionatorio contenido en los artículos 48 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en aplicación del artículo 47 ejusdem; no obstante, “…el estudio de legalidad que le correspondía realizar al fallador se haya reducido a un mero copiar/pegar de lo afirmado por la entidad incumplida, sin el más mínimo reparo, reserva o examen crítico frente a la validez jurídica de lo aseverado por esta última.

Nuevamente, lo que el ONAC dijo fue tomado por el A quo como una verdad revelada, cual si se tratara de un hecho notorio que no requiere de prueba ni argumentación alguna (al punto de haber sido transcrito palabra por palabra), ya no como alegación de parte, sino como la ratio decidendi de una providencia judicial. Y, se repite, este argumento el sentenciador lo tomó de la accionada sin hacerle el más mínimo escrutinio, sin contrastarlo con las pruebas del proceso, y sin analizar si el mismo tiene cabida dentro del marco jurídico aplicable, tal como le correspondía hacer al tenor del artículo 230 constitucional, y los mencionados 280 y 281 del C.G. del P”. 47.

Indicó que con la decisión del 24 de septiembre de 2020 por medio de la cual el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, se incurrió en vicios y yerros de todo tipo, “…Carecer de sustento en las pruebas del expediente; Ser contraria a las normas que se reputaron incumplidas, y a otras tantas de rango constitucional, legal y reglamentario;

Adolecer de una motivación exigua y prácticamente inexistente; Violar directamente los arts. 150 y 151 constitucionales al decir que una autoridad administrativa, como es el ONAC, puede dictar sus propios procedimientos. Con el debido respeto, debo manifestar que una providencia así no puede tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico, pues ella, en últimas, constituye además una verdadera denegación del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la justicia”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 48. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[7], 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Cuestión previa 49. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del Covid - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 50.

Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 3. Legitimación en la causa por pasiva 51. El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia fue creado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, en los siguientes términos: “ARTICULO

96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes…” 52.

En sentencia C-219 del 22 de abril de 2015[8], la Corte Constitucional consideró que las funciones de la ONAC, que inicialmente eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se enmarcan “en una forma de descentralización por colaboración o descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución”. 53.

En la citada sentencia, la Corte agregó que “… las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”. 54.

Reconoció entonces la Corte que constituye una forma válida y legítima de de asociación y participación en la gestión de fines públicos y que la realización de sus funciones y de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto. 55.

Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal. 56. Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley. 57.

A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia. 58.

En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997. 4. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 59. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 14 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 60.

¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Organismo Nacional de Acreditación en Colombia - ONAC, ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 61. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar al organismo accionado, el cumplimiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011? 62.

¿Es viable exigirle al ONAC que implemente los preceptos invocados como incumplidos en el trámite y decisión de las solicitudes de acreditación y en la imposición de las medidas por incumplimiento? 5. Razones jurídicas de la decisión 63. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento;

(ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 5.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 64. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 65.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 66.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 67. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [9](Subraya fuera del texto). 68.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 68.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[10]. 68.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 68.3.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 68.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 68.5.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 5.2.

De la renuencia 69. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 70. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, antes de instaurar la demanda. 71.

En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[11]. 72. Para acatar el requisito de renuencia la parte actora solicitó el 9 de junio de 2020, al ONAC que con el fin de que cese el incumplimiento deliberado a las normas del derecho púbico que rigen la función de acreditación, adopte “…el trámite de las solicitudes de acreditaciones nuevas o de modificaciones a las acreditaciones existentes se rijan, no de manera exclusiva por el procedimiento interno dictado unilateralmente por el ONAC (Procedimiento de Toma de Decisión Sobre la Acreditación de Organismos Evaluadores de la Conformidad.

PR 3.4-01), sino principalmente por el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en los artículos 47 y siguientes de dicho Estatuto”. 73. El actor afirmó que al momento de interponer la presente acción constitucional el organismo requerido no dio respuesta a la solicitud; no obstante, la apoderada judicial de la Organización Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, manifestó en la contestación de la demanda que la petición fue atendida. 74.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia al organismo accionado, respecto de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011. 5.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 75. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 76.

