20001-23-39-000-2016-00153-01 — Consejo de Estado

20001-23-39-000-2016-00153-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”Sentencia2020-07-09

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Jesús Javier González García Y Otros·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [S]iendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Por ende, al ser el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. […] [E]l derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y muy especialmente el derecho de contradicción y defensa. […] [E]l investigado puede ejercer el derecho a la defensa de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado. La primera posibilidad es comúnmente conocida como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica. En la segunda modalidad (…) existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico. Sin embargo, en esta última eventualidad todavía cabe distinguir, puesto que el abogado de oficio es procedente cuando así lo solicita el mismo investigado; o porque el disciplinado se juzga como «persona ausente». […] [L]a asistencia de un abogado es una facultad con la que cuenta el investigado, quien en cualquier estado del proceso podrá designar un defensor de confianza que lo represente, sin que sea un imperativo que su intervención en el proceso se haga a través de un abogado. […] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. […] [L]as irregularidades procesales (…) para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. […] [P]ara verificar una posible vulneración al debido proceso, se deberá analizar el criterio de la relevancia o de la trascendencia, pues si hubo otra forma de subsanar el vicio que se esgrime, no habrá lugar a declarar la nulidad. Mucho menos habrá lugar a que se estime una afectación sustancial, cuando en la situación irregular han contribuido de forma determinante los sujetos procesales. […] [L]a afectación material, la relevancia, la contribución de los sujetos procesales y la subsanación de la actuación son algunos de los criterios que, pese la configuración de una u otra irregularidad, evitan que se considere afectado el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, por un vicio que sea capaz de hacer que se anulen los actos administrativos sancionatorios con los que culminan esta clase de procesos.VISITA ESPECIAL COMO MEDIO PROBATORIO / IMPUTACIÓN - Validez / PLIEGO DE CARGOS - Requisitos / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURIDICALa inspección o vista especial en la actuación disciplinaria es el principal medio de prueba, pues en ella se pueden pedir documentos, recibir testimonios o incluso disponer del acompañamiento de peritos. Cuando esta prueba se practica en una actuación seguida contra funcionarios determinados, deberá informarse oportunamente la fecha, hora y lugar de realización, para que allí se hagan presentes con el fin de ejercer el derecho de defensa. Por el contrario, si la actuación se sigue en contra de servidores en averiguación, la prueba podrá practicarse, a condición de que los sujetos procesales que con posterioridad se vinculen al proceso puedan tener acceso a las evidencias obtenidas a través de dicho medio probatorio. En lo que respecta a la intervención del investigado (…) no es un imperativo que comparezca a la visita especial con la asistencia de un abogado. […] [L]a defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario y que la designación de un defensor de oficio solo es procedente en los casos en que así lo solicite el investigado o este se juzgue como persona ausente. […] En el proceso disciplinario, para que los investigados puedan ejercer una defensa adecuada, las autoridades deberán formular un cargo con claridad y altísima precisión. […] [L]a formulación de un cargo no puede ser genérica, ambigua o imprecisa (…) una «imputación válida» (…) se deben observar como mínimo los siguientes requisitos: -. Imputación clara: « (…) suficientemente asertiva, exenta de ambigüedades que le impidan saber por qué razón se lo investiga […]». -. Imputación precisa: Se requiere la exactitud tanto de los aspectos objetivos como subjetivos de la falta disciplinaria, frente a lo cual es necesario puntualidad y rigurosidad. Puntualidad frente a los hechos, en tanto que la rigurosidad se refiere al rol que se le atribuye al imputado para conozca la conducta que se le recrimina. -. Imputación circunstanciada y específica: Relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. (…) «resulta impensable una conducta atemporal, inespacial o amorfa». -. Imputación integral: Debe contener todos los elementos que caracterizan el hecho o la conducta (…) la imputación no se satisface con consideraciones parciales, ni con la simple atribución de un rol al sujeto. -. Imputación propia: «En el proceso solo se puede imputar a un sujeto los resultados de una acción cuando tuvo el dominio de esta, lo que lo hace responsable por vía causal de aquellos». En el proceso disciplinario, se exige que el servidor esté sometido al deber funcional y que este resulte infringido. -. Imputación de una conducta típica: (…) involucra los aspectos jurídicos más relevantes, como la clase de falta disciplinaria (gravísima, grave, o leve), la naturaleza del tipo (abierto o en blanco), si el comportamiento está relacionado con el cargo, función o servicio y si el precepto normativo contempla o no el resultado como requisito típico. […] Pese al yerro simplemente formal en la formulación de cargos, no se presentó alguna vulneración al derecho de defensa, toda vez que dicha decisión cumplió con los requisitos que debe tener una imputación para que se pueda considerar como válida. En efecto, el disciplinado pudo comprender la acción atribuida y por qué razón fue investigado, a partir de dicho conocimiento ejerció su derecho de contradicción y defensa. […] «no todo incumplimiento de los términos procesales lesiona los derechos fundamentales, pues para que ello ocurra se requiere verificar la superación del plazo razonable y la inexistencia de un motivo válido que lo justifique»FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIAEl vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [A]parece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]» En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. […] [C]ada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. […] [C]ada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. […] [E]n la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcional- como negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. […] [C]ada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. [L]a misma legislación disciplinaria ha contemplado algunos eventos de ausencia de responsabilidad. Es lo que podría equivaler a las causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad (también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad. La doctrina incluso, al analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad, eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad. En ese orden de ideas, el funcionario con atribuciones disciplinarias deberá acreditar cada uno de los requisitos anteriormente referidos de cara a una decisión sancionatoria, por lo cual, ante la falta de uno de ellos o la demostración de alguna causal de ausencia de responsabilidad lo procedente será la terminación del proceso o la absolución de quien fue investigado. Esta actividad, por supuesto, está soportada en un ejercicio objetivo y racional, en la que la principal fuente la componen las pruebas obrantes en el proceso.CONDENA EN COSTASEn el presente caso, conforme al ordinal 3° del artículo 365 del CGP, procedería la condena en costas al demandante por ser la parte vencida en el proceso. Sin embargo, esta Sala verifica que no existió actuación procesal de su contraparte, en la medida que la entidad demandada guardó silencio en la segunda instancia. Por tanto, en atención al criterio objetivo-valorativo, no se condenará en costas.

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / PROCESO DISCIPLINARIO / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN / DEFENSA MATERIAL / DEFENSA TÉCNICA / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO [C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [S]iendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio. […] El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.

Por ende, al ser el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. […] [E]l derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras.

Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y muy especialmente el derecho de contradicción y defensa. […] [E]l investigado puede ejercer el derecho a la defensa de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado.

La primera posibilidad es comúnmente conocida como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica. En la segunda modalidad (…) existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico.

Sin embargo, en esta última eventualidad todavía cabe distinguir, puesto que el abogado de oficio es procedente cuando así lo solicita el mismo investigado; o porque el disciplinado se juzga como «persona ausente». […] [L]a asistencia de un abogado es una facultad con la que cuenta el investigado, quien en cualquier estado del proceso podrá designar un defensor de confianza que lo represente, sin que sea un imperativo que su intervención en el proceso se haga a través de un abogado. […] [N]o toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. […] [L]as irregularidades procesales (…) para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio. […] [P]ara verificar una posible vulneración al debido proceso, se deberá analizar el criterio de la relevancia o de la trascendencia, pues si hubo otra forma de subsanar el vicio que se esgrime, no habrá lugar a declarar la nulidad.

Mucho menos habrá lugar a que se estime una afectación sustancial, cuando en la situación irregular han contribuido de forma determinante los sujetos procesales. […] [L]a afectación material, la relevancia, la contribución de los sujetos procesales y la subsanación de la actuación son algunos de los criterios que, pese la configuración de una u otra irregularidad, evitan que se considere afectado el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, por un vicio que sea capaz de hacer que se anulen los actos administrativos sancionatorios con los que culminan esta clase de procesos.

VISITA ESPECIAL COMO MEDIO PROBATORIO / IMPUTACIÓN - Validez / PLIEGO DE CARGOS - Requisitos / IMPUTACIÓN FÁCTICA / IMPUTACIÓN JURIDICA La inspección o vista especial en la actuación disciplinaria es el principal medio de prueba, pues en ella se pueden pedir documentos, recibir testimonios o incluso disponer del acompañamiento de peritos.

Cuando esta prueba se practica en una actuación seguida contra funcionarios determinados, deberá informarse oportunamente la fecha, hora y lugar de realización, para que allí se hagan presentes con el fin de ejercer el derecho de defensa. Por el contrario, si la actuación se sigue en contra de servidores en averiguación, la prueba podrá practicarse, a condición de que los sujetos procesales que con posterioridad se vinculen al proceso puedan tener acceso a las evidencias obtenidas a través de dicho medio probatorio.

En lo que respecta a la intervención del investigado (…) no es un imperativo que comparezca a la visita especial con la asistencia de un abogado. […] [L]a defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario y que la designación de un defensor de oficio solo es procedente en los casos en que así lo solicite el investigado o este se juzgue como persona ausente. […] En el proceso disciplinario, para que los investigados puedan ejercer una defensa adecuada, las autoridades deberán formular un cargo con claridad y altísima precisión. […] [L]a formulación de un cargo no puede ser genérica, ambigua o imprecisa (…) una «imputación válida» (…) se deben observar como mínimo los siguientes requisitos: -.

Imputación clara: « (…) suficientemente asertiva, exenta de ambigüedades que le impidan saber por qué razón se lo investiga […]». -. Imputación precisa: Se requiere la exactitud tanto de los aspectos objetivos como subjetivos de la falta disciplinaria, frente a lo cual es necesario puntualidad y rigurosidad. Puntualidad frente a los hechos, en tanto que la rigurosidad se refiere al rol que se le atribuye al imputado para conozca la conducta que se le recrimina. -.

