RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR PARA ESTUDIAR LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER ELECTORAL / ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar actos administrativos emitidos en proceso electoral [D]ada la naturaleza de los actos cuestionados, nada modifica la entrada en vigencia del artículo 139 citado, pues la condición del acto es la misma, comoquiera que se encuentran en juego el derecho y el deber ciudadano del sufragio, y también porque se trata de eliminar la inestabilidad en el ejercicio de los cargos de elección popular para garantizar la continuidad y eficiencia de la función pública, lo que comporta que se reduzca al máximo la indefinición de estas situaciones a través de otros mecanismos distintos a la acción electoral.

(…) Aunado a lo anterior, como el legislador dispuso que los asuntos electorales serían discutidos a través del proceso diseñado para tal fin, no se puede desconocer la especificidad de la acción electoral ni los tiempos que el legislador ha dispuesto como perentorios para el ejercicio de la acción. (…) Además, en el caso concreto quien funge como actor popular es la misma persona que ejerció la acción electoral contra el alcalde elegido en el municipio de Hatonuevo, razón de más para entender que cuestionó la elección en el término previsto para ello, conforme da cuenta la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual le fueron negadas las súplicas de la demanda por no desvirtuarse la legalidad de los actos atacados, de modo que, la acción popular no podría convertirse en una herramienta adicional para discutir este asunto frente a lo decidido por el juez natural.

(…) Lo anterior conduce a la conclusión obligada que la acción que tenía a su alcance el actor popular, en su momento, no era otra que la nulidad de los actos electorales con sujeción a las reglas contenidas en los artículo 223 y siguientes del Decreto 01 de 1984, cuyo objeto, busca restaurar el ordenamiento jurídico trasgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta los postulados legales.

(…) En este caso, la parte actora dejó de cuestionar los argumentos del juez popular que: i) declararon parcialmente la cosa juzgada frente a la elección del alcalde municipal de Hatonuevo y, que ii) declararon la improcedencia de dicho medio de control frente a la elección de los miembros del Concejo Municipal. (…) Sin embargo, las razones que llevan a declarar la improcedencia de la acción, relevan a la Sala de pronunciarse sobre los fundamentos del recurso e, inclusive, de analizar los aspectos de fondo relacionados con la protección del derecho a la moralidad administrativa, aunado a que las motivaciones del actor popular se encuentran referidas a la ilegalidad del acto fundadas en la expedición irregular, pues, a su juicio, no se adoptaron las medidas necesarias para que el proceso electoral se desarrollara en condiciones de normalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 223. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00022-01(AP) Actor: ENAIMEN ENRIQUE RODRÍGUEZ OJEDA Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, por medio de la cual se declaró la cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del acto de elección del Alcalde Municipal de Hatonuevo (G) y la improcedencia de la acción frente a la elección de los Concejales del municipio para el periodo constitucional 2012 y 2015.

El centro del debate tiene por fin determinar si se incurrió en la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa con la expedición de los actos administrativos proferidos por la Registraduría Nacional de Estado Civil que eligieron el Alcalde Municipal y los integrantes del Concejo Municipal de Hatonuevo (Departamento de la Guajira), en los comicios efectuados el 30 de octubre de 2011.

Para el a quo, la respuesta a este cuestionamiento, fue: (i) declarar la cosa juzgada respecto de la elección del Alcalde del municipio y, (ii) la improcedencia de la acción respecto del acto de elección de los miembros del Concejo municipal. Para el apelante, se vulneró el derecho alegado, dado que el Registrador Municipal suspendió las elecciones por un espacio de tres horas el día de las elecciones, sustituyó al juez clavero y a algunos miembros de la Comisión Escrutadora, sin tener competencia para ello.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira dispuso: “Primero: Declarar la cosa juzgada, frente a las pretensiones de nulidad del acto de elección del alcalde del municipio de Hatonuevo, para el periodo 2012-2015. Segundo: Declarar improcedente la acción popular, frente a las pretensiones referentes a la nulidad del acto de elección de los concejales del municipio de Hatonuevo, para el periodo 2012-2015.

