NULIDAD ELECTORAL – Contra acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío / NULIDAD ELECTORAL – Generalidades del derecho personal a acceder a una curul La finalidad de la norma superior [artículo 112] en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas.
Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio.
(…). Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales.
Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. (…). De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional aceptar de manera expresa la curul así reconocida.
Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. (…). Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños.
NULIDAD ELECTORAL – Aplicación del principio del efecto útil / NULIDAD ELECTORAL – Extremos temporales para ejercer el derecho personal a acceder a una curul / NULIDAD ELECTORAL – La expresión anticipada de aceptación del derecho personal no tiene la potencialidad de generar la nulidad del acto enjuiciado Conforme con las pretensiones de la demanda y el problema jurídico planteado en la audiencia inicial, la parte actora solicitó la nulidad del acto de elección por la falsedad (artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011) e infracción de norma superior (artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018) en que se incurrió al recibir el documento contentivo de la aceptación de la curul en la Asamblea Departamental del Quindío del demandado, toda vez que, según el accionante éste fue adulterado con el fin de alterar la voluntad popular, al ser recibido de forma anticipada a la declaratoria de la elección de gobernador, situación que desconoce el artículo 2° de la Resolución No. 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.
(…). [C]on la declaratoria de la elección formalmente establecida del cargo de Gobernador o Alcalde, esto es, en firme sin que le procedan recursos, es que se tiene la certeza de quien es, para este caso en concreto, el primer mandatario del Departamento del Quindío y a quien le corresponde, por obtener la segunda votación, el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental.
Es decir, con la expedición del E- 26 de gobernador, es que se oficializan los resultados electorales y se materializa la voluntad popular, razón por la que la norma refiere a que sea de manera posterior a esta. (…). La cuestión que se debate [aceptación de la curul en la asamblea] es si ésta fue antes o después de que se conociera oficialmente el resultado al primer cargo del departamento y, de ser extemporánea por anticipación, se debe establecer si esta circunstancia vicia de nulidad el reconocimiento del derecho materializado en el E-26 ASA demandado.
Para responder el anterior interrogante, se debe partir de la finalidad de la norma estatutaria, que no es otro diferente como ya se estableció en precedencia, a dotar de eficacia el voto ciudadano, permitiendo que el segundo candidato más votado pueda acceder a la corporación pública correspondiente. Así las cosas, para el entendimiento del valor normativo del sufragio, se debe tener en cuenta que cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones se preferirá aquella que de validez al voto que represente la expresión libre de la voluntad del elector.
Bajo ese mismo contexto, se debe acudir al principio del efecto útil de las normas, principio bajo el cual un juez debe, entre varias interpretaciones de una disposición normativa, preferir aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias. (…). En este caso concreto, se tiene que existen dos extremos frente a los cuales se puede ejercer el derecho personal, el primero o inicial, cuando se declara la elección del cargo –gobernador- y el segundo, antes que se declare la elección de la corporación pública a la que accedería quien obtenga la segunda mayor votación –asamblea departamental-.
El factor temporal inicial es tomado con posterioridad a la declaratoria de la elección del gobernador o alcalde, toda vez que a través del correspondiente E-26 se cristaliza la voluntad popular y, la autoridad electoral correspondiente, al culminar el escrutinio materializa el querer ciudadano. Es por esto, que se requiere la existencia del acto que declara la elección para materializar el derecho personal oficializado en el correspondiente formulario, que resulta inimpugnable en el marco del proceso administrativo electoral y por ello otorga certeza a la comisión escrutadora acerca de quien requiere la curul al tenor del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, es el ciudadano que realmente tiene el derecho.
El límite temporal final, es el correspondiente a la manifestación que se haga previo a la declaratoria de la elección del órgano colegiado. Lo anterior, debido a que si se hace uso del derecho intuito personae se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes en cada corporación, o sea, en los casos de las dumas departamentales y municipales, se les restará un escaño para ser cedido a quien ejerza este derecho; de lo contrario, la regla constitucional de repartición de curules se hará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. Bajo este entendido, quien hace uso de su derecho personal a ocupar una curul en una corporación de elección popular, debe hacerlo cuando se reconozca de forma oficial dicha situación, lo cual no es óbice, para que en los casos en que el pronunciamiento se haga de forma anticipada, se entienda que carece de valor o efecto, toda vez que le incumbe a la autoridad electoral competente verificar con el documento electoral definitivo si quien aduce tener la prerrogativa de ocupar una curul, sea el destinatario del apoyo ciudadano y en razón de ello, proceder a reconocerlo en el acto que declara la elección de la correspondiente duma.
(…). En otras palabras, el fin de establecer un límite temporal inicial, es el de tener la certeza, bajo un acto electoral inmodificable por cualquier autoridad administrativa, que quien va a ocupar un escaño sea el que realmente fue escogido por los ciudadanos, por lo que, si hay una manifestación anticipada, esta debe ser corroborada con el correspondiente acto declaratorio.
