11001-03-15-000-2020-04414-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar actos administrativos de carácter particular y solicitar medidas cautelares / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No se acreditó la condición de madre cabeza de familia Sala considera que la tutela deviene en improcedente, por cuanto la señora [E. Y.] dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que la Resolución n° 010 del 2 de octubre de la presente anualidad, expedida por el magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño, es un acto administrativo de carácter particular, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…) se observa que, contrario a lo que expuso la accionante y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el desempleo temporal de la pareja no implica que se adquiera per se la calidad de madre cabeza de hogar, razón por la cual, en el caso concreto, no se puede tener dicha circunstancia como presupuesto para que la señora [G.A.E.Y.] sea considerada como tal.

(…) Con todo, hay que decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

(…) A lo anterior, se suma que durante el trámite de la presente acción se logró demostrar, con los soportes de seguridad social y la misma declaración de la accionante en el escrito del 10 de noviembre del año en curso (fls. 1 a 4, expediente digital -43.), que su cónyuge, el señor [D.I.V.R.] es un abogado litigante, circunstancia que no le impide asumir las responsabilidades que le corresponden con su familia, ni le dan la condición de desempleado.

(…) De otra parte, en cuanto a la solicitud de aplicación de perspectiva de género en el caso concreto, precisa la Sala que esta es una categoría que le sirve al operador jurídico para decidir casos en los que advierta violación del derecho a la igualdad o la equidad por razón del género. Justamente, el enfoque de género busca, de una parte, censurar o repudiar casos de violencia o discriminación contra la mujer, tal como ocurrió en la sentencia que citó la accionante en la tutela, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2018, radicado n° 2018-00622-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04414-00(AC) Actor: GLORIA ANGÉLICA ENRÍQUEZ YAGÜÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Despacho 001, y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 7 de octubre de la presente anualidad, la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé interpuso acción de tutela contra las autoridades arriba mencionadas, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la no discriminación, «en consonancia con el principio de solidaridad social que debe primar frente a las madres cabeza de familia en época de pandemia».

Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: TUTELAR mis derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada relativa, a la seguridad social, al mínimo vital propio y el de mi núcleo familiar, a la dignidad humana, los derechos del menor, igualdad y no discriminación en consonancia con el principio de solidaridad social que se debe observar respecto de las madres cabeza de hogar en tiempos de pandemia.

SEGUNDO: Se ordene a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Tribunal Administrativo de Nariño – Magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas después de notificada la sentencia, procedan a reintegrarme al cargo que venía desempeñando al momento del retiro, o a otro de igual o mayor jerarquía, sin considerar que ha existido solución de continuidad.

TERCERO: Se ordene a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Tribunal Administrativo de Nariño – Magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos, pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, junto con los aportes a seguridad social.

CUARTO: Se ordene a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Tribunal Administrativo de Nariño – Magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos, pagar a título de sanción una indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: Las demás que el despacho considere de oficio. Como medida provisional solicitó lo siguiente: [E]l reconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada relativa por ser madre cabeza de hogar, y el consecuente reintegro inmediato al cargo que venía ocupando como Abogada Asesora Grado 23 en el Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño, o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía, teniendo en cuenta que la desvinculación laboral vulnera los derechos al mínimo vital y a la seguridad social mía y de mi núcleo familiar, así como los derechos fundamentales de mi hija, constituyéndose en un perjuicio irremediable que es inminente, grave, impostergable y que requiere medidas urgentes para evitar que la familia que tengo a mi cargo quede sin sustento y protección, en consideración a las graves condiciones de salud pública y emergencia sanitaria generada por la pandemia del Covid-19. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela La señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé manifestó que, mediante Resolución N° 003 del 14 de enero de 2019, fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción de abogado asesor, grado 23, en el Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño. El 23 de septiembre de 2020, el magistrado Edgar Guillermo Cabrera Ramos le solicitó a la señora Enríquez Yagüé que presentara la renuncia al cargo, con efectos a partir del 30 del mismo mes y año; sin embargo, como la aquí actora no renunció, mediante Resolución n° 010 del 2 de octubre siguiente, declaró insubsistente su nombramiento.