Tercero: No se condena en costas.”” 1.2 El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 1.2.1. El 2 de diciembre de 2011El señor Enaimen Rodríguez Ojeda solicitó la declaratoria de nulidad de “todos los actos administrativos” expedidos por la Registraduría Nacional de Estado Civil que condujeron a la elección de Alcalde y de los miembros del Concejo Municipal de Hatonuevo (Guajira), sin identificarlos por sus nombres.

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “1°. Que se declare la nulidad de todos los actos administrativos, incluyendo las Resoluciones expedidas por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, en su seccional del Municipio de Hatonuevo-La Guajira y por la COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL Y DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, expedidas antes, durante y después de las elecciones del 30 de octubre de 2011. 2.

Que se declare que las elecciones de Alcalde Municipal y Concejales del municipio de Hatonuevo, La Guajira, efectuadas el 30 de octubre de 2011 adolecen de vicio de nulidad insubsanable, o no es cierta, o no contiene el real número de ciudadanos para votar. 3.- Que en razón de lo anteriormente expuesto, declárase la nulidad de las elecciones del Alcalde Municipal y Concejales del municipio de Hatonuevo.

La Guajira, efectuados el 30 de octubre de 2011, para el periodo constitucional del año 2012-2015. 4. Como consecuencia de la declaración precedente, absténgase de expedir la certificación y/o credencial al supuesto candidato ganador de la Alcaldía Municipal y a los candidatos del Concejo Municipal supuestamente elegidos en las elecciones del 30 de octubre de 2011 para el periodo antes señalado. 5.

Que en caso de haberse expedido las certificaciones y/o credenciales, a las potenciales autoridades citadas en los numerales que anteceden, absténgase de darle posesión a dichos cargos como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las pretensiones de este instrumento. 6. Como resultado de los pronunciamientos anteriores, ordénese a la Registraduría Nacional del Estado Civil a fijar nueva fecha para la realización de las elecciones del Alcalde Municipal y Concejales del municipio de Hatonuevo, La Guajira, en los términos de ley. 7.

Que se declare responsable de los perjuicios por la vulneración y violación de los derechos colectivos infringidos a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. Ofíciese. 8. Ordénese la expedición de las copias necesarias con destino a las autoridades competentes, para que inicien la respectiva investigación disciplinaria contra el REGISTRADOR MUNICIPAL DE HATONUEVO, LA GUAJIRA, DR. HAROLD WILSON PEÑALVER VANEGAS y demás funcionarios y/o personas que resulten involucradas en las irregularidades existentes en los hechos narrados, para que se establezcan responsabilidades y apliquen las sanciones a que haya lugar. 9.- Que se condene a las entidades responsables de la vulneración y violación de los derechos infringidos al pago de los perjuicios y costas del presente proceso. 1.2.2.

Como soporte de lo pedido, señaló que, el 30 de octubre de 2011 se llevaron a cabo las elecciones para alcaldías y corporaciones públicas en todo el territorio nacional. 1.2.3. Que en el municipio de Hatonuevo, se presentaron hechos irregulares que incidieron en la legalidad de los actos que declararon la elección del alcalde y de los miembros del Concejo Municipal. 1.2.4.

Sostuvo que, el Registrador Municipal de Estado Civil suspendió las elecciones por tres horas, sin ninguna justificación, impidiendo a los sufragantes ejercer el derecho al voto. 1.2.5. Dijo que, antes de ordenar la suspensión, se utilizaron unas urnas y, otras diferentes cuando se reiniciaron las votaciones. Además, terminada la jornada electoral, se ordenó diligenciar dos actas en cada mesa, una manuscrita y otra impresa, lo que condujo a la suplantación de los jurados de votación. 1.2.6.

Afirmó que, el Registrador Municipal sustituyó al juez clavero a través de la utilización del formulario E-22, el cual se utiliza para reemplazar a los miembros de la Comisión Escrutadora. Permitió que, el Alcalde autorizara al Secretario de Gobierno ejercer dicha función, sin comunicarlo a la Comisión Escrutadora y además utilizaron formatos hechos a mano, que finalmente tenían tachaduras y enmendaduras. 1.2.7.

Acusa que, algunas de las resoluciones emitidas por la Comisión Escrutadora no contienen un orden de secuencia lógica, registran enmendaduras, tachaduras y no cuentan con una secuencia numérica. 1.2.8. Destaca que, se incurrió en una suplantación del elector, como se desprende de las mesas: 2, 3, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 32 y 33. 1.3.