Distinto es lo que atañe al límite final, que es el que determina de forma definitiva la composición de la asamblea o concejo, por lo que el desconocimiento del lapso, deviene en la imposibilidad de revocar el acto que asignó el último escaño en la duma para acceder a un derecho que se extinguió por no ser requerido en tiempo. Esta interpretación, es la que en este caso concreto, le da un efecto útil al precepto estatutario y se aviene de mejor manera a la preservación de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido.
(…). Siendo que la declaratoria de la elección de gobernador se llevó a cabo a las 5:33:17 pm del 2 de noviembre de 2019, se tiene que cualquier momento posterior a este se encuentra dentro de las 24 horas que señala el acto presuntamente desconocido, así las cosas, al existir constancia que el demandado aceptó la curul en la asamblea a las 5:34:37 pm de esa misma data, no se observa desconocimiento de norma superior alguna.
Pero, si en gracia de discusión, se encontrara plenamente acreditado que se entregó el documento de forma anticipada o concomitante a la declaratoria de la elección del gobernador de Quindío, ello tampoco tendría la potencialidad de generar la nulidad del acto enjuiciado, toda vez que el derecho personal recayó en quien obtuvo el respaldo popular que exige el artículo 112 Superior y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual fue reconocido por la autoridad electoral competente de forma posterior a la declaratoria de la elección del primer cargo del departamento, con lo que se cumplió el cometido constitucional de dotar de eficacia el respaldo ciudadano en cabeza del segundo candidato más votado para la gobernación. Pretender, que la sola expresión anticipada de aceptación del escaño resulte suficiente para declarar la nulidad del acto enjuiciado, restringiría de forma desproporcionada los derechos fundamentales consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política, no solo del demandado sino también de sus electores.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al principio del efecto útil, ver: Corte Constitucional, sentencia C-569 del 8 de junio de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY ESTATUTARIA 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 1 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2019-00253-02 Actor: JESÚS ANTONIO OBANDO ROA Demandado: ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ – DIPUTADO ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación de sentencia, derecho personal, aceptación extemporánea de curul.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión adoptada en sentencia del 24 de julio de 2020[1], por medio de la cual la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío al señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Jesús Antonio Obando Roa, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó: “1. Que se decrete la nulidad del acto que declaró la elección del señor Álvaro Arias Velásquez como diputado de la Asamblea Departamental del Quindío, para el periodo 2020- 2023 proferido por la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral según formato E-26 ASA del 6 de noviembre de 2019. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial correspondiente que declaró la elección del Dr. Álvaro Arias Velásquez como Diputado de la Asamblea Departamental del Quindío, para el periodo 2020- 2023. 3. Que se ordene a la Autoridad Electoral competente de conformidad con el artículo 263 de la Constitución Política de Colombia asignar la curul a quien corresponda. 4.
Las demás pretensiones que a bien tenga el H. Tribunal Administrativo del Quindío.” 1.1.2 Hechos 2. Adujo que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y JAL. 3. Manifestó que el 2 de noviembre de 2019 a las 5:33 p.m., se declaró la elección de gobernador de Quindío, quedando el demandado con la segunda votación más alta.
Indicó que el señor Arias Velásquez presentó ante la comisión escrutadora departamental, escrito de la misma fecha siendo las 5:34 p.m. declarando la aceptación de la curul en la asamblea departamental por asistirle el derecho personal conforme el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 al ocupar el segundo lugar en las votaciones para gobernador. 4.
Consideró el accionante que la manifestación del señor Álvaro Arias Velásquez, se hizo por fuera del término establecido en el artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, bajo la consideración que hubo una adulteración en la hora de presentación, ello por cuanto quien recibió el documento le agregó el minuto 4 por encima del número original existente y con ello trató de tapar que se presentó a las 5:33, que corresponde a la hora exacta en que fue declarado como gobernador, el señor Jaramillo Cárdenas según el E-26 GOB. 5.
Esta expresión adelantada del demandado contraría el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 e inciso primero del artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019, que exige al candidato que se pronuncie dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección, situación que no ocurrió, pues no se dejó constancia en término, siendo extemporánea. 6.
Concluyó el demandante, que los miembros de la comisión escrutadora departamental propusieron una salida irregular, al tratar de corregir la hora de recepción del documento de aceptación para ayudarle de alguna manera al señor Álvaro Arias Velásquez a ocupar una curul en la asamblea, a sabiendas que la solicitud se presentó antes de empezar a correr el término de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del correspondiente Gobernador. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación 7.