En el caso concreto, el accionante pretende el acatamiento de los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011 con el fin de que se le ordene al ONAC que en el trámite y decisión de las solicitudes de acreditación y en la imposición de las medidas por incumplimiento, no aplique el procedimiento interno dictado por ésta, sino implemente principalmente el procedimiento administrativo a través de la norma invocada como incumplida. 77.

Para lo anterior, expuso que acudió a este medio de control, “…para lograr al fin el sometimiento de las actividades de ONAC al principio de legalidad que debería gobernar sus actuaciones. Por eso se le solicitó al Tribunal determinar si los mandatos legales contenidos en los arts. 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011 son exigibles respecto de la función pública de acreditación a cargo del ONAC”, no obstante, “…el estudio de legalidad que le correspondía realizar al fallador se haya reducido a un mero copiar/pegar de lo afirmado por la entidad incumplida, sin el más mínimo reparo, reserva o examen crítico frente a la validez jurídica de lo aseverado por esta última.

Nuevamente, lo que el ONAC dijo fue tomado por el A quo como una verdad revelada, cual si se tratara de un hecho notorio que no requiere de prueba ni argumentación alguna (al punto de haber sido transcrito palabra por palabra), ya no como alegación de parte, sino como la ratio decidendi de una providencia judicial.”. 78. En este escenario, la Sala anticipa que, la acción de cumplimiento deviene improcedente, toda vez que para resolver las pretensiones del actor no basta con entrar a verificar si los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, están vigentes, son actualmente exigibles por no estar derogados o suspendidos, si implica o no el establecimiento de gastos, por el contrario, requiere que previó al análisis de esas exigencias, se concluya si su contenido debe ser o no aplicado al trámite que adelanta la ONAC para la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad. 79.

Se observa del material probatorio que obra en el expediente que la ONAC, afirma que la actividad de acreditación cuenta con normas claras que efectivamente indican qué procedimiento debe adelantar en sus procesos, para confirmar la competencia de los Organismos Evaluadores de la Conformidad, razón por la que tramita y responde conforme con las normas técnicas internacionales aplicables a las solicitudes que le presenten los interesados, en virtud de la facultad dada expresamente y desde el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, razón por la que esa actividad se rige a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, “Evaluación de la conformidad – Requisitos para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad”, y es esta norma la que establece todos los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional, como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita, norma especial a la que se apegan todos sus procedimientos.

Es decir, cuenta con una regulación especial. 80. No obstante, el accionante considera que el procedimiento administrativo general del CPACA resulta aplicable a las decisiones de otorgamiento o rechazo de una solicitud de acreditación, a todas las actuaciones administrativas, con la única excepción de aquellos procedimientos que se encuentren regulados en leyes especiales, esto es a normas de naturaleza legislativa, proferidas por el legislador nacional. 81.

Conclusión 83. En consecuencia de lo anterior, la Sala revocará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar DECLARAR la improcedencia del medio de control, por las razones señaladas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de septiembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] De conformidad con lo expuesto en el artículo primero de los estatutos “El ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA, en adelante identificado como ONAC, es una corporación de carácter privado, de naturaleza y participación mixta, sin fines de lucro, que se constituye y organiza bajo las leyes colombianas, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología del Decreto Ley 393 de 1991 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen, la Ley 489 de 1998, artículo 96, y de acuerdo con lo establecido en los Decretos 4738 de 2008, modificado por el decreto 323 de 2010, y 2124 de 2012 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen”. [2] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [3] Decreto 2269 del 16 de noviembre de 1993, “por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”. [4] Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el capítulo 7 y la sección 1 del capítulo 8 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones. [5] Página web disponible en el siguiente enlace: https://onac.org.co/acreditate-con-onac [6] La sentencia del 14 de septiembre de 2020, fue notificada por correo electrónico el 8 de octubre de 2020 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 14 de octubre de 2020.

Así pues, se evidencia que el accionante impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital. [7] “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [8] Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. [9] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [10] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [11]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.