11001-03-15-000-2020-00873-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [E]l actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación ( ), puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó la respectiva solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite.

Lo anterior, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular, valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente y determinar si hubo desconocimiento de precedentes jurisprudenciales, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso.

( ) los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. ( ). En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. ( ) al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00873-00(AC) Actor: CQK CONSTRUCCIONES S.A.S. Y CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. Demandado: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor[1] contra el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2019, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 26 de agosto de 2019, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando por medio de representante, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2019, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 26 de agosto de 2019, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el Departamento de Antioquia suscribió un contrato de obra pública el 3 de octubre de 2014 y abrió concurso de méritos para contratar “[…] la interventoría técnica, administrativa, financiera, ambiental y legal para la construcción de puentes en puntos críticos y obras complementarias de la antigua vía al mar Gonzalo Mejía […]”. 4.

Afirmó que las propuestas fueron presentadas el 16 de octubre de 2014 y por medio de la Resolución núm. S131428 de 7 de noviembre de 2014 se adjudicó el contrato al Consorcio Vías de Antioquia (conformado por las empresas DIS S.A.S. en un 70% y JASEN CONSULTORES S.A.S. en un 30%). 5. Manifestó que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de DIS S.A.S. había quedado ejecutoriado el 28 de agosto de 2014, y en ese orden de ideas, se encontraba inhabilitado para participar en la respectiva licitación y para contratar en los términos de las leyes 80 de 28 de octubre de 1993[2] y 734 de 5 de febrero de 2002[3]. 6.

El Consorcio Puentes C & C presentó demanda contra el Departamento de Antioquia y el Consorcio Vías Antioquia, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, con el fin de que se les declarara responsables por la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; y como consecuencia de lo anterior, solicitó “[…] se ordene a la Gobernación de Antioquia se sirva adoptar los correctivos y medidas legales, judiciales, contractuales, administrativas y/o financieras que aseguren o propendan por la salvaguarda del PATRIMONIO PUBLICO (sic), para lo cual deberá la administración departamental i) interponer la correspondiente acción contractual para que se declara (sic) la nulidad absoluta del CONTRATO No. 2014-SSS-20-0018 al haber sido adjudicado a un contratista que estaba inhabilitado, y ii) proceder a declarar la CADUCIDAD del CONTRATO No. 2014- SSS-20-0018 si este a la fecha no se ha liquidado aun […]”.

Sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín dentro del proceso de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701 7. El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín resolvió negar las pretensiones de la demanda. 8.

Al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] Es necesario precisar en este punto que si bien la entidad contratante el momento de darse cuenta de la inhabilidad del contratista, ostentaba la potestad de revocar el acto de adjudicación, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 1150 de 2007 y el capítulo 4 del pliego de condiciones, ello no era obligatorio sino, como se indicó, se configura en una facultad potestativa, por lo que al no estar reglada las características de valoración de la situación sobreviniente, esta es discrecional.

Aunado a lo anterior, en lo referente a la causal de inhabilidad sobreviviente, por la inclusión en el boletín de responsables fiscales, se encuentra que la entidad en un plazo razonable, ponderando entre los fines de la contratación y el proceso de licitación surtido en el cual el CONSORCIO VIAS ANTIOQUIA integrado por las firmas DIS S.A.S y JASEN CONSULTORES S.A.S. como ganador de la licitación pública obtuvo la adjudicación, se logró la suscripción del contrato de interventoría No. 2014-SS-20-0018 del 12 de febrero de 2015, sin que aparezca acreditado que el mismo, hubiese favorecido a funcionario alguno o a un tercero, ni hubiera tenido efectos negativos o adversos en el contrato de obra pública No. LIC 20-16 de 2014, máxime que todo ello era subsanable a través de las pólizas de garantía que amparaban dichos acuerdos de voluntades […]”.

Sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701 9. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 26 de agosto de 2019, dispuso: “[…]

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por el Juez Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 28 de marzo de 2019, por medio del cual se negaron las súplicas de la demanda interpuesta por el señor RAFAEL DIAZ (sic) MARTINEZ (sic) en representación del CONSORCIO PUENTES C & C contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y el CONSORCIO VIAS ANTIOQUIA […]”. 10.

Señaló que en el caso sub examine se acreditó que la sociedad DIS S.A.S estaba sancionada mediante fallo que declaró su responsabilidad fiscal desde el 28 de agosto de 2014, sin embargo, al interior del expediente obran certificados del 30 de septiembre de 2014 y 3 de octubre del mismo año, emitidos por la Contraloría General de la República, en donde consta que una vez consultado el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales -SIBOR-, las sociedades que conforman el CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA no se encontraban reportadas como responsables fiscales. 11.

El Tribunal indicó que: “[…] Acorde con lo expuesto, la sociedad DIS S.A. que hacía parte del CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA, adjudicatario del contrato, se encontraba inhabilitado para el día 16 de octubre de 2014 en que presentó la propuesta (fl. 72 C.2) y para el día 07 de noviembre de 2014 en que se le adjudicó el contrato (fl. 127-129 C.1); sin embargo, el registro de tal inhabilidad sólo se efectuó en el boletín de responsables fiscales el 6 de noviembre de 2014, razón por la cual el contratante no la conoció previamente.

Es que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA cumplió con el deber de exigir y consultar el boletín de responsables fiscales; es decir, que al momento de la presentación de la oferta y de la adjudicación del contrato no conocía el fallo que había declarado fiscalmente responsable a DIS S.A.S y, por tanto, la entidad no conocía la existencia de la inhabilidad. […] “[…] Es así que en el caso, DIS S.A.S. como miembro del CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA al que le fue adjudicado el contrato, adelantó gestiones para lograr la cesión en dicho consorcio a un tercero, en este caso EDINTER S.A.S. (fl. 157 C.1)., tal como lo autoriza el artículo 9°de la Ley 80 de 1993.

La entidad contratante mediante Oficio 201400573180 del 31 de diciembre de 2014 (fl.180 C.1), negó la autorización de cesión formulada por la sociedad DIS S.A.S., quien para el 19 de enero de 2015 efectuó el pago de la obligación fiscal y con ello cesó la inhabilidad (FL. 137 Y 74-75). En consecuencia, el día 12 de febrero de 2015, fecha en que se firmó el contrato de interventoría con el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, había cesado la inhabilidad surgida del fallo de responsabilidad fiscal, por pago total de la obligación efectuado el 19 de enero de 2015 (fls. 94-103 C-1).

Las anteriores consideraciones permiten concluir que no se configura lesión a la moralidad administrativa […]”. 12. El Tribunal indicó que el actor señaló una presunta mora en la firma del contrato de interventoría, sin embargo, al resolver el caso concreto evidenció que si bien es cierto dicha mora genera un incumplimiento de los términos previsto en el pliego de condiciones, no implica necesariamente la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que como sucedió “[…] con los cargos anteriores, no se acreditó la intención de favorecer o perjudicar a un tercero y las finanzas públicas […]”. 13.

Manifestó que: “[…] Los argumentos relacionados con la vigencia de las pólizas y el no cobro de la garantía de seriedad de la oferta sólo fueron planteados en la apelación pues al respecto nada se dijo en la demanda ni en el memorial que dio cumplimiento al requerimiento previo que se efectuó a la entidad accionada para cumplir el requisito de procedibilidad (fls.26-42 C.1).

En consecuencia, no puede la Sala ocuparse de estos argumentos. […] “[…] Por último alegó el actor la existencia de conceptos emitidos por los Órganos de Control que reconocen la inhabilidad, con los cuales pretende demostrar las irregularidades en la contratación que afectaron los derechos colectivos. A folio 487, el apelante señala los (sic) siguientes (sic): -El concepto emitido por la Procuraduría 109 Judicial Administrativa (fls. 454-467 C.2), en razón del traslado para alegar en primera instancia, con el cual cumple la función de garante de los derechos procesales, al tenor de lo preceptuado por el artículo 303 del CPACA, pues actúa dentro del proceso en calidad de parte o sujeto especial, por lo que no puede considerarse un medio de prueba susceptible de valoración y con fundamento en el cual se pueda dirimir el conflicto. -El oficio 201800008604 del 18 de julio de 2018 contentivo del Informe de atención de denuncias elaborado por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Delegada en atención a la queja radicada el 17 de enero de 2018 bajo el No.201820000076, en el que concluye dando traslado a la Procuraduría General para lo de su competencia (fls. 176-179).

De conformidad con lo expuesto, el cargo de existencia de conceptos emitidos por Órganos de Control, no se encuentra llamado a prosperar […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 14. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: CONCEDER el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y AL DEBIDO PROCESO.

SEGUNDO: Disponer que se deje sin efectos la sentencia del H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEGUNDA DE ORALlDAD-, emitida el 26 de agosto de 2019, dentro de la acción de popular Exp. No. 022- 2028-00077-01 y en su lugar, ordenar que el plazo de 30 días se profiriera (sic) la providencia de reemplazo, la cual revoque la decisión del Juzgado 22 Administrativo de Medellín a fin de que se valoren adecuadamente las pruebas, se aplique el precedente judicial vertical según lo anotado y se concedan las pretensiones de la demanda […]”. 15.

El actor indicó en su escrito de tutela que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 16 de junio de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juez Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y iii) vinculó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al Departamento de Antioquia, a Diseños Interventorías y Servicios S.A.S. - DIS S.A.S, a Jasen Consultores S.A.S. y al señor Hermann Gustavo Garrido Prada en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de las partes vinculadas 17. El Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que: “[…] Lo anterior permite señalar que en la providencia proferida por la Sala de Decisión, se encuentran los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión debidamente expuestos, y no es del caso su reproducción en esta contestación, por lo que remito copia del auto proferido el 18 de diciembre de 2019, para que forme parte del expediente de tutela.

Por lo tanto, considero que el Despacho no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante […]”. 18. El Departamento de Antioquia expresó que: “[…] Frente al segundo requisito, atinente al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona supuestamente afectada, debe relievarse (sic) que, como lo reconoce el propio tutelante, actualmente el expediente de la acción popular con radicado número 050013333022201800077(01), se encuentra a disposición del Honorable Consejo de Estado y más exactamente al despacho de la Honorable Consejera Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto para la eventual revisión de la cuestionada sentencia de segunda instancia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia; revisión que aún no ha sido efectuada por esa alta Corporación. Lo que implica ni más ni menos, que aún no se han agotado la totalidad de mecanismos disponibles para dar el traste con la decisión que hoy es materia de censura […]”. 19.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín indicó que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que el Despacho examinó y tuvo en consideración todos los elementos probatorios obrantes en el proceso, por lo que se resolvió negar las pretensiones de la demanda al no encontrarse demostrada la violación a los derechos colectivos anunciados; en consecuencia, no se avizora que se haya constituido una vía de hecho por defecto fáctico dentro del proceso del (sic) proceso (sic) de acción popular referenciado […]”. 20.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, Diseños Interventorías y Servicios S.A.S. - DIS S.A.S, Jasen Consultores S.A.S. y el señor Hermann Gustavo Garrido Prada guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 21. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 22. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 24.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales, y finalmente las vi) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 25.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[4], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 26. Esta Sección adoptó[5] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[6], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 27. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 28.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que encaje en dichos parámetros. 29.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 30.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 31. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 32. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[9], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 33.

Asimismo, esta Sección[10] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[11], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[12]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[13]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[14]”.[15] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 34.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[16]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 35.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 36.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 37. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 38.Atendiendo a que, la Corte Constitucional[17] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 39. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 40. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[18] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 41. El actor, obrando por medio de representante, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2019, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 26 de agosto de 2019, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 42.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis 44. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: -Copia de la sentencia de 26 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. -Copia del memorial suscrito por el actor y dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de septiembre de 2019, solicitando el respectivo trámite para la revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por dicho Tribunal. -Copia del auto de 24 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en donde en su parte resolutiva se dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DISPONER la remisión de la solicitud de revisión eventual presentado por el Actor Popular (Art. 272 y ss. del CPACA), así como del expediente completo contentivo además de la Sentencia de segunda instancia del 26 de agosto de 2019, respecto de la cual se negó la aclaración, para ante el CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – REPARTO, para lo de su competencia. Por Secretaría, REMÍTASE a la mayor brevedad […]”.

(Resaltado por la Sala). -Copia del acta individual de reparto, donde consta que el respectivo proceso para su revisión eventual se le asignó al Despacho de la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto, el 8 de octubre de 2019. Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 45. La Sala debe precisar que si bien es cierto el actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico al haber omitido valorar i) “[…] las certificaciones y documentos suministrados por la CGR […]”, y ii) “[…] Documentos suministrados por la Gobernación de Antioquia referidos al contrato de interventoría […]”, se evidencia que dichos argumentos jurídicos se subsumen en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado también por el actor.

(Resaltado por la| |cuando la INHABILIDAD era |Sala). | |preexistente y en gracia de | | |discusión de considerarse que era| | |sobreviniente, tampoco era | | |subsanable […]”. (Resaltado por | | |la Sala). | | 46. En ese orden de ideas, analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el actor al interior del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 058373333902220180007701, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, teniendo en cuenta que el actor presentó la respectiva solicitud de revisión eventual ante el Consejo de Estado de la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite[19]. 47.

En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[20] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 49.

En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone el actor deben ser analizados al interior del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

Análisis del perjuicio irremediable 50. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 51. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[21]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[22][…]”. 52.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 53.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos alegada, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. Conclusiones de la Sala 54.

En suma, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Sociedades que conforman el Consorcio Puentes C & C. [2] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. [3] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [6] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [9] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [11] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [13] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [16] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [17] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [18] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [19] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales porque la revisión eventual de una sentencia que resolvió una acción popular se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-04270-01. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.