IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz En el presente asunto, el accionante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, con ocasión del fallo proferido el 7 de noviembre de 2019, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en “una vía de hecho” por “error inducido”, consistente en la omisión del señor [M.H.] de informar al despacho judicial de segunda instancia que mediante la Resolución n.º GNR 28866 del 9 de febrero de 2015 Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez, presuntamente incompatible con la dispuesta en la sentencia objeto de reproche.

De igual manera, indicó que se incurrió en violación directa de la Constitución por permitir que el demandante devengara doble asignación proveniente de la Nación. Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la [entidad accionante] no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.

(…) De los documentos allegados al expediente es claro que no presentó el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, cuya legitimación según la Ley 797 de 2003 se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DOBLE RECONOCIMIENTO PENSIONAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXIGENCIA DE ABUSO PALMARIO DEL DERECHO - Para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela [A juicio de la Sala,] es posible concluir que como a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción de tutela se torna improcedente, sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado, resultaría necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes.

(…) En esa medida, como dentro de las pretensiones de la demanda la UGPP indicó que en la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se incurrió en abuso del derecho al evidenciarse un doble reconocimiento pensional, pasará esta Sala de Subsección a analizar si se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure el mentado abuso.

(…) [L]a Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos (…) referidos [en las sentencias SU 427 de 2016 y 631 de 2017 de la Corte Constitucional,] pues se observa, en primer lugar, que la vinculación del señor [J. de J.M.H.] no fue precaria, por cuanto prestó sus servicios como médico en el sector público desde el 1 de julio de 1979 hasta el 23 de noviembre de 1999 y en el sector privado, desde el 20 de enero de 1992 hasta el 25 de enero de 2013, es decir, que el servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó a pensiones con una base de cotización, lo cual deberá guardar relación con los beneficios que obtendrá del sistema.

En segundo lugar, se advierte que tampoco se evidencia un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, pues tal y como lo indicó la [entidad accionante], la liquidación se hizo de conformidad con el certificado de factores salariales del 7 de diciembre de 2005.

En esa medida, la Sala encuentra que los argumentos de la [parte actora], relacionados con la afectación del patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, en virtud del presunto reconocimiento de dos pensiones, una por vía administrativa por Colpensiones desde el año 2015 y otra por vía judicial, son justamente los que permite ejercer el recurso extraordinario de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional, por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01759-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 8 de junio del 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO 1. La UGPP consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión del fallo proferido el 7 de noviembre de 2019, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en “una vía de hecho” por “error inducido”, consistente en la omisión del señor Mercado Herrera de informar al despacho judicial de segunda instancia que mediante la Resolución n.º GNR 28866 del 9 de febrero de 2015 Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez, incompatible con la dispuesta en la sentencia objeto de reproche.

De igual manera, indicó que se incurrió en violación directa de la Constitución, por permitir que el demandante devengara doble asignación proveniente de la Nación. I.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo 2. Mediante escrito del 6 de mayo de 2020, la UGPP presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó: PRINCIPALES PRIMERO. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, al ordenar a la UGPP reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del señor JOSÉ DE JESÚS MERCADO HERRERA quien ya es beneficiario de esa pensión por parte de COLPENSIONES.

SEGUNDO. Consecuentemente DEJAR sin efectos la decisión del 7 de noviembre de 2019 dictada por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 08001-23-33-000- 2013-00621- 01 (0127-2015), en razón a la evidente vía de hecho que por INDUCCIÓN AL ERROR hizo incurrir el causante al estrado judicial accionado al ocultarle que desde el año 2015 se le había reconocido la pensión de vejez y que desde esa anualidad hasta hoy viene devengando mesada pensional sin que exista prestación diferente por reconocerle.

TERCERO: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es NO REVOCANDO la sentencia del 26 de septiembre de 2014 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO en razón a que el señor JOSÉ DE JESÚS MERCADO HERRERA no tiene derecho a que por vía judicial se le reconozca UNA SEGUNDA PENSIÓN DE VEJEZ, pues la primera ya se la había reconocida Colpensiones en la Resolución No. GNR 28866 del 09 de febrero de 2015, acto administrativo en firme, lo que hace que en su lugar deba confirmarse la negativa de las pretensiones de reconocimiento y pago de esa pensión. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón por no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria la decisión del 7 de noviembre de 2019 dictada por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 3. De igual manera, en el escrito de la demanda, como medida provisional, solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia del 7 de noviembre de 2019, mientras se resuelva la acción de tutela, con el fin de evitar pagar una pensión que ya había sido reconocida. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración 4.