Para el demandante los hechos anteriores violan el derecho colectivo a la moralidad administrativa. En su sentir, la entidad demandada incurrió en “una falla del servicio” porque no adoptó las medidas necesarias ni los mecanismos existentes para que el proceso electoral se desarrollara por los cauces normales, por el contrario, deja en evidencia que, el Registrador Municipal del Estado Civil suspendió injustificadamente las elecciones y sin que mediara un acto administrativo.

Reemplazó unas personas por otras para cumplir las funciones de clavero y escrutadores, se elaboraron actas sin los requisitos de ley, con tachaduras y enmendaduras y, finalmente, impidió que los potenciales electores no hicieran uso de su derecho constitucional al sufragio. 1.4. El Tribunal, mediante auto del 20 de junio de 2012[1], admitió la demanda. 1.5.

La Registraduría Nacional del Estado Civil se opuso a las pretensiones[2] fundado en, que: i) la acción popular no es el mecanismo idóneo para lograr la nulidad de los actos de elección popular de alcaldes y miembros de corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y, ii) el demandante Enaimen Rodríguez presentó una acción electoral por los mismos hechos, donde se plantearon las mismas pretensiones, de modo que deberá declararse la improcedencia de la acción a título de excepción. 1.6.- La audiencia de pacto de cumplimento se llevó a cabo el 3 de octubre 2012, sin que las partes lograran un acuerdo. 7.

Fundamentos de la sentencia recurrida: 1.7.1.- Como soporte de su decisión, el Tribunal Administrativo de la Guajira negó la excepción propuesta por la entidad demandada relacionada con la improcedencia de la acción, porque, si bien el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 prevé que las decisiones de naturaleza electoral no son susceptibles del mecanismo de la acción popular, lo cierto es que, para cuando se presentó la demanda no se encontraba vigente la citada disposición y el Decreto 01 de 1984 no establecía ninguna prohibición al respecto 1.7.2.

No obstante lo anterior, encontró que en el asunto sub exámine existe cosa juzgada parcial, pero su declaración solo es posible frente a la pretensión de nulidad del acto de elección del alcalde del municipio de Hatonuevo, Reiner Leonardo Palmezano, para el periodo 2012-2015. Llegó a esta conclusión porque se incorporó copia del proceso de nulidad electoral en la cual se dictó sentencia el 8 de noviembre de 2012, la cual da cuenta que se trata del mismo demandante en uno y otro proceso. 1.7.3.

El Tribunal encontró que, en el marco del proceso electoral se debatieron los mismos hechos. Además existe identidad de partes, objeto y causa, lo cual impide al operador judicial volver a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En consecuencia, encontró que operó la cosa juzgada, aunque sea solo frente a una de las dos pretensiones principales que se sometieron a consideración. 1.7.4.- En lo que atañe a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa derivada de la elección de los concejales del municipio de Hatogrande, sostuvo que: i) la sola suspensión de los comicios por tres horas no da cuenta de la violación del derecho colectivo, pues se hizo para impedir el ingreso de los elementos prohibidos al lugar de la votación; ii) la utilización de los documentos y formularios para consignar los resultados tampoco son prueba de la transgresión del derecho colectivo, dado que el actor solo hizo imputaciones genéricas al respecto; iii) la sustitución del juez clavero y la comisión escrutadora se adoptó mediante actos administrativos que gozan de presunción de legalidad y el hecho de haberse realizado algunas designaciones en formularos inapropiados, no comporta suficiente motivo para desconocer el principio de la realidad material sobre las formas; iv) la falta de secuencia numérica y cronológica en la expedición de los actos no afecta su contenido material y v) en la citada sentencia de 8 de noviembre de 2012, se desechó el cargo relativo a la suplantación de electores.

De ahí que, de aceptar el argumento relativo a que 39 votos eran apócrifos, en las mesas de votación N.º (s) 2, 3, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 32 y 33, dicha situación tampoco tiene la virtualidad de modificar el resultado electoral dada la alta diferencia entre el ganador y el perdedor. Finalmente, puso de presente que aunque en ese proceso se resolvió la acción de nulidad electoral de la alcaldía, no se puede echar de menos que en el caso de los concejales, al margen que no se conozca el resultado del proceso, esta acción no comporta la vía legal para controvertir la decisión. II.