Imputación circunstanciada y específica: Relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. (…) «resulta impensable una conducta atemporal, inespacial o amorfa». -. Imputación integral: Debe contener todos los elementos que caracterizan el hecho o la conducta (…) la imputación no se satisface con consideraciones parciales, ni con la simple atribución de un rol al sujeto. -.

Imputación propia: «En el proceso solo se puede imputar a un sujeto los resultados de una acción cuando tuvo el dominio de esta, lo que lo hace responsable por vía causal de aquellos». En el proceso disciplinario, se exige que el servidor esté sometido al deber funcional y que este resulte infringido. -. Imputación de una conducta típica: (…) involucra los aspectos jurídicos más relevantes, como la clase de falta disciplinaria (gravísima, grave, o leve), la naturaleza del tipo (abierto o en blanco), si el comportamiento está relacionado con el cargo, función o servicio y si el precepto normativo contempla o no el resultado como requisito típico. […] Pese al yerro simplemente formal en la formulación de cargos, no se presentó alguna vulneración al derecho de defensa, toda vez que dicha decisión cumplió con los requisitos que debe tener una imputación para que se pueda considerar como válida.

En efecto, el disciplinado pudo comprender la acción atribuida y por qué razón fue investigado, a partir de dicho conocimiento ejerció su derecho de contradicción y defensa. […] «no todo incumplimiento de los términos procesales lesiona los derechos fundamentales, pues para que ello ocurra se requiere verificar la superación del plazo razonable y la inexistencia de un motivo válido que lo justifique» FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [A]parece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -.

Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -. Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]» En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto ─servidor público o particular que ejercer funciones públicas─, plenamente capaz, comete una conducta ─acción u omisión─, que resulta ser típica ─falta gravísima, grave o leve─, sustancialmente ilícita ─afectación del deber funcional, sin justificación alguna─, que sea realizada con culpabilidad ─culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente─ y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. […] [C]ada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora.

Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. […] [C]ada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. […] [E]n la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve.

A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo ─afectación sustancial del deber funcional─ como negativo ─causal de justificación─. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. […] [C]ada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. [L]a misma legislación disciplinaria ha contemplado algunos eventos de ausencia de responsabilidad.

Es lo que podría equivaler a las causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad (también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad. La doctrina incluso, al analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad, eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad.

En ese orden de ideas, el funcionario con atribuciones disciplinarias deberá acreditar cada uno de los requisitos anteriormente referidos de cara a una decisión sancionatoria, por lo cual, ante la falta de uno de ellos o la demostración de alguna causal de ausencia de responsabilidad lo procedente será la terminación del proceso o la absolución de quien fue investigado.

Esta actividad, por supuesto, está soportada en un ejercicio objetivo y racional, en la que la principal fuente la componen las pruebas obrantes en el proceso. CONDENA EN COSTAS En el presente caso, conforme al ordinal 3° del artículo 365 del CGP, procedería la condena en costas al demandante por ser la parte vencida en el proceso. Sin embargo, esta Sala verifica que no existió actuación procesal de su contraparte, en la medida que la entidad demandada guardó silencio en la segunda instancia. Por tanto, en atención al criterio objetivo-valorativo, no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 20 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 129 / LEY 723 DE 2002 - ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 140 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142 / LEY 734 - ARTÍCULO 143 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 170 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 177 / CPACA - ARTÍCULO 306 / CGP - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00153-01(1529-18) Actor: JESÚS JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA Y OTROS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA.

LA VISTA ESPECIAL COMO MEDIO PROBATORIO EN EL PROCESO DISCIPLINARIO. LA IMPUTACIÓN VÁLIDA Y SU RELACIÓN CON LA DECISIÓN DE PLIEGO DE CARGOS EN EL DERECHO DISCIPLINARIO. LA ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar[1].

LA DEMANDA[2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones: De nulidad: - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia del 23 de enero de 2015, mediante la cual la Procuraduría Provincial de Valledupar sancionó disciplinariamente al señor Jesús Javier González García, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses. - Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de segunda instancia proferida el 24 de julio de 2015 por la Procuraduría Regional del Cesar por medio de la cual se confirmó la sanción impuesta en primera instancia. De restablecimiento del derecho: - Eliminar del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad – SIRI el registro de la sanción impuesta al demandante.

Reparación de perjuicios: - Que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados con la decisión de suspensión, de la siguiente manera: o Por concepto de perjuicios morales, a favor del señor Jesús Javier González García, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. o Por concepto de perjuicio moral transmisible, novecientos (900) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de sus hijos, esposa, madre y hermanos. o Por concepto de lucro cesante, la suma que corresponda a los meses de salarios dejados de percibir por el demandante y/o los valores demostrados como ingresos por el no cumplimiento de los contratos que tuviera el demandante con el Estado, al momento de cumplir la sanción impuesta.

Estos se tasaron en la suma de veintiún millones cuatrocientos cuarenta y tres mil ciento sesenta pesos ($21.443.160). o Por perjuicios materiales, la suma de treinta millones ($30.000.000) que corresponden a los honorarios profesionales pagados por el demandante. o Por daño a la vida de relación, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el señor Jesús Javier González García. Fundamentos fácticos relevantes. 1.

El señor Jesús Javier González García fue elegido y designado como gerente de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz (Cesar), para el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2012 y el 14 de marzo de 2016. 2. El señor Wilmer Francisco Sierra Oñate instauró una queja en contra del demandante por hechos relacionados con la liquidación y pago de viáticos por concepto de comisiones en el interior del país, a los servidores públicos y contratistas de la entidad. 3.

Conforme a lo anterior, la Procuraduría Provincial de Valledupar inició un proceso disciplinario en contra del señor Jesús Javier González García. En dicha actuación, se le imputó un cargo disciplinario por el incumplimiento de los deberes descritos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. 4. Adelantada la actuación disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación, en decisiones de primera y segunda instancia, sancionó al demandante con suspensión por el término de nueve (9) meses. 5.

Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.[3] Normas violadas y concepto de violación. Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia: artículos 2, 25, 29, 93. - Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 6, 17, 19, 20, 21, 34 numerales 1 y 2; 42 numerales 1, 4 y 5; 50, 90 numerales 1 y 3; 91, 94, 123, 124, 129, 130, 140, 141, 142, 143 numeral 2; 170 numerales 3, 4, 5 y 6; 177 parágrafo 3. - Ley 1437 de 2011: artículos 1, 3, 138, 137 y 53.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó a partir de los siguientes cargos: - Violación del derecho a la defensa y el debido proceso - Falsa motivación. Estas causales se sustentaron en las siguientes razones: Violación del derecho a la defensa y el debido proceso - La autoridad disciplinaria decretó de manera oficiosa una nulidad con el fin de subsanar las falencias del proceso y no para proteger los derechos del disciplinado.

En efecto, después de escuchar los argumentos de defensa del demandante, la Procuraduría Provincial de Valledupar, de manera desleal, resolvió declarar la nulidad para componer el proceso cuando lo procedente era absolver al implicado. - No se atendió la solicitud de excluir una visita especial que se practicó sin atender las formalidades previstas en la ley (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), por cuanto el disciplinado no estuvo asistido por un profesional en derecho y se le tomaron declaraciones que pasaron de ser una versión libre a una confesión y/o testimonio dadas las imputaciones efectuadas. - Se desconocieron los términos previstos en el procedimiento verbal para la celebración de la audiencia y la lectura de fallo.

Falsa motivación - La formulación del cargo fue incorrecta y confusa. No se precisó cuál fue la falta cometida. Los numerales 1 y 2 del artículo 34 corresponden a un catálogo de deberes y no a un tipo disciplinario. - Los actos demandados no contienen un análisis de la ilicitud sustancial. - No se hizo una valoración integral de las pruebas. - El análisis de la culpabilidad no fue correcto. - No se tuvo en cuenta que el señor Jesús Javier González García actuó bajo un error invencible. - Los criterios para graduar la sanción disciplinaria no fueron analizados por la autoridad disciplinaria. - La Procuraduría Regional del Cesar agravó la situación del apelante único porque dispuso remitir copias para que el demandante fuera investigado por hechos sobre los que ya existía una decisión de archivo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Procuraduría General de la Nación[4] Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda. El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. El abogado de la parte demandada únicamente dio por ciertos los hechos presentados en la demandada, que estuvieron relacionados con el trámite y las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario.

Pronunciamiento frente a las causales de nulidad El apoderado de la Procuraduría General de la Nación afirmó que en el proceso disciplinario no hubo violación a los derechos del señor Jesús Javier González García. Dijo que los actos administrativos sancionatorios no adolecían de algún vicio de nulidad en tanto eran el resultado de un análisis objetivo y racional del acervo probatorio recaudado conforme a la ley.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes[5]: 1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones El Tribunal Administrativo del Cesar indicó que no existía vicio alguno que invalidara la actuación. Las partes estuvieron de acuerdo. 2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera: […] el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si los actos administrativos mediante los cuales se resolvió sancionar disciplinariamente al señor JESÚS JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA, fueron expedidos respetando el ordenamiento jurídico, por lo que se encontrarían ajustados a derecho, o si por el contrario en su expedición se presentaron irregularidades y falencias que ocasionaran la vulneración de los derechos fundamentales del investigado incurriéndose en vía de hecho o falsa motivación, lo que conllevaría a declarar su nulidad, además por la incorrecta formulación de la imputación jurídica, con las consecuencias que necesariamente esto implicaría, tales como el levantamiento de la sanción impuesta y el reconocimiento de los perjuicios que se acrediten por la parte demandante[6].

Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa del proceso, tanto el demandante[7] como la entidad demandada[8] presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA El Ministerio Público no emitió concepto en la primera instancia[9]. SENTENCIA APELADA[10] El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos: - Con ocasión de la denuncia instaurada por el señor Wilmer Francisco Sierra Oñate, la Procuraduría General de la Nación resolvió iniciar una indagación preliminar en contra del señor Jesús Javier González García, a quien se le acusó de reconocer y pagar de manera ilegal viáticos a funcionarios y contratistas de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez. - En la comunicación remitida al investigado para notificarse del auto de indagación preliminar se le informó su derecho a designar un defensor para el proceso y, posteriormente, se le informó la fecha en que se llevaría a cabo la visita especial.

El demandante intervino libremente en la diligencia a la que consideró asistir sin la asistencia de un abogado. Dicha prueba se recaudó conforme a la ley, por lo que no había lugar a desestimarla, sin perjuicio de las afirmaciones que el investigado pudo haber efectuado. - Una vez recopiladas las pruebas ordenadas en la etapa de indagación preliminar, se dispuso desglosar los hechos relacionados con los presuntos delitos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad material en documento público, con el fin de que fueran investigados por separado.

Tal proceder no constituyó alguna irregularidad. - El investigado fue notificado de las actuaciones y diligencias practicadas en el proceso disciplinario. Las pruebas fueron obtenidas conforme a la ley y con plena garantía del derecho a la defensa. - Las diligencias realizadas en virtud del procedimiento verbal se ajustaron a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002.

La nulidad declarada de manera oficiosa por parte del procurador provincial de Valledupar se hizo conforme a la ley. - En el proceso disciplinario se impuso la sanción que correspondía a la falta imputada. - No se evidenció una actuación irregular ni la vulneración de los derechos del demandante que conlleve a dejar sin efectos los actos administrativos sancionatorios.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[11] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación, expuso los siguientes: - Aunque es cierto que al demandante se le dio a conocer su derecho a designar defensor, también lo es que el régimen disciplinario le otorga la potestad al Estado para nombrar defensor de oficio, lo cual habría podido hacer la entidad demandada para efectos de que el disciplinado contará con la asistencia de un abogado en la visita especial, tal y como lo ordena el artículo 246 de la Ley 600 de 2000.

Además, la Procuraduría Provincial de Valledupar tomó las declaraciones que hizo el disciplinado, sin advertirle el derecho que tenía de no autoincriminarse. - Si lo pretendido por la autoridad disciplinaria era realizar una variación a la imputación, lo procedente era aplicar el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y no declarar la nulidad. - El a quo se limitó a señalar que no se vulneraron los derechos del demandante, pero sin hacer una argumentación que desvirtuara los postulados sobre los cuales se sustentó la demanda.

En efecto, la sentencia de primera instancia no fue motivada pues el Tribunal no se pronunció ni indicó la justificación hipotética o jurídica que fundamentara la decisión adversa a las pretensiones, respecto del ítem de falsa motivación que se planteó en la demanda y que se concretó en los siguientes aspectos: o Incumplimiento del término para fijar la fecha de celebración de la audiencia verbal y para proferir el fallo. o La imputación jurídica de la falta no fue correcta. o No se analizó la ilicitud sustancial o La valoración de las pruebas no fue correcta o El análisis de la culpabilidad no tuvo en cuenta las argumentaciones de la defensa. o No se valoró la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2002. o Los criterios para graduar la sanción no se probaron ni se analizaron de forma correcta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación[12]. La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal[13]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA[14] El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

Las razones de dicha petición se pueden resumir de la siguiente manera: - Así como no era obligatorio para el disciplinado contratar a un abogado de confianza, tampoco lo era para la entidad demandada designarle un defensor de oficio. En efecto, la defensa técnica en el proceso disciplinario no es un requisito indispensable para su trámite. - En la visita especial practicada no se evidenció irregularidad.

Además, aun si se hubiera incurrido en algún vicio, en todo caso, la prueba documental allegada al proceso fue contundente en cuanto al accionar ligero del disciplinado, en su condición de gerente de la ESE Hospital Marino Zuleta. - La dosificación punitiva fue correcta pues se tuvo en cuenta la condición ostentada por el investigado. - Para la defensa no existió alguna duda de cuál fue la conducta endilgada al señor González García por lo que no se evidenció falta de técnica en el pliego de cargos. - Los cargos formulados en la demanda fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En efecto, el proceso disciplinario se adelantó con plena observancia del debido proceso, el derecho a la defensa y en estricta aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 150 del CPACA[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

CUESTIÓN PREVIA. 3.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[19], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos: […] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada.

4. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia son los siguientes: I. ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Jesús Javier González García fueron expedidos con vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa? Para dar respuesta a esta pregunta, la Subsección resolverá tres subproblemas diferentes: - ¿Existieron irregularidades sustanciales en la realización de la visita especial por cuanto el disciplinado no contó con la asistencia de un abogado y previo a su intervención no se le hizo saber su derecho a la no autoincriminación? - ¿La falta de técnica para elaborar el pliego de cargos, pese a que se cumplan los requisitos sustanciales para proferirse esta decisión, constituye un vicio suficiente para que se anulen los actos administrativos disciplinarios? - ¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria? II.

¿La Procuraduría General de la Nación expidió los actos sancionatorios demandados con falsa motivación? A partir de lo expuesto, la Sala resolverá los problemas jurídicos planteados para tomar la decisión que en derecho corresponda. 4.1 Primer problema jurídico ¿Los actos administrativos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al señor Jesús Javier González García fueron expedidos con vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa? La respuesta a esta cuestión dependerá de que la Sala, de forma preliminar, se refiera brevemente a la causal relacionada con la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

De forma posterior, deberá solucionar tres subproblemas específicos, para concluir si las decisiones están afectadas del vicio expuesto por el demandante. 4.1.1 El debido proceso y el derecho a la defensa en la actuación disciplinaria. El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.

La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y muy especialmente el derecho de contradicción y defensa.

De manera específica, conforme a lo señalado en los artículos 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, el derecho a la defensa en el proceso disciplinario comporta las siguientes facultades:

ARTÍCULO

90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los sujetos procesales podrán: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas. 2. Interponer los recursos de ley. 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y 4.

Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado. […]

ARTÍCULO

92. DERECHOS DEL INVESTIGADO. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1. Acceder a la investigación. 2. Designar defensor. 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia. 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 5.

Rendir descargos. 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello. 7. Obtener copias de la actuación. 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. [Negrillas fuera de texto]. Cabe destacar que el investigado puede ejercer el derecho a la defensa de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado.

La primera posibilidad es comúnmente conocida como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica. En la segunda modalidad anteriormente referida existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico.

ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

Al respecto, cabe destacar que la defensa material en el proceso disciplinario no opera de la misma manera que en el penal. En efecto, la asistencia de un abogado es una facultad con la que cuenta el investigado, quien en cualquier estado del proceso podrá designar un defensor de confianza que lo represente, sin que sea un imperativo que su intervención en el proceso se haga a través de un abogado.

Por su parte, otro aspecto importante del derecho de defensa estriba en la necesidad de que las autoridades efectúen una imputación válida[20], pues una imputación defectuosa cercenará este derecho, ya que el administrado no tendrá la oportunidad de saber con concreción y exactitud de qué defenderse. Sobre tal aspecto, será necesario hacer diferencia entre la existencia o no de los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y aquellas otras cuestiones informales, que incluso pueden obedecer a una falta de técnica, pero que en nada afecta el núcleo o base de la imputación. Esos yerros simplemente formales pueden obedecer al empleo de expresiones incorrectas, a la transcripción excesiva del contenido de las pruebas o incluso a la mención de normas innecesarias.

Pese a ello, si la imputación reúne los requisitos esenciales para su validez[21], no habrá lugar a reclamar la violación del derecho a defenderse. Para la Sala, algo que también debe quedar muy en claro es que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues, para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho.

En armonía con lo anterior, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.

Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente […][22] [Negrillas fuera de texto]. En efecto, este postulado debe ser coherente con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]»[23].

De igual forma, ese mismo precepto normativo indica que «no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica». Así las cosas, para verificar una posible vulneración al debido proceso, se deberá analizar el criterio de la relevancia o de la trascendencia, pues si hubo otra forma de subsanar el vicio que se esgrime, no habrá lugar a declarar la nulidad.

Mucho menos habrá lugar a que se estime una afectación sustancial, cuando en la situación irregular han contribuido de forma determinante los sujetos procesales. En síntesis, la sustancialidad, la afectación material, la relevancia, la contribución de los sujetos procesales y la subsanación de la actuación son algunos de los criterios que, pese la configuración de una u otra irregularidad, evitan que se considere afectado el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, por un vicio que sea capaz de hacer que se anulen los actos administrativos sancionatorios con los que culminan esta clase de procesos.

Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala resolver los subproblemas para saber si los actos acusados desconocieron o no el debido proceso y el derecho a la defensa. 4.1.2 Primer subproblema. ¿Existieron irregularidades sustanciales en la realización de la visita especial por cuanto el disciplinado no contó con la asistencia de un abogado y previo a su intervención no se le hizo saber su derecho a la no autoincriminación? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En la práctica de la visita especial, no existió alguna irregularidad sustancial que afectara el derecho al debido proceso del demandante.

Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas: - La vista especial como medio probatorio en el proceso disciplinario (4.1.2.1). - Caso concreto (4.1.2.2). 4.1.2.1 La vista especial como medio probatorio en el proceso disciplinario El artículo 130 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Inciso 1o. modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. [Negrillas fuera de texto].