Insistió, que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política, 1° del AL 02 de 2015, 275.3 y 137 de la Ley 1437 de 2011, 67 y 68 del Código Civil, 25 de la Ley 1909 de 2018, 2° de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral. 8. Para sustentar su pretensión, señaló que los formularios electorales contemplan datos contrarios a la verdad con el fin de modificar los resultados, toda vez que se incluyó al demandado como diputado en el E-26 ASA de 6 de noviembre de 2019, al obtener la segunda mayor votación como candidato a la gobernación, previo a la declaratoria formal de este resultado (gobernador), el cual se dio el 2 de noviembre de 2019 a las 5:33 p.m., actuación que se enmarca en la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la carta de aceptación de la curul fue modificada en su hora de presentación ya que el asentimiento a ocupar una curul no corresponde precisamente a las 5:33 p.m. sino a las 5:3 con la adición del minuto 4, agravado con un tachón, con el objeto de acomodarlo a las 5:34 p.m., que es el término que debe tenerse en cuenta tal como lo exige el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en especial la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019, en su artículo 2 que da como “oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública que debe realizarse dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección manifestando por escrito…”. 9.
Bajo estas premisas, solicitó la suspensión provisional del acto electoral, en lo que respecta a la declaratoria del derecho personal del demandado. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y medida cautelar 10. Mediante auto de 13 de diciembre de 2019[2], el magistrado ponente admitió la demanda y ordenó correr traslado por el término de 5 días al demandado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público para pronunciarse sobre la petición cautelar. 11.
El 24 de enero de 2020[3] los magistrados de la Sala Quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío resolvieron denegar la suspensión provisional del acto demandado al considerar que: “…Si bien lo afirmado por el accionante se constata en la copia de la manifestación efectuada por el accionado ante la Comisión Escrutadora Departamental del 2 de noviembre de 2019 (Fol. 26 c-ppal) y en la copia del mismo documento incorporado por el accionado (Fol. 74 c-mc), se ha aclarado con la documentación adicional incorporada a la actuación (Copia del Acta General de Escrutinio) que primero se dio, como debía ser, la elección del señor JARAMILLO CÁRDENAS como Gobernador, y posteriormente, en la misma fecha y momentos después la manifestación de quien ocupó el segundo lugar en las votaciones, señor ÁRIAS VELÁZQUEZ, aceptando la curul.
En esas condiciones, no encuentra el Tribunal mérito alguno, en este momento procesal, para suspender el acto de elección con base en las razones expuestas por el accionante en la solicitud de medida cautelar, dado que el procedimiento según lo hasta aquí probado se cumplió en debida forma. Para el señor ÁRIAS VELÁZQUEZ le resultaba imposible hacer su manifestación antes de que se determinara oficialmente que en las elecciones de octubre de 2019 para Gobernador del Departamento del Quindío obtuvo el segundo rango de votación;
Y si una vez conocido ello, hizo, momentos después, su manifestación, se ajustó a los rangos que se derivan del art. 25 de la Ley ya citada…” 12. El 28 de enero de 2020[4] el demandante radicó recurso de apelación en el que sostuvo, entre otras cosas, que el documento en el que se radicó la aceptación de la curul a la asamblea departamental contiene una tachadura o enmendadura en la hora en que se recibió, lo cual lo hace nulo a la luz del artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, dado que fue modificado con el fin de adulterar el resultado electoral. 13.
El 27 de febrero de 2020, la Sala Electoral de esta Corporación, decidió confirmar la decisión de negar la medida cautelar al considerar que la declaratoria de la elección de gobernador se llevó a cabo a las 5:33:17 pm del 2 de noviembre de 2019 y el demandado aceptó la curul en la asamblea a las 5:34:37 pm de esa misma data, esto es, dentro de las 24 horas que señala el artículo 2 de la Resolución No. 2276 del 11 de junio de 2019 proferida por el Consejo Nacional Electoral. 1.2.2 Contestación de la demanda 14.
Demandado: En escrito del 24 de enero de 2020, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el acta de escrutinio registra todo lo ocurrido al interior de esta etapa electoral. El mencionado documento contiene algunas anotaciones como la declaratoria de elección del señor Roberto Jairo Jaramillo (fecha 02-11- 2019 a las 05:33:17 p.m.); la generación de formulario E-27 final (fecha 02- 11-2019 a las 05:33:18 p.m.); notificación por estrados al candidato Álvaro Arias Velásquez sobre el derecho a ocupar en su orden una curul en la asamblea departamental del Quindío (fecha 02-11-2019 a las 05:33:26 p.m.), restándose la curul a la corporación asamblea para el Departamento de Quindío; por la aceptación del derecho personal (fecha 02-11-2019 a las 05:34:37 p.m.). 15.
Expresó que con la Resolución 2276 del 11 de Junio de 2019, el ente electoral excedió el querer del legislador, quien señaló que la aceptación debe hacerse entre la declaración de la elección del gobernador y la fecha que se declare la elección de diputados, es decir, ese interregno de tiempo es indeterminado, no cabe hablar de 24 horas. 16.
Realizó un análisis de la modificación del cociente electoral, para concluir que con su aceptación a ocupar un escaño en la duma departamental, ya no se divide el número de votos sobre 11 curules sino sobre 10, por lo que no sería de recibo la aceptación del derecho personal después de la declaración con la elección de diputados, en este orden, alegó que el que una persona entregue su asentimiento antes de la declaratoria de elección del gobernador, no vulnera derechos políticos a ningún participante.