A juicio de la demandante, la decisión de declarar insubsistente su nombramiento no solo vulneró sus derechos fundamentales, sino que le causa un perjuicio irremediable, por cuanto (i) su salario era el único sustento de su hogar y (ii) ostenta la condición de madre cabeza de familia, dado que tiene a cargo a su hija menor de 3 años y su esposo se encuentra desempleado desde hace más de 2 años.

Como fundamento de las pretensiones, la señora Enríquez Yagüé citó sentencias de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, en aquellos casos en que se pretenda «el reintegro de un empleado público desvinculado, por ejemplo, cuando se trate de madres o padres cabeza de hogar», siempre que se cumplan los presupuestos establecidos por la ley y la jurisprudencia para acreditar dicha calidad.

De otra parte, mencionó que la perspectiva de género es una herramienta destinada a estudiar la desigualdad e inequidad entre hombres y mujeres en el ámbito social, familiar, profesional, entre otros, y buscar soluciones efectivas para contrarrestar este problema social. La actora señaló que en su caso el trato diferencial susceptible de ser corregido mediante la aplicación de la perspectiva de género, «opera cuando es una mujer la que señala que su pareja no la apoya económicamente por encontrarse sin empleo, y de plano se descarta su condición de madre cabeza de hogar, con base en suposiciones que no se ajustan a la realidad y sin mayor esfuerzo probatorio, lo que vulnera la perspectiva de género y permite que las accionadas se sustraigan de reconocer en ese contexto especial la continuidad en el cargo a la persona que tiene derecho, agudizándose con ello el factor socioeconómico de discriminación». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. La presente acción de tutela fue radicada ante el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, el que, en providencia del 8 de octubre de 2020 (fls. 1 a 3, expediente digital -4.), dispuso que se enviara el asunto por competencia a los juzgados administrativos de Pasto; sin embargo, en la misma fecha (fls. 1 a 3, expediente digital -6.), el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto encontró configurado «el error grave en el reparto de la actuación» y la remitió a esta Corporación. 2.2.

Mediante auto del 21 de octubre de 2020 (fls. 1 a 5, expediente digital -13.), se admitió la demanda de tutela y se ordenó que aquel se notificara al magistrado titular del despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño y al director ejecutivo de administración judicial, Seccional Pasto. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En esa misma providencia, se requirió a la jefe de la Oficina de Tecnología de la Información y la Comunicación del Ministerio de Salud y Protección Social, o la dependencia encargada de administrar el Registro Único de Afiliados – RUAF, a fin de que remitiera el reporte detallado de las afiliaciones del señor Diego Iván Vanegas Ramírez, esposo de la aquí demandante, al Sistema Integral de la Protección Social.

Finalmente, se negó la medida cautelar solicitada, «teniendo en cuenta que (i) el nombramiento de la señora Enríquez Yagüé como abogada asesora, grado 23, del referido despacho judicial, se produjo en un cargo de libre nombramiento y remoción y (ii) no existe certeza de la condición de madre cabeza de familia invocada, toda vez que su cónyuge, el señor Diego Iván Vanegas Ramírez, aparece como cotizante activo en el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social, de lo cual, por lo menos preliminarmente, se infiere que cuenta con ingresos para realizar directamente esos aportes al sistema; de lo contrario, aparecería como beneficiario». 2.3.

Mediante escrito del 25 de octubre del año en curso (fls. 1 a 3, expediente digital -19.), la señora Enríquez Yagüé manifestó que, a través de un tercero, ella paga la cotización a salud que realiza su esposo a la EPS Sanitas, teniendo en cuenta que, a pesar de que este ostenta la calidad de abogado desde el año 2017, «no ha podido vincularse al mercado laboral para obtener un ingreso estable». 2.5.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, por medio de apoderada judicial (fls. 1 a 5, expediente digital -30.), expresó que la tutela resultaba improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues la acción de la referencia no es el mecanismo idóneo para acceder a las pretensiones incoadas, «en tanto lo aquí debatido debe ser ventilado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no solo porque el Juez natural es el idóneo para dirimir la inconformidad planteada, sino también, porque la pretensión buscada por la interesada no sería factible, si previamente el juez administrativo no se pronuncia sobre la legalidad y/ o ilegalidad del acto administrativo que dispuso la declaratoria de insubsistencia del cargo ya referido».

Señaló que no se demostró el perjuicio irremediable que justifique de modo transitorio el amparo constitucional, aunado al hecho de que el cargo que ocupaba la accionante es de libre nombramiento y remoción, cuya provisión es discrecional de la autoridad nominadora, sin estar sujeta a ningún trámite o procedimiento especial. 2.6. El magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 1 a 5, expediente digital -35.) manifestó que la tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la demandante pretende que se deje sin efecto un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que se evidencie ningún perjuicio irremediable que haga procedente la acción de la referencia de forma transitoria.

Expuso que, de conformidad con lo que la misma accionante y el señor Diego Vanegas le habían comentado personalmente, este último es litigante y tiene varios procesos en los juzgados penales y administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío. Además, cursa una especialización en la Universidad Externado de Colombia. De igual forma, señaló que la señora Enríquez Yagüé, su esposo e hija residen en una casa de propiedad de sus padres y que tiene un vehículo marca Suzuki, todo lo cual desvirtúa sus afirmaciones como «madre cabeza de hogar».

Manifestó que «desde que se vinculó al Tribunal, la señora en mención, sin conocer a ciencia cierta las razones, se convirtió […] en una persona conflictiva con sus compañeras de trabajo, y aprovechándose de su cargo y la confianza que le brindé, empezó indebidamente a acosar por trabajo, por metas difíciles de cumplir, a criticar cualquier providencia que le pasaban a revisión, solo con el ánimo de crear un mal ambiente, para que el suscrito tomara acciones en contra de estas personas».

Expuso que, a pesar de haberle pedido la renuncia para no perjudicar su hoja de vida, la hoy accionante se mostró desafiante y se negó a hacerlo, razón por la cual, en ejercicio de sus funciones y con todas las facultades para ejercer la libre remoción de los cargos que tiene bajo su disposición, ordenó que se le declarara insubsistente su nombramiento, lo cual no contraría ningún postulado legal ni constitucional, por lo que ni siquiera la pandemia daba lugar al nominador de abstenerse de ejercer sus facultades discrecionales. 2.7.

Mediante escrito del 10 de noviembre del año en curso (fls. 1 a 4, expediente digital -43.), la señora Enríquez Yagüé manifestó que es cierto que su esposo tiene a su cargo algunos asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero que de los mismos no percibe ingresos mensuales y está sujeto al trámite propio de cada proceso judicial.

Adicionalmente, señaló que aunque vive en una casa de propiedad de sus padres, lo cierto es que paga un canon de arrendamiento y los servicios públicos de la misma; y que los estudios de posgrado de su esposo fueron sufragados también por ella con sus cesantías y un crédito. Sostuvo que así su esposo devengara el salario mínimo, por el estatus que adquirió con su experiencia y estudios no alcanzaría a cubrir ni siquiera una parte de las deudas que ella tiene a su cargo.

Expuso que, contrario a lo expuesto por el magistrado, las facultades nominadoras discrecionales no son absolutas y que es falso que hubiera tenido un trato degradante con sus compañeras de despacho, por lo que, a su juicio, su declaratoria de insubsistencia se debió a los «compromisos adquiridos» con los familiares de las personas que nombró. II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto vulneraron o no los derechos fundamentales de la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé, al declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de abogada asesora, grado 23, y ejecutar dicho acto.

Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad[1] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[2] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[3] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[4]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así[5]: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

En el caso concreto, la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé alega que el Tribunal Administrativo de Nariño y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la no discriminación, «en consonancia con el principio de solidaridad social que debe primar frente a las madres cabeza de familia en época de pandemia», por haber declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de abogada asesora, grado 23, mediante Resolución n° 010 del 2 de octubre de la presente anualidad.

A su juicio, dicha decisión le causó un perjuicio irremediable, toda vez que no se tuvo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, pues tiene a cargo a su hija menor de 3 años y a su esposo, quien se encuentra desempleado desde hace más de 2 años. Pues bien, la Sala considera que la tutela deviene en improcedente, por cuanto la señora Enríquez Yagüé dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que la Resolución n° 010 del 2 de octubre de la presente anualidad, expedida por el magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño, es un acto administrativo de carácter particular, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo[6].

Ahora bien, como en la solicitud de amparo la parte accionante manifestó que ejerció la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable como madre cabeza de hogar, conviene referirse a ese aspecto. De conformidad con el artículo 2° de la Ley 82 de 1993[7], mujer cabeza de familia es «quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-388 de 2005[8], expuso que las acciones en favor de la mujer se derivaban de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, dada la protección que debe garantizar el Estado a las madres cabeza de familia por su «vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados», y estableció una serie de presupuestos para que opere la protección a estas mujeres así: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar […]. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.

De lo anterior se observa que, contrario a lo que expuso la accionante y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el desempleo temporal de la pareja no implica que se adquiera per se la calidad de madre cabeza de hogar, razón por la cual, en el caso concreto, no se puede tener dicha circunstancia como presupuesto para que la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé sea considerada como tal.

Con todo, hay que decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

Por mencionar solo algunos ejemplos, el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante una solicitud de amparo. De lo contrario, todos las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.

A lo anterior, se suma que durante el trámite de la presente acción se logró demostrar, con los soportes de seguridad social y la misma declaración de la accionante en el escrito del 10 de noviembre del año en curso (fls. 1 a 4, expediente digital -43.), que su cónyuge, el señor Diego Iván Vanegas Ramírez es un abogado litigante, circunstancia que no le impide asumir las responsabilidades que le corresponden con su familia, ni le dan la condición de desempleado.

De otra parte, en cuanto a la solicitud de aplicación de perspectiva de género en el caso concreto, precisa la Sala que esta es una categoría que le sirve al operador jurídico para decidir casos en los que advierta violación del derecho a la igualdad o la equidad por razón del género. Justamente, el enfoque de género busca, de una parte, censurar o repudiar casos de violencia o discriminación contra la mujer[9], tal como ocurrió en la sentencia que citó la accionante en la tutela, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2018, radicado n° 2018- 00622-00.

En el presente caso no se advierte desconocimiento alguno del derecho a la igualdad por razón del género. Es más, tal como quedó demostrado (fl. 1, expediente digital -37.), el magistrado titular del Despacho 001 del Tribunal Administrativo de Nariño nombró en el cargo que ejercía la hoy accionante a otra mujer, lo cual en principio descarta la presencia de elementos discriminatorios en los móviles de la desvinculación; ello, aunado a que no se alegó ni se evidenció que se hubiera ejercido algún tipo de violencia en su contra.

Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional, ni se configura un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, como para que resulte procedente la acción de tutela de manera transitoria. El hecho de que la accionante no pueda vivir de acuerdo con el «status que había adquirido», no implica necesariamente que se le estén violando sus derechos fundamentales y, en todo caso, dispone de otro mecanismo judicial para reclamar su protección: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, puede solicitar medidas cautelares, consideradas también como un medio idóneo y eficaz para garantizar los derechos invocados como vulnerados.

No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio, razón por la cual se impone declararla improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gloria Angélica Enríquez Yagüé contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Despacho 001, y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pasto, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [2] «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). [3] «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». [4] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [5] Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. [6] Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. [7] Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. [8] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de mayo de 2020, radicado 25000-23-15-000-2020-00214-01.