Los medios de prueba en el proceso disciplinario, incluido la visita especial, por ejemplo, deben practicarse conforme a las reglas contenidas en la Ley 600 de 2000, norma que contiene el Código de Procedimiento Penal de tendencia inquisitiva mixta[24]. Así, para la visita especial, en atención a los artículos 244 y 245 de dicha legislación, se destaca la procedencia y los requisitos para su realización:

ARTICULO 244. PROCEDENCIA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Mediante la inspección se comprobará el estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la conducta o la individualización de los autores o partícipes en ella.

Se extenderá acta que describirá detalladamente los elementos y se consignarán las manifestaciones que hagan las personas que intervengan en la diligencia. Los elementos probatorios útiles se conservarán y recogerán, teniendo en cuenta los procedimientos de cadena de custodia.

ARTICULO 245. REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La inspección se decretará por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de la diligencia, el lugar, la fecha y la hora.

Cuando fuere necesario, el funcionario judicial designará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla. Sin embargo, de oficio o a petición de cualquier sujeto procesal, podrá ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de la inspección. La inspección que se practique en la investigación previa no requiere providencia que la ordene.

En la instrucción se puede omitir ésta, pero practicada y asegurados los elementos probatorios, se pondrán a disposición de las partes por el término de tres (3) días para que soliciten adición de la diligencia, si fuere del caso. La inspección o vista especial en la actuación disciplinaria es el principal medio de prueba, pues en ella se pueden pedir documentos, recibir testimonios o incluso disponer del acompañamiento de peritos.

En lo que respecta a la intervención del investigado, en cuanto es compatible con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, no es un imperativo que comparezca a la visita especial con la asistencia de un abogado. En efecto, aun cuando el artículo 246 de la Ley 600 de 2000 dispone que la participación del imputado en la inspección deberá hacerse en compañía de su defensor, tratándose del proceso disciplinario tal exigencia no tiene alguna aplicación por lo que el disciplinado, podrá intervenir directamente o a través de un abogado, si es que decide ejercer su derecho a la defensa técnica.

Sobre este asunto, la Corte Constitucional en la sentencia C-328 de 2003[25] realizó las siguientes precisiones: Para resolver esta cuestión es necesario determinar si cuando el artículo 29 de la Constitución dijo que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio” estableció una garantía que se ha de extender obligatoriamente a ámbitos diferentes al penal.

La jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado acerca del problema planteado. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.

En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte, “A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso.

Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado.

Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”.

Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado.

También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial. De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.

De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal […].” En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado “si lo estima necesario”.

De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario. [Negrillas fuera de texto] Hechas las anteriores consideraciones, la Subsección examinará el caso en concreto para poder adoptar la decisión correspondiente. 4.1.2.2 Caso concreto El apoderado del demandante, en el recurso interpuesto, manifestó que la visita especial practicada en el trámite del proceso disciplinario, no se hizo conforme a las reglas contenidas en la Ley 600 de 2000 por lo que dicha prueba debió ser excluida.

Las razones de esta afirmación fueron las siguientes: i) el investigado debía estar asistido por un abogado y, ii) las manifestaciones efectuadas por el disciplinado debían ser recibidas con el formalismo de una versión libre. Al respecto, la Sala constata que la Procuraduría Provincial de Valledupar, mediante auto del 31 de enero de 2014[26] dispuso el inicio de indagación preliminar en contra del señor Jesús Javier González García, en su condición de gerente de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez.

En esa misma decisión ordenó realizar una visita especial a la Gerencia del centro hospitalario, con el fin de verificar, entre otros aspectos, los viáticos pagados a los servidores públicos y contratistas vinculados a dicha entidad durante las vigencias 2012 y 2013. De la anterior determinación, la autoridad disciplinaria remitió comunicación al implicado el 12 de febrero de 2014[27], en la que además de solicitarle su comparecencia para la notificación personal, le dio a conocer el derecho que le asistía de nombrar un defensor para que lo representara en el proceso.

El señor Jesús Javier González García se notificó personalmente del auto de indagación preliminar y recibió copia de dicha decisión el 11 de marzo de 2014[28]. A su vez, mediante oficio del 27 de marzo del 2014 la Procuraduría Provincial de Valledupar informó al investigado la fecha en que se practicaría la visita especial[29] con el fin de que ejerciera su derecho de contradicción y defensa.

En efecto, la diligencia se llevó a cabo los días 1 y 2 de abril de 2014 en las dependencias de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del municipio de La Paz, en donde estuvo presente el investigado sin defensor, pues la designación de su apoderado se efectuó posteriormente en la audiencia pública celebrada el 14 de julio de 2014[30] cuando se inició el trámite por el procedimiento verbal.

De la visita se extendió el acta correspondiente, en la que consta la descripción detallada de los distintos documentos que fueron revisados, así como las manifestaciones que efectuaron las personas que intervinieron en la diligencia, entre ellas, el señor Jesús Javier González García, quien solicitó ser escuchado con el fin de realizar algunas anotaciones y aclaraciones en relación con los hechos investigados.

Del anterior recuento, esta Subsección constata que no hubo alguna irregularidad sustancial en la práctica de la visita especial. En efecto, se observó el cumplimiento de las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en lo compatible con el proceso disciplinario. En tal sentido, el disciplinado intervino directamente en la práctica de la diligencia, sin que por el hecho de no contar con la asistencia de un defensor sea dable afirmar la ilegalidad de la prueba.

Sobre dicho asunto, está claro que la defensa técnica no es obligatoria en el proceso disciplinario y que la designación de un defensor de oficio solo es procedente en los casos en que así lo solicite el investigado o este se juzgue como persona ausente. En tal forma no es cierto lo aseverado por el recurrente en cuanto a que el demandante debía estar asistido por un defensor.

Por tanto, no existió irregularidad alguna por este aspecto y menos cuando no obra evidencia en el proceso ―ni así lo indicó el demandante― en el sentido de que el señor González García hubiera requerido la asistencia de un defensor de oficio para la práctica de la visita y que, pese a ello, la entidad demandada no hubiera actuado de conformidad.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con las manifestaciones efectuadas por el disciplinado en el desarrollo de la visita, la Sala observa que en el acta se consignó lo siguiente[31]: En este estado de la diligencia el doctor Jesús Javier González solicita a la comisión que en este momento de la diligencia se le conceda el uso de la palabra para realizar algunas anotaciones y aclaración respecto de este aspecto.

Atendiendo la petición anteriormente elevada, siendo ello una oportunidad legal para lo atinente a su derecho de defensa, lo cual hace de la siguiente manera: “Bueno primero que todo teniendo en cuenta el conocimiento que tiene el suscrito desde el momento en que fue notificado personalmente de la presente actuación disciplinaria y por lo que ha tenido conocimiento del contenido general del proceso y que en ella existen unas quejas con las que no se concibe el suscrito con las apreciaciones o manifestaciones hechas por el quejoso […] en el sentido de que de manera categórica expresa que “los documentos enviados o que le fueron aportados por parte de los funcionarios de la ESE, carecen de fundamento legal…”, no entiendo a qué referencia, pues considero que él no es tal para tomar estar posturas o decisiones; de igual manera llama mi atención que el denunciante a título propio y actuando como investigador privado, del sinnúmero de peticiones y respuestas obtenidas de la ESE, entabla o inicia una investigación de manera particular, sin ningún apoyo oficial y legal, sobre situaciones inherentes a las entidades poniendo en tela de juicio sin ninguna clase de planteamiento jurídico, sino actuando por la vía de hecho dirigiéndose después ahí sí a la Contraloría, Procuraduría, Fiscalía e incluso Personería, para que se continúe con su investigación, aportando al sumario pruebas que a su juicio o creación o imaginación, siempre suponiendo y a mi entender con el pensamiento de que “aquí de tantas situaciones tiene que haber alguna con un error, y con eso cumpliría con su intención manifiesta en todo el municipio de La Paz, de vernos en líos judiciales y disciplinarios, como retaliación al hecho de que la doctora LUZ MINA ARAUJO, quien es su amiga personal, no continuó prestando sus servicios en la ESE”, quedando para él en su profunda visión, como resultado de una investigación para él de manera magistral y sin el mediano sentido de responsabilidad y respecto (sic) al principio de la demostración de los hechos, de manera fulminante adjudica la culpabilidad en los funcionarios públicos que laboran en la ESE Hospital Marino Zuleta, sin tener en cuenta que su actitud es de constreñimiento, utilizando los entes de control para finiquitar su cometido, pues estas pruebas por él asumidas o recolectadas fueron practicadas sin ningún principio de legalidad o garantía, que es lo que a su entender le da facultades a este peticionario para endilgar de manera irresponsable, a los funcionarios aseveraciones e inculpaciones como si actuara como fiscal que con facultades legales busca una prueba y acusa a la persona o funcionario, considerando entonces que dicho señor se está excediendo en sus derechos como ciudadano, no nos oponemos a que investigue, recolecte pruebas, sino que emita juicios a priori, cuando estos corresponden a las autoridades legalmente constituidas […] para tener mayor claridad sobre estos aspectos expuestos por el querellante solicito muy respetuosamente al señor procurador ordene que de manera oficial, si es de su interés se soliciten y/o verifiquen las antes dichas empresas a las que ha hecho referencia el quejoso oficio (sic) y donde se cumplieron por parte de la entidad unas asistencias a seminarios, actividades a la (sic) que ha venido refiriendo el quejoso en su libelo acusatorio; se verifique la aludida información, porque se desconoce en qué términos esta fue solicitada y con qué fines las fueron hechas.