Sin embargo advirtió, que en este caso aceptó la curul después de declarada la elección del gobernador del Departamento del Quindío, por lo que la discusión resulta inocua, pues aparece constancia de entrega del 2 de noviembre de 2019 a las 5:34 p.m., la cual si bien aparece enmendada, se procedió a corregir el error aclarando que era las 17:34 y no 17:33 como se podía deducir o interpretar del tachón, lo cual se puede evidenciar en el acta general, documento que goza de presunción de legalidad, la cual no fue recurrida ni tachada de falsedad en su momento. 17.
Registraduría Nacional de Estado Civil: El 27 de enero de 2020, el apoderado judicial de la entidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que el ente electoral actuó en el marco de sus competencias, observando de manera estricta los mandatos legales, concretamente lo que atañe al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, toda vez que conforme los formularios electorales, se puede extraer con certeza que la manifestación de aceptación del derecho personal se radicó en término, el 2 de noviembre de 2019, a las 5:34 p.m., previo a la declaratoria de elección de los diputados al departamento de Quindío, con lo cual se demuestra la inexistencia de irregularidad alguna. 18.
Consejo Nacional Electoral: A través de apoderado judicial, el 3 de febrero de 2020, hizo su pronunciamiento aduciendo que en este caso, el E- 26 ASA no adolece de nulidad, por la aceptación extemporánea del demandado de su derecho personal, toda vez que éste hizo uso de la mencionada prerrogativa después de declarada la elección del correspondiente gobernador y previo a la declaratoria de los diputados, siguiendo las reglas sustantivas del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.2.3 Audiencia inicial 19.
El 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia inicial, en la cual se verificó la asistencia de los sujetos procesales, la inexistencia de nulidades y se fijó el litigio, en los siguientes términos: “…está viciado de nulidad el acto administrativo mediante el cual se declaró como diputado del departamento del Quindío al señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023 en los términos señalados en la demanda” 20.
Respecto de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, ordenó el decreto del testimonio de las señoras Patricia Rico Arias como secretaria de la comisión escrutadora y Diana Milena Tobar García como funcionaria de apoyo al escrutinio. Denegó la solicitud probatoria del demandante respecto de solicitar a la entidad electoral un informe respecto de cómo fue le proceso de recepción del documento contentivo de la aceptación del derecho personal. 1.2.4 Audiencia de pruebas 21.
En la hora y fecha fijadas, se celebró la audiencia de pruebas, en la que se recibió el testimonio de la señora Tobar García, se aceptó el desistimiento hecho por la parte demandada del testimonio de la señora Rico Arias. Esta decisión que fue objeto del recurso de reposición por el accionante, el cual fue despachado negativamente en el trascurso de la diligencia judicial por el magistrado instructor, quedando en firme la decisión y el recaudo probatorio. 1.2.5 Alegatos de conclusión 22.
El demandante, en su escrito de alegatos reiteró los argumentos esbozados en la demanda, respecto de la presunta falsedad existente en la recepción del documento que contiene la manifestación del demandado de aceptar su derecho personal en la duma departamental. Insistió en la necesidad de decretar la práctica del testimonio de la señora Patricia Rico Arias, quien en su condición de secretaria de la comisión escrutadora general recibió el documento objeto de controversia. 23.
El señor Álvaro Arias Velásquez, solicitó se denieguen las pretensiones, al considerar que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, aceptó su derecho a ser diputado a la asamblea de Quindío en los términos señalados en la norma estatutaria, por lo que no existe irregularidad alguna en su proceder. Insistió, en que su actuación estuvo apegada a las reglas electorales y por ello, en el trascurso del escrutinio departamental, manifestó ante la autoridad competente su intención de ocupar la curul que por mandato legal le correspondía. 24.
El agente del Ministerio Público, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que quien ocupa la curul, lo hace por el derecho que le otorga el denominado estatuto de la oposición, por lo que, al no advertirse mala fe ni intención de alterar la hora en que se recibió la manifestación de aceptación del derecho personal del demandado, no se puede anular el acto electoral. 1.2.6 Sentencia de primera instancia 25.
En fallo de 24 de julio de 2020, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, negó las pretensiones de la demanda al considerar: “… que el señor ARIAS VÁZQUEZ, cumplió lo sustancial exigido por la ley: expresar su voluntad de ocupar una curul en la Asamblea, luego de la elección del gobernador, con lo cual no se observa que se hubiesen violentado las normas jurídicas que adujo el accionante, fueron transgredidas: el Art. 29 Superior, pues no se probó violación del debido proceso; o el art. 137 del CPACA, pues por fuera de la tachadura ya explicada, no se evidenció irregularidad alguna; ni el num. 3 del art. 275 ibídem, dado que los documentos electorales puestos de presente no evidencian datos contrarios a la realidad, sino que relatan lo acontecido y, la tachadura puesta de presente por el demandante no tiene el alcance de modificar, de alguna manera, el resultado electoral…” 1.2.7 Recurso de apelación 26.