RECURSO DE APELACIÓN 2.1.La Sala llama la atención que se echa de menos una carga argumentativa dirigida a cuestionar la decisión del Tribunal, dado que el señor Enaimen Enrique Rodríguez Ojeda presentó recurso de apelación y centró su inconformidad en los siguientes aspectos puntuales: 2.1.1.- Consideró que la decisión adoptada no amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa, dado que el Registrador Municipal del Estado Civil violentó gravemente los procedimientos administrativos electorales, no garantizó la transparencia y eficacia del voto y, ello condujo a que terminaran elegidos por la Registraduría unos candidatos distintos a los elegidos por votación popular, tanto para la Alcaldía como para el Concejo Municipal. 2.1.2.- Puso de presente que, en este caso el funcionario de la Registraduría actuó dolosamente, pues, sin competencia designó claveros y miembros de la comisión escrutadora, cuando ese cambio debió resolverlo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira. 2.1.3.- Finalmente, suspendió sin justificación los comicios electorales por tres horas, transgredió la regla consistente en que las votaciones debían surtirse de manera continua por ocho horas, afectando con ello las garantías constitucionales sobre el sufragio al voto. 2.2.

El 11 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de la Guajira concedió el recurso de apelación[3], el cual fue admitido en esta Corporación el 21 de marzo de 2014[4]. El 12 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo[5]. 2.2.1.- En sus alegaciones, la Registraduría Nacional del Estado Civil[6] solicitó confirmar la sentencia recurrida, especialmente por considerar que la acción es a todas luces improcedente, en tanto las decisiones de naturaleza electoral no podrán ser controvertidas a través de este medio de control. 2.4.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión, porque aún en vigencia del Decreto 01 de 1984, aplicable a este asunto, los actos electorales solo podrán ser demandados por la vía de la acción de nulidad electoral, de modo que la acción popular se torna improcedente[7]. 2.5. La parte actora guardó silencio.

III CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas[8]. En este caso se discute la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, con ocasión de la expedición de “todos los actos administrativos”, proferidos por la Registraduría Nacional de Estado Civil que condujeron a la elección del Alcalde y miembros del Concejo Municipal de Hatonuevo (Guajira).

Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en tanto se discute la presunta vulneración de derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

Finalmente, en los términos del artículo 13.13[9] del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa. 2.

El objeto de la apelación Expresados los motivos de inconformidad del apelante, limitados a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, con ocasión de la expedición de “todos los actos administrativos” proferidos por la Registraduría Nacional de Estado Civil, que condujeron a la elección del Alcalde y de los miembros del Concejo Municipal de Hatonuevo, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) La procedencia la acción popular en el caso concreto y las facultades oficiosas del juez de declarar probadas las excepciones (artículo 282 del C.G.P) ii) El recurso de apelación en relación con la protección del derecho colectivo invocado en la acción popular, sin perjuicio de precisar que el juez popular podrá extender el análisis a otros aspectos no indicados en el recurso, siempre que guarden relación directa con los derechos colectivos examinados, bajo circunstancias que considere adecuadas y necesarias para garantizar su protección, con plena garantía del derecho de contradicción y defensa del demandado[10]. 3.

Motivación de la sentencia 3.3.1. La procedencia de la acción popular frente a actos electorales y las facultades oficiosas del juez de declarar probada una excepción (artículo 626 del C.G.P). La Sala encuentra que la acción resulta improcedente, sin perjuicio de advertir que las pretensiones del actor están dirigidas a obtener la nulidad de los actos que declararon la elección del Alcalde Municipal y de los Concejales del municipio de Hatonuevo Guajira y, las motivaciones relativas a la protección del derecho a la moralidad administrativa, son en realidad fundamentos dirigidos a atacar la validez de los elementos de tales actos, como se verá más adelante.

Para los efectos antes indicados, la Sala se apoyará en las facultades oficiosas contenidas en el artículo 282 del Código General del Proceso[11], que le permiten al juez reconocer oficiosamente los hechos que constituyan las excepciones que se encuentre probadas, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa. En este caso, el Tribunal encontró que la acción era improcedente frente a las pretensiones de nulidad de los miembros del Concejo.

Sin embargo, en esta oportunidad, la improcedencia de la acción comprende a todas las pretensiones de la demanda. En efecto. Sin perjuicio que la acción fue ejercida en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 y de la Ley 472 de 1998, norma que desarrolló el trámite de las acciones populares y de grupo, orientada a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, no se olvida que la normativa no agotó la materia.

En ese sentido, en los aspectos no contemplados en la Ley 472, el artículo 44[12] dispuso que se aplicarían las normas procesales civiles vigentes, siempre que no se opongan a la naturaleza y finalidad de la acción. Empero, como el Decreto 1400 de 1970 fue derogado por la Ley 1564 de 2012, es necesario señalar que para el ejercicio de una debida integración normativa se acudirá al Código General del Proceso[13] en vigor al tiempo de la resolución de esta controversia, específicamente, para la declarar oficiosamente la excepción, dado que dicha facultad no encuentra desarrollo normativo en el Decreto 01 de 1984.

En consecuencia, en uso de las facultades previstas en el artículo 282 del C.G.P. se declarará probada oficiosamente la improcedencia de la acción, dado que aunque la acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, en tanto, se caracteriza por ser autónoma y principal respecto de la protección de derechos colectivos. [14] Pero a pesar de esta característica, la jurisprudencia ha señalado que ello no implica que los poderes del juez de la acción popular sean ilimitados, pues este medio control no procede para controvertir las leyes de la República, discutir decisiones judiciales de constitucionalidad[15], cuestionar la entrada en vigor de Tratados Internacionales [16]; tampoco para discutir decisiones judiciales[17], declarar la nulidad de actos administrativos que impliquen una amenaza o violación a los derechos e intereses colectivos, aún si se trata de asuntos iniciados en vigencia del Decreto 01 de 1984[18] como tampoco es procedente para controvertir actos de naturaleza electoral en los términos del inciso final del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[19].

Si bien, el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 no es aplicable stricto sensu en este caso, dado que la acción fue ejercida en vigencia del Decreto 01 de 1984, lo que impide la aplicación retroactiva de la norma, habrá de recordarse que el legislador, de tiempo atrás, estableció un proceso especial para estos asuntos. Después de todo, el inciso final del artículo 139 es el resultado de una solución a la contradicción interna existente, en su momento, en la jurisprudencia[20], en relación con la procedencia o no de la acción popular frente a los actos administrativos de esta naturaleza y, este caso no es la excepción, comoquiera que pretensiones buscan la nulidad de los actos administrativos que declararon la elección del Alcalde Municipal y de los Concejales del municipio de Hatonuevo Guajira.

Unido a lo anterior, las motivaciones de la demanda, relativas a la protección del derecho a la moralidad administrativa, son en realidad fundamentos dirigidos a atacar la validez del acto relacionados con la expedición irregular, particularmente, porque denuncia que se expidieron actas sin los requisitos de ley, con tachaduras y enmendaduras y porque puso en cuestión el reemplazo de unas personas por otras para cumplir las funciones de clavero y escrutadores.

Se dijo en la demanda: “(…) Las actuaciones anormales, incorrectas improcedentes de la Registraduría a través de su funcionario HAROLD WILSON PEÑALVER VANEGAS, quien en su condición de Registrador Especial del municipio de Hatonuevo, suspendió injustificadamente el proceso electoral; no produjo acto administrativo alguno, para su suspensión ni para su reanudación, el uso de dos urnas en cada mesa de votación, una al inicio del proceso electoral y otra después de reanudar el mismo; la escogencia de las personas quienes reemplazaron a quienes de manera imprevista y sin causa alguna renunciaron al cargo de clavero y escrutadores; la elaboración de actas o actos administrativos sin el lleno de los requisitos de ley, como el de tener una correcta numeración consecuencial y carecer de tachones o enmendaduras, es una fehaciente demostración que estamos en presencia de la teoría de una falla del servicio, bien sea porque la administración no funcionó o lo hizo mal o tardío (sic).” A lo anterior se suma que, la Sala Plena Contenciosa unificó la jurisprudencia de la Corporación frente a la imposibilidad de anular actos administrativos en el marco de las acciones populares ejercidas en vigencia del C.C.A.[21] cuando el acto comporte una amenaza o violación a los derechos e intereses colectivos[22] Y aunque el juez popular no tenga la facultad para anularlos, si podrá adoptar medidas materiales distintas que garanticen el derecho colectivo afectado como ocurre con (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437;

(ii) interpretación condicionada del acto administrativo o (iii) la suspensión total o parcial de los efectos del acto mientras se supera la amenaza, de cara a lo cual le permite al juez popular cumplir con su propósito constitucional y legal sin invadir las competencias del juez natural y de paso conduce a suprimir la posibilidad de decisiones contradictorias frente a legalidad del acto.