Además, quiero manifestar que por estos mismo hechos se encuentra adelantando una investigación a la Personería Municipal de este municipio, a quien en su oportunidad, ante una visita practicada por el señor personero municipal, se le hizo entrega de toda la documentación que en ese momento requirió, se le hizo claridad respecto de hechos relacionados con los viáticos, entregándole copia del Acuerdo 006 del 22 de mayo de 2003, base fundamental de la entidad para la liquidación de los viáticos y la Resolución 054 de 2009 que autorizaba el reconocimiento de los viáticos a los contratistas […] los cuales se encontraban en vigencia a nuestro ingreso a la entidad y que para la vigencia 2012 e incluso primer semestre de 2013, se les venían aplicando la tabla de liquidación de viáticos a funcionarios y contratistas; advirtiendo además que esta actividad de revisión y liquidación de viáticos corresponde a la Oficina de Subdirección Administrativa […] y digo que fueron aplicados estos acuerdos y resoluciones hasta el primer semestre de 2013 […] porque precisamente a partir del mes de junio de 2013, y ante algunas inquietudes al interior de la gerencia, se tomó la decisión de abordar como una forma más sana y acorde al Decreto nacional 1007 de mayo 21 de 2013 vigente a esa fecha […] durante las vigencias 2012 y 2013, se hicieron conforme a la relación que se adjunta, devoluciones de los excedentes correspondientes a la liquidación de lo relacionado con transportes, porque en lo general se liquidaban por vía aérea y muchos se realizaron vía terrestre […].

También estos hechos fueron objeto de investigación por parte de la Contraloría General del Departamento del Cesar, quien por estos hechos de los viáticos iniciaron una auditoria originada ante una denuncia presentada por el señor WILMER FRANCISCO SIERRA OÑATE, ante la cual se nos atribuye una conducta ilícita, como PECULADO POR APROPIACIÓN Y ENRIQUECIMIENTO ILICITO.

Ente este que con fecha 30 de diciembre de 2013, emitió el resultado de su informe definitivo, determinando que de la investigación de carácter fiscal y referido a la protección de los bienes, muebles e inmuebles y protección de los recursos del Estado ha manifestado que se trató de una queja similar a la remitida a la Procuraduría y Fiscalía, en la que se determinó y pudo comprobar que tal nomenclatura penal […] no ha existido, y por consiguiente solicita que sea la Procuraduría quien adelante la investigación correspondiente […].

Aporto así mismo a esta diligencia los siguientes documentos […]. De lo anterior es evidente que lo expresado por el disciplinado Jesús Javier González García en la diligencia de visita especial no tuvo incidencia desfavorable desde el punto de vista probatorio y por lo tanto no existió una vulneración de sus derechos fundamentales. Cabe resaltar que los actos sancionatorios están fundados en un conjunto de pruebas documentales y no precisamente en las afirmaciones realizadas por el gerente de la ESE, en las que valga la pena señalar no se hizo alguna aceptación de responsabilidad.

Ciertamente, la intervención del disciplinado estuvo limitada a desmentir los señalamientos del quejoso en torno a un presunto delito de peculado por apropiación, explicar la forma en que se liquidaban los viáticos en la entidad, y, además, aportar copia de algunos documentos. Es así como, a pesar de que las manifestaciones del disciplinado se citaron en las decisiones disciplinarias, en manera alguna ello implicó que fueran usadas en su contra, o que se les hubiera otorgado un alcance probatorio equivalente a una autoincriminación Basta con agregar que el recurrente tampoco presentó una mínima argumentación en relación con la trascendencia que tendría el hecho de haber recibido una declaración del disciplinado sin el formalismo propio de una versión libre, cuando lo cierto es que la declaratoria de responsabilidad se sustentó en las diversas pruebas documentales que se arrimaron a la investigación y que en su conjunto otorgaron certeza sobre la comisión de la falta, las cuales fueron analizadas con criterios de racionalidad y a la luz de la sana crítica.

Conclusión: En la práctica de la visita especial, no existió alguna irregularidad sustancial que afectara el derecho al debido proceso del demandante. 3. Segundo subproblema ¿La falta de técnica para elaborar el pliego de cargos, pese a que se cumplan los requisitos sustanciales para proferirse esta decisión, constituye un vicio suficiente para que se anulen los actos administrativos disciplinarios? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se presentó alguna vulneración al derecho de defensa, toda vez que la decisión de cargos cumplió con los requisitos que debe tener una imputación para que se pueda considerar como válida.

Para desarrollar este subproblema se hará una exposición de los siguientes temas: - La imputación válida y su relación con la decisión de pliego de cargos en el derecho disciplinario (4.1.3.1). - Caso concreto (4.1.3.2). 4.1.3.1 La imputación válida y su relación con la decisión de pliego de cargos en el derecho disciplinario En el proceso disciplinario, para que los investigados puedan ejercer una defensa adecuada, las autoridades deberán formular un cargo con claridad y altísima precisión. Esta exigencia está contenida en los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002, normas que disponen lo siguiente: Artículo 162.

Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1.

La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3. La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5.

El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7. La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

Lo anterior indica que la formulación de un cargo no puede ser genérica, ambigua o imprecisa, porque de llegar a confirmarse un reproche formulado en esas condiciones el vicio será todavía mayor. En efecto, si la decisión sancionatoria corrige los vacíos o yerros de la formulación el cargo de manera considerable habrá violación al principio de congruencia[32]; pero si la decisión que resuelve el fondo del asunto corre la misma suerte, el vicio se convertirá en una falsa motivación[33].

Por ello, la Sala considera que todo cargo disciplinario debe responder a lo que la teoría, en otras expresiones del derecho sancionador, ha definido como una «imputación válida»[34], frente a la cual se deben observar como mínimo los siguientes requisitos: • Imputación clara: «[C]uando el imputado puede comprender cabalmente cuál es la acción que se le atribuye y el resultado que se le recrimina […]; es necesario formularle una imputación suficientemente asertiva, exenta de ambigüedades que le impidan saber por qué razón se lo investiga […]».[35] En materia disciplinaria, la expresión acción significa conducta, para comprender tanto la acción como la omisión, mientras que el resultado será una cuestión excepcional, si se está en presencia de una falta que lo requiera[36]. • Imputación precisa: Se requiere la exactitud tanto de los aspectos objetivos como subjetivos[37] de la falta disciplinaria, frente a lo cual es necesario puntualidad y rigurosidad.

Puntualidad frente a los hechos, en tanto que la rigurosidad se refiere al rol que se le atribuye al imputado para conozca la conducta que se le recrimina[38]. • Imputación circunstanciada y específica: Relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Este es uno de los aspectos más visibles de la imputación disciplinaria (numerales 1 y 2, art. 163 del CDU), pues «resulta impensable una conducta atemporal, inespacial o amorfa»[39]. • Imputación integral: Debe contener todos los elementos que caracterizan el hecho o la conducta, pues la imputación no se satisface con consideraciones parciales, ni con la simple atribución de un rol al sujeto[40]. • Imputación propia: «En el proceso solo se puede imputar a un sujeto los resultados de una acción cuando tuvo el dominio de esta, lo que lo hace responsable por vía causal de aquellos»[41].

En el proceso disciplinario, se exige que el servidor esté sometido al deber funcional y que este resulte infringido. • Imputación de una conducta típica: Es la correspondencia entre los elementos anteriores ─que sumados equivalen a la imputación fáctica─ con la denominada imputación jurídica, esta última que involucra los aspectos jurídicos más relevantes, como la clase de falta disciplinaria (gravísima, grave, o leve), la naturaleza del tipo (abierto o en blanco), si el comportamiento está relacionado con el cargo, función o servicio y si el precepto normativo contempla o no el resultado como requisito típico[42].

Así las cosas, son estos los requisitos sustanciales que deben estar presentes en toda decisión de cargos. Por ende, las imprecisiones formales o, incluso, la falta de técnica para formular un cargo no podrá considerarse como aspectos que desvirtúen una imputación válida. 4.1.3.2 Caso concreto. El apoderado del demandante manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia porque insistió en que el cargo formulado fue antitécnico, ambiguo y confuso.

Para tal efecto, la Sala constata que la formulación del cargo se hizo de la siguiente manera: Se le reprocha disciplinariamente al doctor JESÚS JAVIER GONZÁLEZ GARCÍA, en su condición de gerente de la ESE del Hospital MARINO ZULETA RAMÍREZ, del municipio de La Paz – Cesar, con ocasión de cargo desempeñado, para la época de los hechos, presuntamente haber cometido falta disciplinaria por incumplimiento de los deberes descritos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2001 (sic) consistente en haber autorizado el pago de viáticos para el cumplimiento de comisiones, durante la vigencia 2012 y el primer semestre de 2013, para los funcionarios y contratistas de la entidad, creando un beneficio patrimonial a su favor y al de otros servidores del hospital, con la correlativa afectación al patrimonio público, en cuantía de $10.207.184, asumiendo para tal efecto el acuerdo 006 del 22 de marzo de 2003, como norma de aplicación; sin tener en cuenta las normatividades que para el efecto emitiese anualmente el Gobierno Nacional.