En escrito radicado ante el Tribunal de primera instancia el 29 de julio de 2020[5], el demandante impugnó el fallo que denegó las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 27. Adujo que la demanda se presentó contra el señor Arias Velásquez y el Consejo Nacional Electoral, ente que a pesar de haberse notificado no descorrió el traslado de la medida cautelar y no se pronunció frente a ésta.
Así mismo, señaló que la Registraduría Nacional del Estado Civil no debería comparecer al proceso teniendo en cuenta el rol que cumple al interior del proceso de escrutinios. 28. Insistió, en la existencia de la falsedad en la que sustentó su pretensión anulatoria al considerar que de conformidad con lo establecido por la comisión escrutadora general, en el E-26 ASA del 6 de noviembre de 2019, que establece que al momento de radicar la declaratoria de Gobernador el segundo candidato con mayor votación Álvaro Arias Velásquez, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a la asamblea, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley 1909 de 2018.
Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer”. Dicho documento contempla las firmas, entre otros por Patricia Rico Rojas y Fredy Enrique de Armas Mejía. (Negrillas del recurrente), el señor Álvaro Arias Velásquez, presentó su aceptación de la curul a la Asamblea Departamental del Quindío en el mismo momento en que al señor Roberto Jairo Jaramillo es declarado Gobernador del Quindío, o sea a las 05:33 y no a las 5:34 horas, situación que materializa el desconocimiento de los artículos 25 de la Ley 1909 de 2018 y 2 de la Resolución 2276 de 2019. 29.
Finalizó, reiterando la petición probatoria de oficiar a la entidad o autoridad competente con el fin de estudiar la enmendadura o tachón del documento dirigido a la comisión escrutadora del Consejo Nacional Electoral el 2 de noviembre de 2019, por parte del señor Álvaro Arias Velásquez, así como también, escuchar a la señora Patricia Rico Rojas, miembro de la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral -Delegación en el Quindío-, para que explique porque razón tachó o emendó el documento de aceptación de la curul. 30.
Mediante auto del 11 de agosto de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Quindío concedió el recurso de apelación que dio origen a la presente instancia. 1.2.8 Actuaciones de segunda instancia 31. A través de auto de 19 de agosto de 2020, se admitió el recurso de apelación y se dispuso por secretaría poner a disposición de los sujetos procesales el memorial de apelación para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 32.
En concepto de 7 de septiembre de 2020, la agente del Ministerio Público solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, al considerar la discusión que pretende abrir el demandante sobre si el escrito de aceptación solo puede tener efectos si se radica después de la declaración de la respectiva elección, es inane, en tanto lo que el juez electoral está llamado a salvaguardar es la intangibilidad del derecho personal que reconoció el estatuto de la oposición y por tanto, dar validez incluso a manifestaciones que se hubieran presentado con antelación a la declaración formal de la elección. 33.
En auto de 8 de octubre de 2020, se negó la petición de decretar los medios de convicción solicitados por el demandante en su escrito de apelación[6], decisión que fuera recurrida y confirmada en auto del 5 de noviembre del mismo año. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 34. En los términos de los artículos 150, 152.8[7] y 292 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 2020, a través de la cual la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío al señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 35.
El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011, dispone la forma en que ha de interponerse y sustentarse el recurso de apelación, prescribiendo que se realizará ante el a quo en el acto de notificación de la sentencia o dentro de los 5 días siguientes a ello y se concederá en el efecto suspensivo. 36. En el caso en estudio, se tiene que el impugnante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Quindío, dentro de la oportunidad procesal, toda vez que la notificación de la providencia se surtió el 27 de julio de 2020 y la presentación del escrito ocurrió el 29 del mismo mes y año. En razón de lo anterior, el ponente del fallo de primera instancia mediante auto del 11 de agosto de 2020 concedió el recurso de alzada. 2.3 Problema jurídico 37.
El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para mantener incólume la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda contra el acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la asamblea departamental, del señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023, al no encontrar probado el desconocimiento de los artículos 112 Superior, 25 de la Ley 1909 de 2018 y 2 de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, en lo que hace a la manifestación extemporánea del demandado para aceptar la correspondiente curul. 38.
Por cuestiones de orden metodológico, se estudiará el derecho personal a ocupar una curul conforme lo ordenó el artículo 112 de la Constitución Política y el procedimiento de reconocimiento de éste desarrollado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Luego de ello, se entrará a resolver el caso en concreto. 2.4 Derecho personal a ocupar una curul como prerrogativa establecida en el artículo 112 de la Constitución Política. 39.
Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112[8] tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales interesan a este caso en concreto los incisos 4 y 6 que regulan la materia objeto de discusión, como a continuación se expone: - El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la república, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. - El inciso sexto señala que, en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. 40.
La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[9], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.
Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.
A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.
El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[10].” (Negrillas propias). 41.
La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 42.
Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.
Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[11]. 44.
Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[12], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[13]. 2.4.1 Ley 1909 de 2018 46.
Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 25 estableció, que las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, se conformarán de la siguiente manera: • Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, concejos distritales y concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones. • Declarada la elección de los cargos enunciados, y previo al de las asambleas departamentales y concejos, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en la duma que corresponda. • Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos. • En caso de aceptación del derecho personal, se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes en cada corporación, de lo contrario la regla constitucional de repartición de curules se hará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. 47.
De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[14] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 48.
Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. 49. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 50.
Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad. 2.5 Caso concreto 2.5.1 Argumentos de apelación 51.
Exteriorizó el accionante que con la expedición del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío del señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023, se desconocieron los artículos 275.3 de la Ley 1437 de 2011, 25 de la Ley 1909 de 2018 y 2 de la Resolución No. 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, toda vez que la manifestación de aceptación de la curul se hizo de manera anticipada a la declaratoria de la elección del gobernador, la cual fue falseada en la hora de recepción para ocultar tal irregularidad. 52.
Reiteró su argumento de inconformidad, referente a que la Registraduría fuera parte del presente medio de control y que el Consejo Nacional Electoral no descorriera el traslado de la medida cautelar. 2.5.1.1 Vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil 53. Al respecto, se debe tener en cuenta que la demanda se funda en causales objetivas de anulación, es decir, no recae sobre las condiciones de elegibilidad de los candidatos, sino en los vicios que ocurren en el trascurso del proceso electoral en cualquiera de sus etapas y que afectan el resultado en cuanto a la votación de los que resultaron electos. 54.
Conforme con las pretensiones de la demanda y el problema jurídico planteado en la audiencia inicial, la parte actora solicitó la nulidad del acto de elección por la falsedad (artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011) e infracción de norma superior (artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018) en que se incurrió al recibir el documento contentivo de la aceptación de la curul en la Asamblea Departamental del Quindío del demandado, toda vez que, según el accionante éste fue adulterado con el fin de alterar la voluntad popular, al ser recibido de forma anticipada a la declaratoria de la elección de gobernador, situación que desconoce el artículo 2° de la Resolución No. 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral. 55.
Basados en el recuento sucinto de los cargos de la demanda, el a-quo estimó como necesaria la vinculación de la entidad al momento de admitir la demanda, en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 que establece: “Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este código”. 56.
De ello resulta, que la Registraduría Nacional del Estado Civil y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, como ocurre en este caso, toda vez que lo que se cuestiona es su función como secretaria de la comisión escrutadora, concretamente la existencia de una presunta falsedad al momento de recibir un documento en la etapa de escrutinio, actuación que a juicio del accionante hace nulo el acto electoral, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso[15]. 57.
Así las cosas, al haberse vinculado al presente medio de control a través del auto admisorio, le es posible su participación, lo cual incluye aportar los medios de convicción necesarios para llevar a la verdad procesal y resguardar la verdad electoral, como en efecto lo hizo al aportar las actas generales de escrutinio y demás documentación electoral obrante en el presente medio de control. 58.
Por su parte, la falta de intervención del Consejo Nacional Electoral en el trámite cautelar, en nada incide en la actuación y las decisiones que deban adoptar los operadores judiciales, toda vez que es el juez el que instruye el trámite puesto a su conocimiento, ante lo cual, si uno de los sujetos procesales o de especial vinculación guarda silencio como estrategia de defensa, ello no es óbice para que no se recaude el material probatorio necesario para esclarecer la verdad procesal[16]. 2.5.1.2 Irregularidades en el proceso de aceptación del derecho personal 59.
El principal argumento de impugnación, recae en que la parte demandada aceptó por fuera del lapso legal y reglamentariamente establecido el derecho personal a ser miembro de la duma departamental, lo que a juicio del demandante hace nulo de forma parcial el E-26 ASA en cuanto se le confirió una curul al señor Arias Velásquez. 60. Frente al caso concreto, se tiene que el objeto de litigio recae en el desconocimiento del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018[17] que contempla el procedimiento para la aceptación del derecho que consagra el artículo 112 Superior para ocupar una curul en una corporación pública de elección popular cuando se obtiene el respaldo ciudadano en las elecciones que ésta determina. 61.
El Consejo Nacional Electoral, frente a esta prerrogativa señaló, en el artículo 2 de la Resolución No. 2276 de 2019 la oportunidad para aceptar el derecho personal a acceder a una curul en la corporación pública, así: Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2°) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales. 62.
Lo anterior, tiene como fundamento que con la declaratoria de la elección formalmente establecida del cargo de Gobernador o Alcalde, esto es, en firme sin que le procedan recursos, es que se tiene la certeza de quien es, para este caso en concreto, el primer mandatario del Departamento del Quindío y a quien le corresponde, por obtener la segunda votación, el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental.