José de Jesús Mercado Herrera prestó sus servicios como médico en el sector público desde el 1 de julio de 1979 hasta el 23 de noviembre de 1999 y en el sector privado, desde el 20 de enero de 1992 hasta el 25 de enero de 2013. 5. Por el tiempo laborado en el sector público, CAJANAL –hoy UGPP-, mediante Resolución n.º 47002 del 14 de septiembre de 2006, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, negativa que fue confirmada mediante Acto Administrativo n.º 04185 del 07 de febrero de 2008. 6.

Por lo anterior, el señor José de Jesús Mercado Herrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó la pensión de jubilación. 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento que el señor José de Jesús Mercado Herrera no había acreditado los 20 años de servicio requeridos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Esta decisión que fue apelada solamente por el hoy tutelante. 8.

La impugnación fue desatada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 07 de noviembre de 2019, mediante la cual decidió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en tanto encontró demostrado que el señor Mercado Herrera sí contaba con el tiempo mínimo para lograr la pensión, pues prestó sus servicios como médico por más de 20 años en entidades de salud estatal. 9.

En cumplimiento de la providencia que antecede, mediante Resolución n.º RDP003962 del 12 de febrero de 2020, la UGPP le reconoció al señor Mercado Herrera una pensión de jubilación. 10. Adujo la autoridad accionante que, por el tiempo laborado “exclusivamente[1]” en el sector privado, Colpensiones mediante Resolución n.º GNR 28866 del 09 de febrero de 2015 ya le había reconocido una pensión de vejez, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. 11.

La demandante consideró la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de dicha decisión, por cuanto, a su juicio, incurrió en una “vía de hecho” derivada de la “inducción al error” y violación directa de la Constitución. 12. Indicó que el señor Mercado Herrera indujo al estrado judicial en error al ocultarle que Colpensiones ya le había reconocido una pensión de jubilación, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, mesada pensional que se le ha venido cancelando. 13.

Señaló que la omisión en poner en conocimiento dicha situación impidió que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fallara de forma diferente y negara el reconocimiento pensional a cargo de la UGPP. 14. Sostuvo que el señor Mercado Herrera no podía ser beneficiario de dos reconocimientos pensionales independientes, aun cuando fueran con tiempos de servicios diferentes, pues ambos buscan cubrir el mismo riesgo, esto es, la vejez. 15.

Manifestó que cumplir el fallo judicial objeto de la acción de tutela genera un perjuicio en tanto se deben pagar dos pensiones de vejez, una por Colpensiones y otra por la UGPP y, en consecuencia, dos mesadas pensionales, una por $2.852.630 y otra por $2.766.434, lo cual perjudica el sistema pensional. 16. En cuanto a la violación directa de la Constitución, afirmó que la incompatibilidad pensional señalada contraría el artículo 128 de la Carta Política y las normas que desarrollan la prohibición de devengar dos emolumentos del erario, pues con ello se estaría afectando la estabilidad del sistema. c.- Trámite procesal 17.

Mediante auto del 11 de mayo de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandado, a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Atlántico, al señor José de Jesús Mercado Herrera y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

De igual manera, dispuso negar la medida provisional. d.- Intervenciones 18. El Consejero Ponente de la decisión sostuvo que se atenía a lo desmostrado en el trámite de la acción. 19. Por su parte, la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones indicó la acción es improcedente, pues lo que debe hacer la UGPP es buscar que Colpensiones no realice el pago, que por competencia le corresponde a ella, con el fin de propender por la protección de los recursos propios del Sistema General de Pensiones. 20.

Por otro lado, pidió que se conminara al señor Mercado Herrera a que diera su consentimiento para la revocatoria del acto administrativo contenido en la Resolución n.º GNR 28866 del 9 de febrero de 2015, por medio del cual dicha entidad le reconoció una pensión de vejez, en atención a la incompatibilidad manifiesta. Al efecto, señaló que existió una falta de lealtad procesal por parte del pensionado, al no haberle advertido al tutelado que era beneficiario de la señalada prestación. 21.

El Tribunal Administrativo del Atlántico y el señor José de Jesús Mercado Herrera guardaron silencio. e.- Sentencia de primera instancia 22. El 8 de junio de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C dictó sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, con sustento en lo siguiente: 23.

Sostuvo que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la UGPP cuenta con otro mecanismo judicial, como lo es el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, que es procedente para cuestionar o revisar la decisión reprochada. 24. De igual manera, señaló que no se cumplían los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configurara un abuso del derecho por el presunto doble reconocimiento pensional, puesto que la autoridad judicial accionada no había dado una interpretación contraria a la Constitución de las disposiciones normativas aplicables al caso concreto; además, porque no se produjo un reconocimiento pensional por una suma excesiva que generara un detrimento considerable al erario. 25.