Obsérvese que en la imputación del cargo se terminó formulando dos reproches distintos, en donde lo adecuado era efectuar dos cargos diferentes: i) «haber autorizado el pago de viáticos para el cumplimiento de comisiones, durante la vigencia 2012 y el primer semestre de 2013, para los funcionarios y contratistas de la entidad, creando un beneficio patrimonial a su favor y al de otros servidores del hospital, con la correlativa afectación al patrimonio público, en cuantía de $10.207.184». ii) «haber autorizado el pago de viáticos para el cumplimiento de comisiones, durante la vigencia 2012 y el primer semestre de 2013, para los funcionarios y contratistas de la entidad […] asumiendo para tal efecto el acuerdo 006 del 22 de marzo de 2003, como norma de aplicación; sin tener en cuenta las normatividades que para el efecto emitiese anualmente el Gobierno Nacional» En consecuencia, la Sala estima necesario realizar una comparación entre las condiciones que debe tener una imputación válida con aquellos aspectos que hicieron parte de los reproches formulados, aunque aquellos estuvieron soportados en un mismo cargo. i) Primer reproche |Condiciones de una |Aspectos referidos y explicados en el | |imputación válida |pliego de cargos | |Imputación clara |«Haber autorizado el pago de viáticos para| | |los funcionarios y contratistas de la | | |entidad, creando un beneficio patrimonial | | |a su favor y al de otros servidores del | | |hospital, con la correlativa afectación al| | |patrimonio público, en cuantía de | | |$10.207.184». | |Imputación precisa |El valor de los viáticos pagados superó la| | |escala fijada por el Gobierno Nacional por| | |un valor total de diez millones doscientos| | |siete mil ciento ochenta y cuatro pesos | | |($10.207.184). | |Imputación |Durante la vigencia 2012 y el primer | |circunstanciada y |semestre de 2013, mediante las | |específica |resoluciones en las que el gerente | | |autorizó el pago de viáticos por | | |comisiones a servidores públicos y | | |contratistas de la entidad por un valor | | |superior al fijado por el gobierno | | |nacional. | |Imputación integral |Autorizar el pago de viáticos por encima | | |de la escala fijada por el Gobierno | | |Nacional creando un beneficio a su favor y| | |al de otros servidores del Hospital, | | |afectando el patrimonio público en cuantía| | |diez millones doscientos siete mil ciento | | |ochenta y cuatro pesos ($10.207.184). | |Imputación propia |Como gerente de la ESE Hospital Marino | | |Zuleta Ramírez del municipio de La Paz | | |(Cesar), para la época de los hechos, el | | |señor Jesús Javier González García fue | | |quien expidió las resoluciones que | | |ordenaron el pago de los viáticos. | |Imputación de una |Por este reproche no se hizo alguna | |conducta típica |imputación jurídica. | ii) Segundo reproche |Condiciones de una |Aspectos referidos y explicados en el | |imputación válida |pliego de cargos | |Imputación clara |Autorizar el pago de viáticos para los | | |funcionarios y contratistas de la entidad | | |sin tener en cuenta la normatividad que | | |para el efecto emitió el Gobierno | | |Nacional. | |Imputación precisa |El pago de los viáticos se ordenó por | | |encima de la escala que fijó el Gobierno | | |Nacional mediante el Decreto 1345 de 2012.| |Imputación |Durante la vigencia 2012 y el primer | |circunstanciada y |semestre de 2013, en los que el gerente, | |específica |mediante las resoluciones relacionadas en | | |el auto de cargos, autorizó el pago de | | |viáticos por comisiones al interior del | | |país a servidores públicos y contratistas | | |de la entidad, sin tener en cuenta la | | |escala de viáticos fijada en el Decreto | | |expedido por el Gobierno Nacional. | |Imputación integral |Incumplimiento de deberes por desconocer | | |el Decreto 1345 de 2012, mediante el cual | | |el Gobierno Nacional fijó la escala de | | |viáticos | |Imputación propia |Como gerente de la ESE Hospital Marino | | |Zuleta Ramírez del municipio de La Paz, | | |para la época de los hechos, el señor | | |Jesús Javier González García autorizó | | |pagar viáticos a servidores públicos y | | |contratistas de la entidad, sin tener en | | |cuenta la escala de viáticos establecida | | |por el Gobierno Nacional. | |Imputación de una |Falta grave por el incumplimiento del | |conducta típica |deber descrito en el artículo 34 numeral 1| | |de la Ley 734 de 2002, en concordancia con| | |el Decreto 1345 del 22 de junio de 2012, | | |«por el cual se fijan las escalas de | | |viáticos». | | |Así mismo, se indicó que la conducta había| | |vulnerado el deber contenido en el numeral| | |2 del artículo 34 ibidem consiste en | | |«cumplir con diligencia, eficiencia e | | |imparcialidad el servicio que le sea | | |encomendado […]». | Efectuado el anterior ejercicio comparativo, la Sala observa que en relación con el primer reproche no se hizo una imputación jurídica.

En efecto, aunque un componente del cargo consistió en el beneficio que habrían obtenido los servidores públicos y contratistas del hospital, así como en la afectación que el pago de los viáticos tuvo en el patrimonio público de la ESE, ninguna de las normas que se citaron como infringidas guardaban correspondencia con dicha imputación. A su turno, de una manera completamente diferente, el segundo componente del cargo, referido al pago de los viáticos por encima de la escala fijada por el gobierno nacional, sí se corresponde con las normas en las que se explicó la tipificación de la conducta.

Al respecto, se mencionó la infracción de los deberes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, artículos 22 y 23 ibidem, y artículo 1 del Decreto 1345 de 2012, preceptos normativos que conforme a la estructuración del cargo disciplinario tenían que ver solamente con el segundo componente de la imputación fáctica y no con el de la primera parte, relacionada esta con la creación de «un beneficio patrimonial a su favor y al de otros servidores del hospital, con la correlativa afectación al patrimonio público, en cuantía de $10.207.184».

Para la Sala tal imprecisión en la formulación del cargo no tiene la entidad suficiente para vulnerar el derecho de defensa. En efecto, el segundo componente del reproche ─que fue por el que se sancionó al demandante─ contiene una imputación clara y precisa en cuanto al hecho de haberse desconocido la escala de viáticos fijada por el Gobierno Nacional.

Esta conducta se adecuó, de manera acertada, en el incumplimiento de deberes, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que señala como deber de todo servidor público cumplir «los decretos». Este tipo disciplinario en blanco ―a partir de lo señalado en el artículo 23 de dicha legislación ― precisó su remisión al Decreto 1345 de 2012, con el fin de completar el sentido del precepto normativo infringido.

Con lo anterior, se descarta el argumento del recurrente en cuanto a la ambigüedad del cargo por el hecho de adecuarse la conducta en el artículo 34 numeral 1, en razón a que, a su juicio, no existió una concreción del deber incumplido. Al respecto, se constató el reenvió al Decreto 1345 de 2012, lo cual, si bien se hizo de manera desordenada en la providencia de cargos, ello no afectó la imputación correcta de la conducta típica y no le impidió conocer la conducta reprochada ni los cargos sobre los cuales debía ejercer su derecho de contradicción y defensa.

De esta manera, aunque en el cargo se hizo alusión a dos conductas distintas, solo una de ellas cumplió con los requisitos que debe tener una imputación para que se pueda considerar como válida. Precisamente, frente a esta última conducta, el señor Jesús Javier González García ejerció su defensa durante el proceso disciplinario. En este mismo sentido, rindió el concepto el agente del Ministerio Público, quien afirmó que en el sub examine no existió alguna duda de cuál fue la conducta endilgada al disciplinado «consistente en haber autorizado unos gastos de viáticos por fuera de las previsiones legales que correspondían».[43] Al respecto, en el auto de cargos se hizo énfasis en que el demandante, en su condición de gerente de la ESE, tenía el deber de ajustar su conducta a la norma nacional que, para esas vigencias, contenía la escala de viáticos para los servidores públicos.

Así mismo, el ente de control hizo la relación detallada de los distintos pagos que el disciplinado ordenó con indicación de la fecha; el funcionario a quien se pagaron los viáticos y su respectivo valor; el cargo desempeñado; la fecha de la comisión; el lugar en se cumplió; el valor que se debería haber reconocido conforme a la norma vigente y la diferencia en el monto que se pagó por concepto de viáticos.

A partir de esa diferencia entre el valor autorizado y el que correspondía de conformidad con la escala fijada por el Gobierno, la Procuraduría Provincial de Valledupar aludió a la incidencia que esa situación tuvo en el patrimonio del Estado y el beneficio económico que implicó para los funcionarios que recibieron el pago. Sin embargo, tal aspecto no hizo parte de la imputación jurídica, pues el eje de la imputación, por el cual se hizo la correspondiente adecuación típica, lo constituyó el hecho de desconocer la escala de viáticos fijada en el Decreto 1345 de 2012.

Así las cosas, pese al yerro simplemente formal en que se incurrió al formular un reproche que, como uno de los componentes del cargo formulado, no tuvo una imputación jurídica, para la Sala la segunda imputación fue válida, en tanto cumplió con los requisitos sustanciales que se exigen para adoptar esa clase de decisiones, lo cual le permitió al disciplinado ejercer su derecho de defensa y contradicción. En tal forma, las razones presentadas por el apelante no están llamadas a prosperar.

Conclusión: Pese al yerro simplemente formal en la formulación de cargos, no se presentó alguna vulneración al derecho de defensa, toda vez que dicha decisión cumplió con los requisitos que debe tener una imputación para que se pueda considerar como válida. En efecto, el disciplinado pudo comprender la acción atribuida y por qué razón fue investigado, a partir de dicho conocimiento ejerció su derecho de contradicción y defensa. 4.1.4.

Tercer subproblema ¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el trámite de la actuación disciplinaria no se vulneró el derecho al debido proceso por cuanto las irregularidades que el demandante esgrimió no constituyeron una irregularidad sustancial capaz de anular los actos demandados. 4.1.4.1 Caso concreto Esta Subsección observa que no hubo alguna irregularidad sustancial que haga anular los actos administrativos sancionatorios, conforme a las siguientes razones: - La nulidad decretada por la Procuraduría Provincial de Valledupar se ajustó a los requisitos previstos en la ley disciplinaria.