Es decir, con la expedición del E-26 de gobernador, es que se oficializan los resultados electorales y se materializa la voluntad popular, razón por la que la norma refiere a que sea de manera posterior a esta. 63. En este caso, existe manifestación escrita del demandado del 2 de noviembre de 2019, misma fecha en que se declaró la elección de gobernador [5:33 pm conforme el E-26 GOB], de su aceptación de la curul en la asamblea de Quindío. La cuestión que se debate es si ésta fue antes o después de que se conociera oficialmente el resultado al primer cargo del departamento y, de ser extemporánea por anticipación, se debe establecer si esta circunstancia vicia de nulidad el reconocimiento del derecho materializado en el E-26 ASA demandado. 64.
Para responder el anterior interrogante, se debe partir de la finalidad de la norma estatutaria, que no es otro diferente como ya se estableció en precedencia, a dotar de eficacia el voto ciudadano, permitiendo que el segundo candidato más votado pueda acceder a la corporación pública correspondiente. Así las cosas, para el entendimiento del valor normativo del sufragio, se debe tener en cuenta que cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones se preferirá aquella que de validez al voto que represente la expresión libre de la voluntad del elector[18]. 65.
Bajo ese mismo contexto, se debe acudir al principio del efecto útil de las normas, principio bajo el cual un juez debe, entre varias interpretaciones de una disposición normativa, preferir aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias[19]. En esa perspectiva, el principio del efecto útil de las normas tiene como finalidad no sólo garantizar la interpretación conforme a la Constitución[20], sino, de igual forma, evitar confusión e incertidumbre frente los alcances de la misma. 66.
En este caso concreto, se tiene que existen dos extremos frente a los cuales se puede ejercer el derecho personal, el primero o inicial, cuando se declara la elección del cargo –gobernador- y el segundo, antes que se declare la elección de la corporación pública a la que accedería quien obtenga la segunda mayor votación –asamblea departamental-. 67.
El factor temporal inicial es tomado con posterioridad a la declaratoria de la elección del gobernador o alcalde, toda vez que a través del correspondiente E-26 se cristaliza la voluntad popular y, la autoridad electoral correspondiente, al culminar el escrutinio materializa el querer ciudadano. Es por esto, que se requiere la existencia del acto que declara la elección para materializar el derecho personal oficializado en el correspondiente formulario, que resulta inimpugnable en el marco del proceso administrativo electoral y por ello otorga certeza a la comisión escrutadora acerca de quien requiere la curul al tenor del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, es el ciudadano que realmente tiene el derecho. 68.
El límite temporal final, es el correspondiente a la manifestación que se haga previo a la declaratoria de la elección del órgano colegiado. Lo anterior, debido a que si se hace uso del derecho intuito personae se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes en cada corporación, o sea, en los casos de las dumas departamentales y municipales, se les restará un escaño para ser cedido a quien ejerza este derecho; de lo contrario, la regla constitucional de repartición de curules se hará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. 69.
Bajo este entendido, quien hace uso de su derecho personal a ocupar una curul en una corporación de elección popular, debe hacerlo cuando se reconozca de forma oficial dicha situación, lo cual no es óbice, para que en los casos en que el pronunciamiento se haga de forma anticipada, se entienda que carece de valor o efecto, toda vez que le incumbe a la autoridad electoral competente verificar con el documento electoral definitivo si quien aduce tener la prerrogativa de ocupar una curul, sea el destinatario del apoyo ciudadano y en razón de ello, proceder a reconocerlo en el acto que declara la elección de la correspondiente duma. 70.
Así las cosas, si un candidato decide hacer su manifestación previo a la expedición del E-26 de gobernador o alcalde, según sea el caso, también es cierto que la comisión escrutadora encargada de la declaratoria de la elección de la asamblea o concejo, debe verificar si quien exterioriza dicha intención sea el que corresponde conforme lo establezca el formulario electoral definitivo, que es el que soporta la voluntad popular. 71.
No ocurre lo mismo, cuando se extiende la declaración personal de forma posterior a la declaratoria de la elección de la célula departamental o municipal, toda vez que allí, la comisión escrutadora no solo aplicó la regla constitucional de repartición de curules sobre todos los escaños, sino que se concretó en cabeza de otro candidato el derecho a acceder a la mencionada corporación, a través de un acto, que como ya se señaló, tiene la condición de ser inmodificable por las autoridades electorales, luego de expedido y oficializado en la respectiva audiencia pública; por lo que deviene en extemporánea la pretensión de acceder al órgano territorial y con ello, la imposibilidad de revocar el acto que determinó su distribución. 72.
En otras palabras, el fin de establecer un límite temporal inicial, es el de tener la certeza, bajo un acto electoral inmodificable por cualquier autoridad administrativa, que quien va a ocupar un escaño sea el que realmente fue escogido por los ciudadanos, por lo que, si hay una manifestación anticipada, esta debe ser corroborada con el correspondiente acto declaratorio.
Distinto es lo que atañe al límite final, que es el que determina de forma definitiva la composición de la asamblea o concejo, por lo que el desconocimiento del lapso, deviene en la imposibilidad de revocar el acto que asignó el último escaño en la duma para acceder a un derecho que se extinguió por no ser requerido en tiempo. Esta interpretación, es la que en este caso concreto, le da un efecto útil al precepto estatutario y se aviene de mejor manera a la preservación de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido. 73.