Se dijo en esa oportunidad: “ Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las funciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto administrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación. 1.- Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica el criterio interpretativo así: En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.” En adición a lo anterior, valga la pena mencionar que, dada la naturaleza de los actos cuestionados, nada modifica la entrada en vigencia del artículo 139 citado, pues la condición del acto es la misma, comoquiera que se encuentran en juego el derecho y el deber ciudadano del sufragio, y también porque se trata de eliminar la inestabilidad en el ejercicio de los cargos de elección popular para garantizar la continuidad y eficiencia de la función pública[23], lo que comporta que se reduzca al máximo la indefinición de estas situaciones a través de otros mecanismos distintos a la acción electoral.

Aunado a lo anterior, como el legislador dispuso que los asuntos electorales serían discutidos a través del proceso diseñado para tal fin, no se puede desconocer la especificidad de la acción electoral ni los tiempos que el legislador ha dispuesto como perentorios para el ejercicio de la acción.[24] Además, en el caso concreto quien funge como actor popular es la misma persona que ejerció la acción electoral contra el alcalde elegido en el municipio de Hatonuevo, razón de más para entender que cuestionó la elección en el término previsto para ello, conforme da cuenta la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual le fueron negadas las súplicas de la demanda por no desvirtuarse la legalidad de los actos atacados, de modo que, la acción popular no podría convertirse en una herramienta adicional para discutir este asunto frente a lo decidido por el juez natural.

Lo anterior conduce a la conclusión obligada que la acción que tenía a su alcance el actor popular, en su momento, no era otra que la nulidad de los actos electorales con sujeción a las reglas contenidas en los artículo 223 y siguientes del Decreto 01 de 1984, cuyo objeto, busca restaurar el ordenamiento jurídico trasgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta los postulados legales. 3.3.2.- El recurso de apelación limitado a la protección del derecho colectivo invocado en la acción popular.

Es necesario recalcar que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión debatida en la providencia de primer grado para que la revoque o la modifique. Empero, aunque en principio, los argumentos de oposición del recurrente frente al fallo objeto de reproche, se constituyen en los límites que demarcan la actividad judicial de esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, se configurara una excepción a esta regla, cuando la protección de los derechos colectivos exija la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la Litis.

En este caso, la parte actora dejó de cuestionar los argumentos del juez popular que: i) declararon parcialmente la cosa juzgada frente a la elección del alcalde municipal de Hatonuevo y, que ii) declararon la improcedencia de dicho medio de control frente a la elección de los miembros del Concejo Municipal. Sin embargo, las razones que llevan a declarar la improcedencia de la acción, relevan a la Sala de pronunciarse sobre los fundamentos del recurso e, inclusive, de analizar los aspectos de fondo relacionados con la protección del derecho a la moralidad administrativa, aunado a que las motivaciones del actor popular se encuentran referidas a la ilegalidad del acto fundadas en la expedición irregular, pues, a su juicio, no se adoptaron las medidas necesarias para que el proceso electoral se desarrollara en condiciones de normalidad. 3.

Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – MODIFICASE la sentencia proferida el 13 de junio de 2013, por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, la cual quedará así:

SEGUNDO. – DECLARASE probada oficiosamente la improcedencia de la acción popular por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[25] MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto P/LBL ACCIÓN POPULAR / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO / ELECCIÓN Y PERIODO DE EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS CONSOLIDADADOS - Funciones preventiva, suspensiva o restaurativa de la acción popular [C]onsidero importante aclarar mi posición frente al hecho de que la decisión de declarar la improcedencia de la acción popular en presencia de actos administrativos, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, se reducía a la imposibilidad que tiene el juez de únicamente declarar su ilegalidad, de acuerdo con la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 13 de febrero de 2018, Expediente CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01.