El recurrente consideró que la nulidad que declaró la autoridad disciplinaria de primera instancia vulneró el derecho a la defensa del demandante porque lo procedente, en ese caso, ante las irregularidades cometidas, era haber ordenado la absolución del disciplinado. Al respecto, los argumentos del apoderado no tienen algún sustento en la medida en que la decisión de nulidad estuvo ajustada a los lineamientos establecidos por la Ley disciplinaria para su declaratoria.

En efecto, el artículo 144 del CDU le confiere al funcionario de conocimiento la facultad oficiosa para declarar la nulidad de lo actuado, en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la ley. En tal sentido, la Procuraduría Provincial de Valledupar, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2014, resolvió declarar la nulidad por la violación del derecho a la defensa (numeral 2 del artículo 143 del CDU) al estimar que, en la decisión de cargos, se había incurrido en varias imprecisiones que afectaban el debido proceso y la adecuada defensa del disciplinado.

Lo anterior le permitió reponer la actuación viciada, sin que sea dable afirmar que debió absolverse al implicado, cuando precisamente la finalidad de la declaratoria de nulidad era sanear los vicios e irregularidades del proceso. - El incumplimiento de los términos previstos para el trámite del procedimiento verbal no se configuró en una irregularidad sustancial El artículo 177 de la Ley 734 de 2002 dispone que la audiencia en el procedimiento verbal debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena.

Por su parte, el artículo 178 ibidem, señala que una vez concluidas las intervenciones de los alegatos de conclusión «se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes […]». En el caso analizado, el auto que ordenó la citación a la audiencia se notificó al defensor del disciplinado el 15 de diciembre de 2014 y la audiencia tuvo su inició el 14 de enero de 2015.

En lo que respecta a la decisión sancionatoria, las alegaciones se presentaron en la misma audiencia del 14 de enero y la lectura del fallo se llevó a cabo en la audiencia del 23 de enero de 2015. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de forma reiterada ha sostenido que «no todo incumplimiento de los términos procesales lesiona los derechos fundamentales, pues para que ello ocurra se requiere verificar la superación del plazo razonable y la inexistencia de un motivo válido que lo justifique»[44].

En efecto, las audiencias se llevaron a cabo en un plazo razonable por lo que no se observa que por este aspecto se hubiera configurado una irregularidad sustancial violatoria del debido proceso. En consecuencia, las razones presentadas por el apelante no están llamadas a prosperar. Conclusión: En el trámite de la actuación disciplinaria no se vulneró el derecho al debido proceso del demandante. 1.

Segundo problema jurídico. ¿La Procuraduría General de la Nación expidió los actos sancionatorios demandados con falsa motivación? La Sala sostendrá la siguiente tesis: Los actos administrativos demandados no fueron proferidos con falsa motivación, por cuanto se demostró la realización de la falta disciplinaria atribuida al demandante. Para desarrollar este problema, se hará una exposición de los siguientes temas: - La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.2.1). - La estructura de la responsabilidad disciplinaria (4.2.2). - Caso concreto (4.2.3). 1.

La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó[45]: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]»[46].

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad.

Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. 2..2 La estructura de la responsabilidad disciplinaria. A partir de los elementos definidos por la ley[47], el desarrollo de la jurisprudencia constitucional[48], lo sostenido por esta Corporación[49] y lo explicado por la doctrina especializada[50], la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto ─servidor público o particular que ejercer funciones públicas─, plenamente capaz, comete una conducta ─acción u omisión─, que resulta ser típica ─falta gravísima, grave o leve─, sustancialmente ilícita ─afectación del deber funcional, sin justificación alguna─, que sea realizada con culpabilidad ─culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente─ y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.

En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.

Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo ─afectación sustancial del deber funcional─ como negativo ─causal de justificación─.

Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. A esta forma de pensamiento tradicionalmente se le llama «dogmática»[51], método o ciencia que se caracteriza por unos pasos especiales como lo son la interpretación, la sistematización y la crítica, en donde las particularidades metodológicas de esta forma de conocimiento son la lógica, la rigurosidad, el análisis y la organización en dicha estructura de cada uno de los elementos antedichos.

En ese sentido, cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. Por otra parte, la misma legislación disciplinaria ha contemplado algunos eventos de ausencia de responsabilidad[52]. Es lo que podría equivaler a las causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad (también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad.

La doctrina incluso, al analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad, eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad.[53] En ese orden de ideas, el funcionario con atribuciones disciplinarias deberá acreditar cada uno de los requisitos anteriormente referidos de cara a una decisión sancionatoria, por lo cual, ante la falta de uno de ellos o la demostración de alguna causal de ausencia de responsabilidad lo procedente será la terminación del proceso o la absolución de quien fue investigado.

Esta actividad, por supuesto, está soportada en un ejercicio objetivo y racional, en la que la principal fuente la componen las pruebas obrantes en el proceso. 4.2.3 Caso concreto En el recurso de apelación, el apoderado del demandante insistió en que las autoridades disciplinarias expidieron los actos con falsa motivación, principalmente porque no se acreditó la responsabilidad disciplinaria del demandante.

Al respecto, la Sala destaca que en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra del demandante las pruebas recaudadas demostraron que durante las vigencias 2012 y 2013, en la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez del municipio de La Paz (Cesar), el gerente ordenó pagar viáticos a los servidores públicos y contratistas de la entidad, por valores que superaron la escala fijada mediante el Decreto 1345 de 2012.

En efecto, al proceso se allegaron las distintas resoluciones mediante las cuales el señor Jesús Javier González García, en su condición de gerente de la ESE, confirió las comisiones y ordenó el pago por concepto de viáticos a distintos funcionarios, incluido el propio gerente. Al revisar estos pagos se pudo constar que el monto reconocido por día superaba el fijado por el Gobierno Nacional en el Decreto 1345 de 2012, vigente para la época.

Así, por ejemplo, según la relación efectuada en la decisión sancionatoria de primera instancia, el reconocimiento de los viáticos se hizo de la siguiente manera: Nombre del funcionario |Cargo |Pago realizado según acuerdo 006 de 2003 x día |Pago realizado según Decreto 1345 de 2012 x día |Valor diferencia total por día |Total días |Valor total diferencia | |Jesús González |Gerente |$577.240 |$300.622 |$276.618 |2 |$553.236 | |Jesús González |Gerente |$898.608 |$300.622 |$597.986 |2 |$1.195.972 | |Jesús González |Gerente |$577.240 |$300.622 |$276.618 |3 |$829.854 | |Marlon Pérez Sarmiento |Subdirector operativo |$303.569 |$183.466 |$117.103 |2 |$224.206 | | Obsérvese que los valores pagados superaban, de manera ostensible el valor que correspondía de haberse tenido en cuenta la escala fijada por el Gobierno mediante decreto.

Con las anteriores pruebas, la autoridad disciplinaria tuvo por demostrado que el señor Jesús Javier González García, en su condición de profesional universitario del Ministerio del Trabajo constituyó falta disciplinaria al desatender el deber que pesa sobre todo servidor público de cumplir la ley, en este caso el Decreto 1345 de 2012, por el cual se fijó la escala de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1° de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país. En efecto, el comportamiento del disciplinado resultó contrario a los principios que orientan el ejercicio de la función pública, como lo precisó la Procuraduría en la decisión de cargos en la que aludió al artículo 209 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, para referirse a la ilicitud sustancial de la conducta, categoría que en la decisión de segunda instancia se concretó en la afectación del principio de eficiencia. Finalmente, cabe señalar que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la entidad demanda sí se pronunció y valoró las circunstancias que esgrimió el disciplinado para invocar la existencia de una causal eximente de responsabilidad.

En efecto, la Procuraduría no dio cabida al error alegado por el señor González García, con fundamento en las siguientes razones: Que el doctor González García desde el momento de su posesión y hasta la iniciación de la actuación disciplinaria tuvo la oportunidad de realizar los esfuerzos para cerciorarse de la legalidad de su conducta, comoquiera que siendo odontólogo, al momento de suscribir una autorización de pago de viáticos basados en las normas constitucionales y legales que para ello lo facultan, lo mínimo que podía hacer, es decir, lo que se espera del cualquier persona del común en su situación, es buscar las normas legales en que fundamenta sus actuaciones, leerlas y analizarlas y si acaso no las entendiese, buscar asesoría especializada en el tema; en este caso, asesoría jurídica dado que tenía la misión constitucional y legal de dirigir la entidad en la cual laboraba […] […] no realizó esfuerzo alguno tendiente a cerciorarse de la legalidad de la conducta, ello se evidencia del hecho de haberse demostrado que procedió a la autorización de erogación de recursos, invocando que tenía la facultad legal y constitucional de hacerlo, sin conocer el sustento legal de dichas facultades [ ].

Que de haber realizado los esfuerzos correspondientes, es decir, de la simple lectura y el análisis de las normas jurídicas, con la correspondiente asesoría jurídica que necesitaba para la aplicación de normas que por su formación disciplinar desconocía, el disciplinado hubiese advertido que no le era dado sustraerse del cumplimiento de una norma legal de carácter general […][54].

La Sala tampoco encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad porque aun aceptando que el disciplinado actuó con la convicción de que su conducta no constituía falta disciplinaria ―porque los viáticos se liquidaban con fundamento en el Acuerdo 006 de 2003 de la Junta Directiva de la ESE―, en todo caso, el error que el demandante esgrimió tendría la naturaleza de vencible, en la medida en que al gerente le habría bastado con informarse y actualizar su conocimiento, para advertir que, en materia de pago de viáticos, estaba actuando por fuera del ordenamiento legal.