Bajo esta interpretación, se estudiará la legalidad del acto enjuiciado. 74. A folio 74 del expediente se encuentra el documento de aceptación que data del 2 de noviembre de 2019, con una primera manifestación de recibo de las 5:34 pm, de la cual se aprecia que el número 4 está repisado. A renglón seguido existe una manifestación aclaratoria de recibo de las 17´34 minutos. 75.
Siendo que la inconformidad existe respecto de la enmendadura en la hora de recepción y en la nota aclaratoria, se acudirá al AGE[21] que es la que contiene las vicisitudes del escrutinio departamental, la cual en la parte pertinente contiene: [pic] 76. De lo que consta en el AGE se tiene que la aceptación de la curul como derecho personal del demandado se hizo unos instantes posteriores a la declaratoria de la elección conforme las normas superiores que regulan la materia. 77.
Ahora bien, frente al presunto desconocimiento del artículo 2 de la Resolución No. 2276 de 2019 proferida por el CNE, se tiene que la misma señala: “Oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública. Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2°) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales. 78.
Siendo que la declaratoria de la elección de gobernador se llevó a cabo a las 5:33:17 pm del 2 de noviembre de 2019, se tiene que cualquier momento posterior a este se encuentra dentro de las 24 horas que señala el acto presuntamente desconocido, así las cosas, al existir constancia que el demandado aceptó la curul en la asamblea a las 5:34:37 pm de esa misma data, no se observa desconocimiento de norma superior alguna. 79.
Pero, si en gracia de discusión, se encontrara plenamente acreditado que se entregó el documento de forma anticipada o concomitante a la declaratoria de la elección del gobernador de Quindío, ello tampoco tendría la potencialidad de generar la nulidad del acto enjuiciado, toda vez que el derecho personal recayó en quien obtuvo el respaldo popular que exige el artículo 112 Superior y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual fue reconocido por la autoridad electoral competente de forma posterior a la declaratoria de la elección del primer cargo del departamento, con lo que se cumplió el cometido constitucional de dotar de eficacia el respaldo ciudadano en cabeza del segundo candidato más votado para la gobernación. 80.
Pretender, que la sola expresión anticipada de aceptación del escaño resulte suficiente para declarar la nulidad del acto enjuiciado, restringiría de forma desproporcionada los derechos fundamentales consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política, no solo del demandado sino también de sus electores. 81. Por manera que, al no tener incidencia en este caso, si la manifestación de aceptación del derecho personal se realizó de forma anterior o concurrente con la declaratoria de la elección del primer mandatario del departamento del Quindío, la Sala se releva de estudiar lo concerniente a la tachadura o enmendadura en la hora de recepción del mencionado documento, toda vez que la misma no se erige, como ya se estableció, en una irregularidad que tenga la entidad de viciar el acto enjuiciado. 82.
Por lo señalado, se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión en sentencia del 24 de julio de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al no encontrar irregularidad alguna en el trámite de reconocimiento del derecho personal del señor Álvaro Arias Velásquez a ocupar una curul en la Asamblea Departamental de Quindío para el período 2020-2023.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, consistente en denegar las pretensiones de nulidad contra el acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en la Asamblea Departamental de Quindío, al señor Álvaro Arias Velásquez, período 2020-2023, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1]file:///D:/Documents/Downloads/d6300123330002019002530211expedientedigita l2020818143343%620(1).pdf [2] Folios 19 a 22 del cuaderno No. 1. [3] Folios 109 a 115 del cuaderno No. 1. [4] Folios 118 a 123 del cuaderno No. 1. [5] (Documento: 13-012.1RecursoApelaciónDte y Documento: 14- 012.RecibidoApelacDte) del expediente digital. [6] Se le corrió traslado a la Agente del Ministerio Público lo correspondiente al testimonio recibido en la audiencia de pruebas con el fin de adicionar o mantener su concepto toda vez que en la herramienta SAMAI no obraba la diligencia judicial.
En escrito del 16 de octubre de 2020, la vista fiscal renunció al plazo otorgado y mantuvo incólume su manifestación. En este caso solo se informó a la procuradora, toda vez que los demás sujetos procesales participaron de la audiencia de pruebas y conocieron del contenido de esta. [7] Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8.
De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [8] Artículo 112 de la Constitución Política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas.
Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.
Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.
Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015. [9] Gaceta 369 de 2014. [10] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [11] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [12] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [13]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [14] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [15] Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Quinta, auto de 18 de octubre de 2018, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00036-00. [16] Artículo 175.
Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: /…/ Parágrafo 1o. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. /…/ La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto. [17] Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales [18] Artículo 1 numeral 3 del Código Electoral. [19] Corte Constitucional, sentencia C-569 del 8 de junio de 2004, M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, M.P: Enrique Gil Botero, auto de 14 de mayo de 2014, Radicado No. 05001-23-31-000-2011-00462-01(44544) [21] Folios 42 a 69 del cuaderno No. 1.