Por último, indicó que la supuesta deslealtad del beneficiario de la pensión y el cumplimiento o no de los presupuestos para hacerse acreedor a las prestaciones que reclama son asuntos que deben ser definidos por el juez natural, a efectos de garantizar los derechos de defensa y contradicción de las partes. f. Impugnación 26. El 31 de agosto de 2020, la parte accionante presentó impugnación, la cual fundamentó en lo siguiente: 27.

Afirmó que era evidente que se configuraban los requisitos señalados en la sentencia SU-427 de 2016 para incoar de manera principal la acción de tutela, con el fin de detener el grave perjuicio derivado del fallo del 7 de noviembre de 2019, ocasionado por el doble reconocimiento prestacional que se derivó de una deslealtad procesal por parte del beneficiario, quien ocultó que ya era beneficiario de una pensión de vejez desde el año 2015. 28.

Reiteró que con el mecanismo constitucional se busca evitar un perjuicio irremediable, que se desprende del indebido actuar del señor Mercado Herrera al ocultarle al despacho judicial que ya era beneficiario de la pensión de vejez y que por ello ya estaba devengando sus mesadas desde febrero de 2015, lo cual genera que se deban pagar dos pensiones en detrimento del erario, pues tendría que pagársele más de $568.510.646,89, entre mesadas pensionales, retroactivos e indexación. II.

CONSIDERACIONES a.- Competencia 29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 8 de junio de 2020, dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico 30.

La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el de subsidiariedad. 31. Superado el estudio anterior y, de conformidad con los argumentos de la impugnación, en segundo lugar, deberá definir si se revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia del 8 de junio de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, para lo cual determinará si la autoridad judicial accionanda incurrió en los defectos invocados por la accionante. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales 32.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33.

Desde el año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 34.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 35. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Tanto es así que en la sentencia T-398-17[4], la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad. 36.

Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 37.

Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa. 38.

Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 39.

En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. e.- Subsidiariedad 40. Respecto al requisito de subsidiariedad, la Sala advierte que no se encuentra configurado, por las siguientes razones: 41. El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 42.

Así mismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 43. De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 44.

Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.

Al respecto señaló[5]: (…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador.    3.3.2.

El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.   3.3.3.

Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[6][ ]”. 45.

De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 46.

En el presente asunto, el accionante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, con ocasión del fallo proferido el 7 de noviembre de 2019, por cuanto, a su juicio, en dicha providencia se incurrió en “una vía de hecho” por “error inducido”, consistente en la omisión del señor Mercado Herrera de informar al despacho judicial de segunda instancia que mediante la Resolución n.º GNR 28866 del 9 de febrero de 2015 Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez, presuntamente incompatible con la dispuesta en la sentencia objeto de reproche.

De igual manera, indicó que se incurrió en violación directa de la Constitución por permitir que el demandante devengara doble asignación proveniente de la Nación. 47. Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 48.

De los documentos allegados al expediente es claro que no presentó el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia cuestionada, cuya legitimación según la Ley 797 de 2003 se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. 49.

Sobre la legitimación referida, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-427 de 2016, consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 20[7] de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[8], en armonía con lo señalado en el artículo 251[9] de la Ley 1437 de 2011, la UGPP cuenta para su defensa con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional.

Sobre el particular señaló: “[…] (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.

(v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. […]” 50.

De esta manera, es posible concluir que como a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción de tutela se torna improcedente, sin embargo, si se evidencia de manera ostensible la ocurrencia del abuso del derecho alegado[10], resultaría necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes[11]. 51.

En esa medida, como dentro de las pretensiones de la demanda la UGPP indicó que en la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se incurrió en abuso del derecho al evidenciarse un doble reconocimiento pensional, pasará esta Sala de Subsección a analizar si se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure el mentado abuso. 52.

Con el fin de definir lo anterior, la Sala considera pertinente remitirse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente a las sentencias SU-631 de 2017[12] y SU-427 de 2016[13], que identificaron las dos condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, a saber: i) la verificación de una vinculación precaria y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada.

En este sentido la sentencia SU precisó: (…) (i) De la vinculación precaria. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.

En este caso, el Decreto 546 de 1971 en su artículo 6° estableció que “los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial beneficiario de ese régimen, podría causar una pensión con apoyo en el salario devengado durante aquel corto periodo de vinculación. Lo anterior, a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de servicios.

Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario, tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con fundamento en esa mínima cotización, lo que a primera vista aparece carente de razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema. Por ejemplo si una persona ocupó un cargo de mínima remuneración, como empleado de la Rama Judicial, durante toda su vida y con fundamento en ese ingreso cotizó, no tiene sentido que, si durante el último año de servicios trabajó como Magistrado de una Alta Corporación, y solo lo hizo durante un mes, su mesada pensional sea tan alta como el sueldo percibido durante esa mensualidad.

No lo tiene porque lo que habrá aportado a pensiones dicho trabajador, no guardará relación con los beneficios que obtendrá del sistema. (…) (ii)     Del incremento excesivo en la mesada pensional La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo. Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado.

La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado. Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela.

Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela. (Subraya fuera de texto) 53. En ese orden de análisis, la Sala advierte que el presente caso no se enmarca dentro de los supuestos antes referidos, pues se observa, en primer lugar, que la vinculación del señor José de Jesús Mercado Herrera no fue precaria, por cuanto prestó sus servicios como médico en el sector público desde el 1 de julio de 1979 hasta el 23 de noviembre de 1999 y en el sector privado, desde el 20 de enero de 1992 hasta el 25 de enero de 2013, es decir, que el servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó a pensiones con una base de cotización, lo cual deberá guardar relación con los beneficios que obtendrá del sistema. 54.

En segundo lugar, se advierte que tampoco se evidencia un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial, que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, pues tal y como lo indicó la UGPP, la liquidación se hizo de conformidad con el certificado de factores salariales del 7 de diciembre de 2005. 55.

En esa medida, la Sala encuentra que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, en virtud del presunto reconocimiento de dos pensiones, una por vía administrativa por Colpensiones desde el año 2015 y otra por vía judicial, son justamente los que permite ejercer el recurso extraordinario de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional, por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 56.

La Sala pone de presente que dentro del recurso extraordinario de revisión la UGPP podrá puede hacer uso de las medidas cautelares correspondientes, con el fin de solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia del 7 de noviembre de 2019, objeto de la presente acción de tutela. 57. Así las cosas, como no se está en presencia de un perjuicio irremediable, la UGPP debe hacer uso del recurso extraordinario de revisión, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 58.

En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la UGPP en contra de la sentencia del 7 de noviembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente. 59. Finalmente, en cuanto a la pretensión subsidiaria consistente en la suspensión de manera transitoria de la decisión del 7 de noviembre de 2019, hasta tanto sea resuelto el recurso extraordinario de revisión, la Sala encuentra que en el presente caso no se cumplieron los requisitos para predicar la existencia de un perjuicio irremediable que demande la adopción de medidas urgentes, impostergables y necesarias que ameriten la intervención del juez constitucional de manera transitoria, por lo cual tampoco hay lugar a acceder a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de primera instancia que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera que en virtud de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar la crisis ocasionada por la pandemia del COVID-19 se ordenó, entre otras, la restricción del derecho a la locomoción en todo el país, para lo cual se dispuso, mediante los Acuerdos PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura y 062 del 21 de abril de 2020 del Consejo de Estado, que las respectivas Salas de Decisión sesionarían por medios virtuales y las notificaciones de las tutelas se realizarían a través de medios electrónicos, por Secretaría, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar la notificación de esta providencia por dichos medios, por ejemplo, a los correos electrónicos suministrados por las partes o en la página web de la Corporación, en aras de que las partes conozcan las decisiones que se profieran al interior del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, por Secretaría General, envíese la providencia a los correos electrónicos: • De la parte accionante: defensajudicial@ugpp.gov.co servicioalciudadano@ugpp.gov.co • De los demandados: notifcpalomino@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifsibarra@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifcperdomo@consejoestado.ramajudicial.gov.co notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co jjmerher@yahoo.com sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co TERCERO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional.

Para tales efectos, téngase en cuenta que el Acuerdo PCSJA20-11581 de 27 de junio de 2020, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, señaló que se mantienen suspendidos los términos para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad y la eventual revisión de acciones de tutela hasta el 30 de julio de 2020, en consecuencia, los despachos judiciales no remitirán los expedientes a dicha Corporación.

CUARTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE esta providencia en la página web de la Corporación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fl.1 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. [5] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [6] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T- 803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T- 424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. [7] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. // La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. // La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [8] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [9] “ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [10] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [11] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 31 de octubre de 2018, exp, n.º 11001-03-15-000-2018-02864-00(AC), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [12] Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [13] Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez