ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD POR MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Valoración integral del acervo probatorio / NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA ACCIÓN U OMISIÓN ESTATAL – No acreditado / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configura [S]e advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 23 de enero de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa iniciado por la señora María Eugenia Cárdenas Ortiz y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
La demanda tuvo su origen en la muerte del soldado profesional Danilo Devia Rojas el 21 de diciembre de 2010, cuando fue enviado por su comandante, junto con otros cuatro soldados, a comprar víveres en un caserío cercano y fueron atacados por personas vestidas de civil. A juicio de los demandantes, el daño se produjo por la falla del servicio del Estado pues la orden del superior se emitió sin adoptar las medidas de seguridad necesarias y se incumplieron los protocolos que indicaban que, para separar al pelotón, el campamento debía integrarse en una escuadra de al menos ocho soldados y un cabo.
(…) [N]o se advirtieron pruebas en el proceso contencioso administrativo que acreditaran la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte del soldado profesional, cuando se dirigía a comprar unos víveres en la vereda La Novia. Lo anterior, teniendo en cuenta que, solo el testimonio que alegó el accionante, rendido por [C.A.M.], no cuenta con la entidad suficiente de llevar a la certeza al operador judicial sobre las acciones u omisiones a cargo del Estado por el siniestro ocurrido.
Dicho de otra manera y de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, a las partes les incumbe probar el supuesto de hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de tal forma que, de no hacerlo, lo que ocurre es que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, como sucedió en el asunto. En este punto es necesario resaltar que la apoderada del accionante en el proceso contencioso no aportó pruebas -tampoco las pidió- que efectivamente demostraran el nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la responsabilidad del Estado, cuando contó con las oportunidades procesales para hacerlo, lo cual lleva a la conclusión que el defecto fáctico no se configuró. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido que la acción de tutela superó los requisitos de procedibilidad, y en su lugar negará el amparo solicitado toda vez que no se demostró la configuración del defecto fáctico invocado..
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03387-01 (AC) Actor: MARÍA EUGENIA CÁRDENAS ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 7 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS Los señores María Eugenia Cárdenas Ortiz, Mariam Liseth Devia Cárdenas, Brayan Danilo Devia Cárdenas, Johan Mauricio Cárdenas Ortiz y Johan Mauricio Cárdenas Ortiz presentaron medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con motivo de la muerte del soldado profesional Danilo Devia Rojas durante un combate que tuvo lugar en la vereda La Novia del municipio de Curillo (Caquetá).
El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia (Caquetá), que mediante sentencia del 30 de octubre de 2017, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Inconformes con el fallo anterior, interpusieron recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante providencia del 23 de enero de 2020, a través de la cual confirmó la sentencia reprochada y los condenó en costas de segunda instancia. 2.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Sírvase señor Juez Constitucional de Tutela, amparar los derechos fundamentales a la igualdad en las decisiones judiciales y al debido proceso, los cuales resultaron violados a través de la sentencia calendada el 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión, dentro del medio de control de Reparación Directa, con radicacion No. 1800133330020130012900, al incurrir en vía de hecho por defecto fáctico.
SEGUNDO: Consecuencia de la anterior declaracion, sirvase dejar sin efectos la Sentencia de fecha 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión, dentro del Medio de Control de Reparación Directa, con radicación No. 18001333300220130012900, notificada a través de correo electrónico en fecha 28 de enero de 2020, ejecutoriada el 31 de enero de la misma anualidad, por la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Que en su lugar se condene responsable patrimonial y administrativamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar para los accionantes todos y cada uno de los emolumentos que fueran discriminados en el acapite de pretensiones de la demanda.
CUARTO: Las demás que consideren pertinentes para la protección y amparo de los derechos fundamentales de la parte actora.» sic. en toda la cita. 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en un defecto fáctico por la omisión en la valoración de las pruebas y por defectuosa apreciación de las mismas, en el entendido que la corporación judicial accionada se abstuvo de analizar de forma detallada los elementos materiales probatorios allegados al proceso de acuerdo con los cuales quedó acreditada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del señor Danilo Devia Rojas, a quien el comandante de la unidad a la que pertenecía, le ordenó y autorizó a realizar los desplazamientos por la vereda La Novia, sin observar los protocolos mínimos de seguridad que se deben atender cuando un grupo de soldados se separa del pelotón.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 3 de agosto 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, como accionado, y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Florencia y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela. 5.
INTERVENCIONES 5.1. La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa solicito que se negaran las pretensiones de la tutela, pues aseguró que no cumple con el requisito de inmediatez porque la acción se interpuso 6 meses después de la fecha en que se profirió el fallo, el accionante no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia, ni acredito la vulneración de los derechos fundamentales que requiere le sean protegidos. 5.2.
El Tribunal Administrativo del Caquetá y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Florencia guardaron silencio.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 7 de septiembre de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que no cumplió con el requisito de relevancia constitucional puesto que, una vez analizados los fundamentos de la acción de tutela, se evidencia que estos se dirigen exclusivamente a debatir argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia endilgada, y por lo tanto discutidos en el trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa, referentes a la presunta falta de valoración de las declaraciones rendidas por los testigos y por los soldados que participaron en los hechos durante los cuales resultó muerto el señor Danilo Devia Rojas. 7.
IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia en lo relacionado con la configuración del defecto fáctico, pues reiteró que existen pruebas suficientes que demuestran que el Estado es responsable por la muerte del señor Danilo Devia Rojas al omitir, prevenir o atender adecuadamente la situación de riesgo a la que lo expuso por la falta de planeación, del material de guerra, equipos de comunicación y retardo en el apoyo.
Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con el recurso de impugnación presentado y la sentencia de primera instancia, la Sala de Subsección advierte que los problemas jurídicos son los siguientes: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo del Caquetá, al expedir la sentencia del 23 de enero de 2020, incurrió en un defecto fáctico, por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) defecto fáctico y iv) el caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE PONEN FIN AL TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Ahora bien, tratándose de la tutela contra providencia que pone fin al trámite incidental la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 034 de 2018, indicó que esta es procedente en la medida que el legislador no previó otros mecanismos de impugnación que permitieran controvertir dicha decisión, pues téngase en cuenta que contra esta providencia no procede el recurso de apelación, sin embargo, cuando la orden es sancionar al conminado, se tendrá el grado jurisdiccional de consulta a través del cual se examinará la determinación adoptada.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional señaló que antes de examinar el fondo del asunto el juez deberá revisar si el auto que pone fin al trámite incidental esté debidamente ejecutoriado –presupuesto formal-, esto es, que el proceso haya culminado porque de lo contrario no se cumpliría con el requisito de subsidiariedad. Adicionalmente se advertirá si se materializa una violación al debido proceso –presupuesto material- como por ejemplo cuando «el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria»[4].
De acuerdo con lo anterior, el juez «sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio.»[5] En ese sentido no se pueden cuestionar los juicios o valoraciones en que se fundamentó la sentencia de tutela y que sirvió como sustento para resolver el incidente de desacato pues que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada. «Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.» Así las cosas, en síntesis, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional para controvertir el auto que resuelve el incidente de desacato se deberán reunir los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.
3.2. SOBRE LOS REQUISITOS GENERALES DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional[6] ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa[7], que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva[8], que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.
Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»[9].
En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo del Caquetá, con la sentencia emitida el 23 de enero de 2020, incurrió en la violación de los derechos al debido proceso e igualdad de la parte accionante;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia reprochada se profirió el 23 de enero 2020 y la tutela se presentó el 29 de julio de 2020[10];
(iv) de encontrarse probado el defecto fáctico este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de reparación directa.
De acuerdo con lo expuesto, a diferencia del a quo la Sala de Subsección considera que la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 23 de enero de 2020, en el trámite de segunda instancia del proceso de reparación directa iniciado por la señora María Eugenia Cárdenas Ortiz y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.
La demanda tuvo su origen en la muerte del soldado profesional Danilo Devia Rojas el 21 de diciembre de 2010, cuando fue enviado por su comandante, junto con otros cuatro soldados, a comprar víveres en un caserío cercano y fueron atacados por personas vestidas de civil. A juicio de los demandantes, el daño se produjo por la falla del servicio del Estado pues la orden del superior se emitió sin adoptar las medidas de seguridad necesarias y se incumplieron los protocolos que indicaban que, para separar al pelotón, el campamento debía integrarse en una escuadra de al menos ocho soldados y un cabo.
En la precitada sentencia, el Tribunal Administrativo del Caquetá confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De acuerdo con el accionante, en dicha providencia, el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por cuanto a su parecer no valoró en conjunto las pruebas allegadas al proceso disciplinario según las cuales era posible determinar que el Estado fue el responsable por la muerte del soldado profesional.
En ese sentido, precisó que se omitió valorar el testimonio del Carlos Andrés Mahecha, quien aseguró que llevaban varios días en el lugar, las tropas no requisaban a los campesinos que transitaban por la zona y que enviaron a cinco soldados, entre ellos el señor Danilo Devia Rojas, con destino a la vereda La Novia para proveerse de víveres, sin la presencia de un oficial o suboficial, afirmación que concuerda con las declaraciones de los soldados Rubén Darío Vivas Gil y Elkis Rafael Miranda Ochoa y que demostró la responsabilidad por la muerte del soldado en el entendido que se trataba de una zona roja que requería de una estrategia defensiva del enemigo, necesitaban armas y comunicaciones, así como la presencia de un superior que les permitiera responder adecuadamente a un ataque.
En relación con estos argumentos, la Sala de Subsección evidencia que estos motivos de inconformidad fueron estudiados por el Tribunal Administrativo del Caquetá, quien (i) formuló el problema jurídico de segunda instancia de acuerdo con dichas razones, así: «En esta instancia corresponde a la Sala determinar si erró el a quo al establecer, como premisa del fallo apelado, que no acreditó probatoriamente la falla del servicio que se imputa a la demanda.» y en concordancia con este, resolvió: «Pues bien: el testimonio del Soldado Mahecha (al que el impugnante atribuye definitorio carácter cuando afirma que -de haberse valorado debidamente- “el sentido del fallo hubiese sido favorable a las pretensiones de la demanda, como quiera que dichos elementos de prueba demostrarían la falla en el servicio en que incurrió la entidad accionada y que provocó la muerte del SLP DEVIA ROJAS”); ese testimonio, decimos, en nada obsta la valoración que hizo la jueza de instancia: Aun si se aceptara como veraz su dicho (aspecto que resultaría discutible dada su evidente contradicción con lo documentalmente acreditado), este en nada desdice la primera conclusión del a quo: la no demostración de la relevancia que en términos causales hubiese de reconocerse a la falta de un comandante a cargo de la escuadra que salió hacia el caserío a comprar víveres.
Mantiene, pues, toda la solidez el argumento del a quo: aun si -hipotéticamente- se tiene por acreditado el irregular funcionamiento del servicio, brilla por su ausencia la demostración de la relación causa-efecto entre ese hecho (la ausencia de un suboficial al comando de la escuadra) y el resultado dañoso: la muerte de los soldados como resulta del sorpresivo ataque de los presuntos guerrilleros.
Lo mismo ocurre con los testimonios vertidos en las investigaciones disciplinaria y penal (prueba incorporada a este proceso), misma que pudiera -es una hipótesis- tenerse como demostrativa de que no es cierto lo consignado en el informativo administrativo sobre la forma de ocurrencia de los hechos, o de que el sargento zapata incitó a sus subalternos a mentir; pero que en ningún caso tiene aptitud de irregularidad en las acciones tácticas, ni de causación por ella del daño. Para decirlo en términos llanos: en el escenario probatorio resultante de la actividad de las partes en este proceso, no es posible advertir de qué manera la muerte del SLP Devia sea la consecuencia de la salida de una escuadra de soldados sin la presencia de un suboficial u oficial que la comandara.
Y, como es plenamente sabido, para deducir responsabilidad extracontractual administrativa no basta con probar que el servicio funcionó defectuosamente, sino que hay que evidenciar que esa disfunción generó el daño. Dejar de lado esta consideración implicaría soslayar el ya fundamentado aserto en cuanto a que el régimen de imputación es en estos casos el de la falla en el servicio. 2.4.2.
Pero, además y en segundo término, es que ni siquiera se acreditó esa irregularidad. Es así que todo lo que en la demanda y a lo largo del proceso se propone por parte de la demandante a este respecto no pasa de ser una serie de suposiciones, mas o menos plausibles, pero siempre desprovistas del indispensable respaldo probatorio, en el sentido de que los responsables de la tropa incurrieron en negligencia el día de los hechos. […] Tal como se expuso en la sentencia impugnada, falló la actora en el cumplimiento de su carga probatoria, pues no acredito la existencia de parámetro alguno que otorgara a sus evaluaciones de sentido común algún respaldo en términos de conocimiento especializado.
Pudo haberlo hecho mediante la aducción de prueba pericial, o -como ahora, tardía e insuficientemente trató de hacerlo al constatar los efectos de su inactividad probatoria- trayendo al proceso las normas que regulan el modo técnicamente correcto de llevar a cabo las actividades que supuestamente ejecutaban el 21 de diciembre de 2010 los soldados que fallecieron: adquisición de víveres para la tropa.
Pero no lo hizo, y le corresponde asumir las consecuencias del incumplimiento del onus probando, sin que resulte fructífero su extemporáneo esfuerzo por solventar en segunda instancia lo que no hizo en primera. […]» Razonamientos con los que se encuentra de acuerdo esta Sala, puesto que no se advirtieron pruebas en el proceso contencioso administrativo que acreditaran la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte del soldado profesional, cuando se dirigía a comprar unos víveres en la vereda La Novia.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, solo el testimonio que alegó el accionante, rendido por Carlos Andrés Mahecha, no cuenta con la entidad suficiente de llevar a la certeza al operador judicial sobre las acciones u omisiones a cargo del Estado por el siniestro ocurrido. Dicho de otra manera y de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, a las partes les incumbe probar el supuesto de hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de tal forma que, de no hacerlo, lo que ocurre es que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, como sucedió en el asunto.
En este punto es necesario resaltar que la apoderada del accionante en el proceso contencioso no aportó pruebas -tampoco las pidió- que efectivamente demostraran el nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la responsabilidad del Estado, cuando contó con las oportunidades procesales para hacerlo, lo cual lleva a la conclusión que el defecto fáctico no se configuró. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido que la acción de tutela superó los requisitos de procedibilidad, y en su lugar negará el amparo solicitado toda vez que no se demostró la configuración del defecto fáctico invocado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del 7 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado por las razones expuestas en este fallo y en su lugar, SEGUNDO. - NEGAR la acción de tutela presentada por la señora María Eugenia Cárdenas Ortiz contra el Tribunal Administrativo del Caquetá por los motivos señalados en esta providencia.
TERCERO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño [5] Sentencia SU-034 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos [6] Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. [7] Corte Constitucional.
Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. [10] Teniendo en cuenta que a partir del 16 de marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura resolvió suspender algunos términos judiciales en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por virtud del Coronavirus – Covid-19, se entenderá cumplido el requisito de inmediatez, únicamente en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante.