25000-23-42-000-2013-06524-02 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Determinación / FACTORES DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque si bien al ser beneficiario del régimen de transición, y tal virtud, destinatario de la Ley 33 de 1985, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, pero el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]».(…) si bien el accionante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143- 01(IJ)(4403-2013), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06524-02(2241-19) Actor: EDUARDO POLANÍA QUIZA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a la reliquidación de una pensión de jubilación.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Eduardo Polanía Quiza, a través de apoderado especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en procura de la nulidad de la Resolución UGM 42614 del 13 de abril de 2012, expedida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, a través de la cual le fue negada la reliquidación de la pensión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, a reliquidar su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, con fundamento en la Ley 33 de 1985; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señala que nació el 22 de mayo de 1951 y, laboró al servicio del departamento del Huila y del INURBE en periodos discontinuos por más de 20 años, iniciando el 4 de diciembre de 1979. 3.2. Informa que CAJANAL le reconoció una pensión de vejez con los requisitos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio, a partir del 22 de mayo de 2006, en cuantía de $1.599.819.oo, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. El actor cimienta su demanda en los artículos 2, 6, 25, y 58 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945; Ley 4 de 1966; Decreto 1042 y 1045 de 1978; y en la Ley 33 de 1985. 5. Como concepto de violación sostiene que según la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador en materia laboral, debiéndose aplicar a sus beneficiarios conforme a la Ley 33 de 1985 a través de la liquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que obtuvo en vía gubernativa, que tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, indica que la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, escapando así este elemento de la transición normativa. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al vencido. 8.

Planteó conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no amparó el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a sus beneficiarios, que en todo caso se calcula con las reglas de esta norma y considerando los factores objeto de cotización pensional. 9.

En tal sentido, encontró que si bien el demandante es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, y con ello pudo pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, dicha condición no cobijaba la base de liquidación pensional, en tanto el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció el principio de sostenibilidad fiscal que impide computar factores no cotizados a aportados.

Recurso de apelación. 10. La parte demandante como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia. Centra su inconformidad en que el a quo, desconoció que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en tal condición debieron incluirse en el ingreso base de liquidación de su pensión todos los factores de salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma y, el criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11. La parte demandante no alegó de conclusión. La parte demandada reiteró los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, que en su juicio permitieron que se negarán las pretensiones de la demanda. Por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 12. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993?, y una vez dilucidado lo anterior; establecer si, ¿comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 13.

Para resolver lo planteado, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 15.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 17.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 18.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 19. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». 20.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el problema planteado se resuelve manifestando que el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 21. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos de la Ley 33 de 1985 a los beneficiarios del régimen de transición. 22. Al respecto, la Sala encuentra que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 porque al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de aquella norma tenía más de 40 años de edad, pues nació el 22 de mayo de 1951[4]. 23.

En tal contexto, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque si bien al ser beneficiario del régimen de transición, y tal virtud, destinatario de la Ley 33 de 1985, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, pero el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que corresponde al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[5]. 24.

Como se puede observar, el acto de reconocimiento fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, coincidiendo con los previstos en el Decreto 1158/94, lo que le permite a la Sala establecer el apego de la liquidación pensional con los mandatos constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, la pensión se liquida con base en los aportes efectivamente cotizados. 26.

Así las cosas, si bien el accionante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 27.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. 28. Finalmente, atendiendo los impedimentos que manifiestan dos de los integrantes de la Subsección B, doctores Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, por haber conocido del asunto en la primera instancia[7], la Sala los encuentra fundados y los aceptará, integrándose por la ponente y los magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR los impedimentos manifestados por los doctores Cesar Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, por haber conocido del asunto en la primera instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Eduardo Polanía Quiza contra la UGPP, para la reliquidación de su pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de noviembre de 2019, folio 198. [2] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Cédula de ciudadanía, folio 18. [5] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [6] Folios 13 a 17. [7] Suscribieron auto que resolvió llamamiento en garantía.