En efecto, conforme a la regulación de la Ley 734 de 2002, el error que exime de responsabilidad es el error invencible (artículo 28 numeral 6), es decir, aquel del cual no hay forma de superar. En tal sentido, frente a la ausencia de una regulación en la ley disciplinaria, la doctrina ha entendido que las conductas resultantes de errores vencibles se sancionan a título de culpa.

Al respecto, un sector de la doctrina ha precisado lo siguiente: La situación compleja, entonces está referida con aquellos casos de los errores vencibles, pues se insiste en que no hay una regulación clara al respecto, amén de que el simple sentido común indica que la vencibilidad del error devendría en una consecuencia distinta a la del reconocimiento pleno de dicha causal.

Pues bien, la doctrina especializada ha dado muy buena cuenta de la anterior apreciación y en lo que corresponde a los errores de hecho vencibles la solución está dada en que la adecuación típica no será dolosa sino culposa, siempre y cuando la imputación tanto fáctica como jurídica lo permitan[55]. Pues bien, la Subsección constata que la atribución subjetiva de la falta disciplinaria se hizo a título de culpa grave, calificación que se ajusta al comportamiento de quien no es diligente en la atención de los asuntos a cargo.

Por tanto, aun aceptado que el error en el pago de los viáticos pudo provenir de la aplicación del Acuerdo 006 de 2003 e incluso de su condición profesional de odontólogo, ello no descarta la ilicitud de su comportamiento, el que, en todo caso, resultó atribuible a título culposo. En efecto, a juicio de esta instancia, el demandante no se preocupó por verificar la legalidad de los pagos ordenados por concepto de viáticos; tampoco mostró un actuar diligente para informarse sobre la normatividad vigente en dicha materia, y menos acreditó que hubiera agotado las medidas a su alcance para asegurarse de que los pagos que ordenaba se estaban efectuando conforme a la ley, más aún cuando el monto que se pagaba no era un valor insignificante.

Al respecto, en la relación de pagos efectuada por el ente de control, se pudo observar cómo, en el caso del gerente, el valor reconocido por un día de comisión llegó a ser de quinientos setenta y siete mil doscientos cuarenta pesos ($577.240), esto en el año 2012. Así las cosas, contrario a poder predicar la existencia de una causal eximente de responsabilidad en el comportamiento imputado al demandante, la realidad es que lo ocurrido provino de la inobservancia al deber objetivo de cuidado, pues no otra cosa puede concluirse cuando, en su calidad de gerente del Hospital, autorizó el pago por concepto de viáticos a los funcionarios y contratistas de la ESE sin verificar que en esto se respetara la escala fijada anualmente por el Gobierno Nacional.

Basta con agregar que la sanción de suspensión es la que se corresponde a una falta de naturaleza grave culposa y que el término de nueve (9) meses se determinó conforme a los criterios consagrados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, por lo que, frente a tal aspecto, tampoco se advirtió alguna irregularidad. Conclusión: Los actos administrativos demandados no fueron proferidos con falsa motivación, por cuanto se demostró la realización de la falta disciplinaria atribuida al demandante.

Se colige de lo expuesto que los argumentos de apelación del demandante no están llamados a prosperar. En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Esta Subsección[56] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura]. e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas. f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[57], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso, conforme al ordinal 3° del artículo 365 del CGP, procedería la condena en costas al demandante por ser la parte vencida en el proceso.

Sin embargo, esta Sala verifica que no existió actuación procesal de su contraparte, en la medida que la entidad demandada guardó silencio en la segunda instancia[58]. Por tanto, en atención al criterio objetivo-valorativo, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 30 de noviembre de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jesús Javier González García y otros, contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconózcase personería al abogado José Miguel Liñan Ropero, identificado con la cédula de ciudadanía 77.095.167 y portador de la T.P. 187.368 del C. S. de la J., como apoderado del demandante Jesús Javier González García en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 278 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Sentencia visible en los folios 299-325 del expediente. [2] Folios 1-35, ibidem. [3] Folios 145-146 del expediente. [4] Folios 186-194 del expediente. [5] Folios 203-211, ibidem. [6] Conforme a los folios 206 a 207 y a la audiencia que obra en el medio magnético del folio 212 del expediente [7] Folios 265-293, ibidem. [8] Folios 259-264, ibidem. [9] Conforme a la constancia secretarial que obra en el folio 294 del expediente. [10] Folios 299-325, ibidem. [11] Folios 331-354, del expediente. [12] Folios 279-286, ibidem. [13] Conforme a la constancia secretarial que obra en el folio 305, ibidem. [14] Folios 298-304, ibidem. [15] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [16] Folio 414 del cuaderno anexo 2. [17] Folios 55-86 del expediente. [18] Folios 87-130 ibidem. [19] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [20] A propósito, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia de 24 de octubre de 2019. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-03-25-000-2010-00264-00 (2217-2010) Demandante: Jorge Eliecer Mustafá Eraso. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. [21] Ibidem. [22] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso.

En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso.

Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]». [23] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2. [24] Para ello, ver la sentencia C-545 de 2008 de la Corte Constitucional.

M.P. Nilson Pinilla. Allí se refiere la coexistencia de estos dos procedimientos penales, uno con tendencia inquisitiva mixta (Ley 600 de 2000) y otro con tendencia acusatoria (Ley 906 de 2004). [25] Corte Constitucional, Sentencia C–328 de 29 de abril de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26] Folios 238-240 del cuaderno 2 del expediente disciplinario. [27] Folios 242, ibidem. [28] Folio 244, ibidem [29] Folio 248, ibidem. [30] Folios 400-401 del cuaderno 2 del expediente disciplinario. [31] Folios 253-262, ibidem. [32] Sobre el principio de congruencia ver Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia del 22 de agosto de 2019. Radicación: 250002342000201402511301 (4785- 2015). Demandante: William Orozco Daza. Entidad demandada: Sena. [33] En cuanto a la causal de falsa motivación, ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia del 26 de septiembre de 2019.

Radicación: 11001-03-25-000-2011-00337-00 (1285-2011). Demandante: María Del Rosario Peña Saavedra y otros. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación y municipio de Santiago de Cali. [34] Segui, Ernesto. Imputación, Congruencia y nulidad en el proceso penal. Nova Tesis. Editorial Jurídica. Argentina. 2010. p. 20. [35] Ibidem. [36] «¿todavía podemos atrevernos a decir que el resultado nunca será importante para el derecho disciplinario? Desde luego que no, pero siempre que así lo disponga el legislador, para lo cual dicho resultado se convertirá en un elemento especial del respectivo tipo disciplinario.

Ahora bien, esta consideración insisto es excepcional, pues por regla general, para la infracción dración ―insisto― es excepcional, pues por regla general, para la infracción disciplinaria, únicamente se necesitará el desvalor de acción. De manera muy gráfica: no es cierto que nunca importe el resultado, pues en unas faltas disciplinarias así se exige, pero tampoco lo es que toda falta disciplinaria requiera de un resultado o de una consecuencia, pues el fundamento de lo ilícito siempre será ―por regla general, subrayo― el desvalor de acción o de conducta». [Negrillas fuera de texto].

Pinzón Navarrete, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2018. pp.197 y 209. [37] Segui, Ernesto. Ob. cit. p. 23. [38] Ibidem, p. 23. [39] Segui, Ernesto. Ob. cit. p. 27. [40] «Con acierto puntualiza Vélez Maricondde que el requisito de que la imputación sea integral o completa significa la obligación de comunicar al imputado la totalidad de las circunstancias «jurídicamente relevantes» con el claro designio de que el imputado pueda oponer con eficacia sus medios defensivos a los del cargo».

Alfredo Vélez Maricondde, citado por Segui, Ernesto. Ob. cit. p. 31. [41] Segui, Ernesto. Ob. cit. p. 44. [42] Pinzón Navarrete, John Harvey. Ob. cit. p. pp. 197 a 209. [43] Folio 304 del expediente. [44] Corte Constitucional. Sentencia T-341-2018. [45] C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. [46] Berrocal Guerrero, op. cit., p. 550.

Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos. [47] Artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 48 de la Ley 734 de 2002. [48] Ver, entre otras, sentencias C-948 de 2002, C-818 de 2005, C-720 de 2006, C-030 de 2012, C-721 de 2015 y C-284 de 2016. [49] Ver, a manera de ejemplo, la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01092- 00(2552-13). Actor: Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez Demandado: Contraloría General de La Republica. Sección Segunda, Subsección “A”. del Consejo de Estado. [50] Ver, entre muchos otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.

Bogotá (Colombia). Sexta edición. 2017. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La culpabilidad en el derecho disciplinario. Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. Julio de 2016. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey.

La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2018. ROA SALGUERO, David. CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO. INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO. Instituto Hispanoamericano de Derecho Disciplinario.

Editorial Ibáñez. Año 2010. SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario, preguntas y respuestas. Tercera edición. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá (Colombia). Año 2012. Igualmente, ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos. Sustanciales y procesales. Segunda edición. Editorial Temis.

Bogotá (Colombia). Año 2009. [51] Ver, entre otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Dogmática Jurídica como ciencia del Derecho. Sus especies penal y disciplinaria, necesidad, semejanzas y diferencias. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá (Colombia). Año 2011. [52] Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. [53] PINZÓN NAVARRETE, John Harvey.

La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2018. pp. 152 a 173. [54] Folios 625 del cuaderno 3 del expediente disciplinario. [55] John Harvey Pinzón Navarrete. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. IEMP. Pág 51. [56] C.E., Sec.

Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14), abr. 7/2016. [57] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [58] Conforme a la constancia secretarial visible en el folio 305 del expediente.