Sin embargo, nada impediría, en vigencia del Código Contencioso Administrativo –y con mayor razón del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo actual, en el que existe norma expresa sobre el particular–, que a través de la acción popular, el actor popular o el juez oficiosamente adopte medidas distintas a la nulidad de actos administrativos que amenacen o violen derechos e intereses colectivos. ese contexto, en el presente caso, en principio, el juez debía establecer si había lugar a adoptar esas medidas distintas a la nulidad de los actos involucrados, lo cual no ocurrió porque, en mi opinión, se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto de la acción popular, en la medida en que, dados los antecedentes fácticos –elecciones y períodos para el ejercicio de cargos públicos ya consolidados–, las funciones preventiva, suspensiva o restaurativa propias de dicha acción ya no podían haberse desplegado.

ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00022-01(AP) Actor: ENAIMEN ENRIQUE RODRÍGUEZ OJEDA Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 23 de octubre de 2020, la cual modificó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de la Guajira, que declaró la cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del acto de elección del alcalde municipal de Hatonuevo y la improcedencia de la acción frente a la elección de los concejales del municipio para el período 2012-2015 y, en su lugar, declaró probada oficiosamente la improcedencia de la acción popular.

Si bien coincido con la parte resolutiva de la sentencia, considero importante aclarar mi posición frente al hecho de que la decisión de declarar la improcedencia de la acción popular en presencia de actos administrativos, en vigencia del Código Contencioso Administrativo, se reducía a la imposibilidad que tiene el juez de únicamente declarar su ilegalidad, de acuerdo con la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 13 de febrero de 2018, Expediente CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01.

Sin embargo, nada impediría, en vigencia del Código Contencioso Administrativo –y con mayor razón del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo actual, en el que existe norma expresa sobre el particular[26]–, que a través de la acción popular, el actor popular o el juez oficiosamente adopte medidas distintas a la nulidad de actos administrativos que amenacen o violen derechos e intereses colectivos.

En ese contexto, en el presente caso, en principio, el juez debía establecer si había lugar a adoptar esas medidas distintas a la nulidad de los actos involucrados, lo cual no ocurrió porque, en mi opinión, se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto de la acción popular, en la medida en que, dados los antecedentes fácticos –elecciones y períodos para el ejercicio de cargos públicos ya consolidados–, las funciones preventiva, suspensiva o restaurativa propias de dicha acción ya no podían haberse desplegado.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 23 de octubre de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] Folios 351 del cuaderno principal. [2] Folios 371 del cuaderno principal. [3] Folio 665 del cuaderno 1. [4] Folio 674del cuaderno principal. [5] Folio 679 del cuaderno principal. [6] Folios 680del cuaderno principal. [7] Folio 721del cuaderno principal. [8] Ley 472 de 1998.

“ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. [9] Consejo de Estado, Acuerdo 80 de 2019. “Artículo

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección Tercera (…) “13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Seis Especial de Decisión, Sentencia de Unificación de 5 de junio de 2018.

Rad. N.° 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP). C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [11] Código General del Proceso. “Artículo 282. Resolución sobre excepciones En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción.” [12] Ley 472 de 1998.

“Articulo

44. ASPECTOS NO REGULADOS. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones. [13] Ley 1564 de 12 de julio de 2012. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 10 de febrero de 2005, Rad: AP 25000-23-25-000-2003-00254-01 y de 9 de septiembre de 2004, Rad. 25000-23-27-000-2003-00571-01. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2006, Rad: AP-25000-23-27-000-2003-00345-02. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de julio de 2006, Rad: AP 250002327000 2005 01725 01. [17] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia de 7 de julio de 2005, Rad: AP–25000-23-25-000-2002-02661-01 [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, SU 25000-23-15-000-2002-02704-01, M.P. William Hernández Gómez [19] Ley 1437 de 2011.

“ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.” [20] Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 2016, expediente 20120013101. M.P. Martha Nubia Velásquez.   [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (SU) 25000-23-15-000-2002-02704-01, M.P. William Hernández Gómez [22] Ibidem. [23] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. 2012-0013901(AP). M.P. Guillermo Sánchez Luque. [24] Ibídem. [25] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. [26] “CPACA.

Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

“Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

“Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.

Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda” (subrayado fuera del texto).