ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / INDICIO EN CONTRA / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [A] juicio de la Sala, está demostrado que no se cumplieron con los requisitos legales exigidos para proferir resolución de acusación en contra [del demandante], toda vez que no existieron indicios graves de responsabilidad en su contra, de conformidad al artículo 397 de la Ley 600 de 2000, ni se justificó su imposición de conformidad con el artículo 3 ibídem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad, lo que constituye una falla del servicio.

Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación- Rama Judicial. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 397 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 3 PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

MEDIDAS CAUTELARES / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / COMISIÓN DE DELITO / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / CALIFICACIÓN DE LA PRUEBA / PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA El artículo 355 de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios […].

Por su parte, los artículos 356 y 357 ibídem establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso; y cuando la Fiscalía General de la Nación esté imputando un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONDENADO ABSUELTO / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRESUPUESTOS PARA LA REDUCCIÓN DE LA PENA / PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD [E]l artículo 361 de la Ley 600 de 2000 indica que cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se le condene a pena privativa de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 361 PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO MORAL / DAÑO A LA SALUD / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO [L]a Sala recuerda, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicado número: 85001-23-31-000-2010-00013-01(47615) Actor: FABIO ALIPIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________ Tema: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. La Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 9 de mayo de 2013, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. La demanda 1. Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2010, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Fabio Alipio Fernández Fernández y Fanny Jazmín López López, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor Darkis Nathalia Fernández López presentaron demanda contra la Nación-Rama Judicial y la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 1-12, c. 1): Primera.

Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la Fiscalía General de la Nación, en forma solidaria, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo del daño antijurídico sufrido por el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, al ser injustamente privado de la libertad por más de 44 meses, por orden de una fiscalía y un juzgado de la ciudad de Yopal.

Segunda. Condenar solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a cada uno de los demandantes, a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia: 1. Para Fabio Alipio Fernández Fernández, en su condición de afectado directamente con la detención injusta, 100 salarios mínimos mensuales, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia del momento del fallo. 2.

Para Fanny Jazmín López López y Darkis Nathalia Fernández López, en su condición de compañera e hija de la víctima directa, 100 salarios mínimos mensuales, para cada una. Tercera. Condenar solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de Fabio Alipio Fernández Fernández, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la injusta privación de la libertad, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.

Un salario de quinientos mil ($500.000) pesos mensuales que ganaba Fabio Alipio Fernández Fernández en el mes de febrero del 2004, en sus actividades como comerciante, antes de ser detenido, más un 30% de las prestaciones sociales (…). 2. Un tiempo de 44 meses que estuvo detenido el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, más 6 meses que transcurrieron hasta que él se reincorporó por completo a su nueva actividad laboral.

En total solicito se liquiden estos perjuicios por un tiempo de 50 meses (…). Cuarta. Condenar solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de Fabio Alipio Fernández Fernández, el equivalente en pesos de 100 salarios mínimos mensuales, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo, por el daño de la vida de relación que sufrió, porque al estar injustamente detenido por más de 44 meses se le privó de muchos de los placeres de la vida de relación siendo el primero de ellos, el convivir en tranquilidad con su familia bajo el mismo techo. 2.

En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, por la presunta comisión del delito de secuestro; (ii) el 3 de junio de 2005, el ente investigador profirió resolución de acusación contra el señor Fernández Fernández, como presunto autor del punible de secuestro extorsivo agravado;

(iii) el 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal emitió sentencia absolutoria a favor del señor Fernández Fernández y, en consecuencia, ordenó su libertad; (iv) la privación a la que fue sometido el señor Fernández Fernández fue una situación que no estaba en el deber de soportar y, por lo tanto, le ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación. Asimismo, a la víctima directa le fue vulnerado su derecho a la honra y al buen nombre, puesto que, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra, fue señalado por la sociedad como un delincuente, circunstancia que lo afectó profundamente.

B. Posición de la parte demandada. 3. La Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) no se evidencian falencias que comprometan su responsabilidad; (ii) la medida de aseguramiento impuesta contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández estuvo ajustada al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, estaba obligado a soportar la privación de la libertad;

(iii) se debe declarar su falta de legitimación en la causa, toda vez que en el caso concreto no hubo intervención de alguna autoridad judicial (f. 70-74, c. 1). 4. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) la presunción de inocencia no puede esgrimirse como motivo para deslegitimar el ius puniendi que le asiste al ente investigador;

(ii) el señor Fabio Alipio Fernández Fernández estuvo privado de la libertad desde el mes de febrero de 2004 pero no por cuenta de la investigación iniciada por secuestro, sino por cuenta de otro proceso; (iii) sus actuaciones se desarrollaron de conformidad con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa (f. 79-85, c. 1).

C. Sentencia impugnada 5. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia de primera instancia el 9 de mayo de 2013, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, y las condenó al pago de perjuicios morales[1] y materiales[2].

Al respecto, puso de presente que a la primera le correspondía responder desde el 18 de noviembre de 2004 al 19 de enero de 2006, fecha en la que se realizó la audiencia preparatoria, esto es, por el 38.60% de la condena, y a la segunda le correspondía responder desde el 20 de enero de 2006 al 30 de noviembre de 2007, esto es, por el 61.40% de la condena. 6.

Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: hubo una indebida valoración de las pruebas que conllevaron a decretar la detención preventiva del actor, la cual, persistió incluso después de haberse proferido el fallo penal absolutorio, toda vez que los elementos materiales no constituían indicios graves para haber iniciado una investigación en su contra (f. 178-193, c. ppl.).

D. Recurso de apelación 7. La Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) las órdenes de captura, la imposición de medida de aseguramiento y las decisiones relativas a la restricción de la libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández fueron decretadas por la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, no hay lugar a declarar su responsabilidad;

(ii) no puede perderse de vista que el juez de conocimiento fue quien absolvió al actor en aplicación del principio de in dubio pro reo (f. 196-198, c. ppl.). E. Apelación adhesiva 8. La parte actora interpuso recurso de apelación adhesiva. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 relativa a los perjuicios morales por privación injusta de la libertad y, en consecuencia, hay lugar a aumentar la indemnización otorgada por el a quo;

(ii) hay lugar a reconocer los perjuicios por daño a la vida de relación y/o alteración a las condiciones normales de existencia, toda vez que se privó al señor Fabio Alipio Fernández Fernández de realizar actividades vitales y cotidianas que hacían más agradable su existencia. Además está acreditado que tanto el privado de la libertad como su núcleo familiar experimentaron una difícil situación;

(iii) en la liquidación del lucro cesante no se tuvo en cuenta el 25% que se debe adicionar por prestaciones sociales, ni el periodo adicional de 8.75 meses en que tarda una persona en conseguir trabajo con posterioridad a la privación de la libertad; (iv) hay lugar a confirmar los demás extremos de la sentencia del a quo, toda vez que a pesar que las entidades demandadas insistieron en que la absolución del procesado se fundamentó con base en el principio de in dubio pro reo, lo cierto es que el régimen de imputación en los casos de privación injusta de la libertad es el objetivo (f. 260-277, c. ppl.).

F. Alegatos de conclusión 9. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. En efecto, sostuvo que sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos. Adicionalmente adujo que no hay lugar a declarar la responsabilidad bajo el título de imputación objetivo porque la víctima estaba obligada a soportar la detención preventiva como compensación de la vida en comunidad y contribución a la recta administración de justicia (f. 241-245, c. ppl.). 10.

La parte actora, la Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 11. La Sala es competente[3] para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[4], en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial[5].

B. La legitimación en la causa 12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[6]. 13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron tanto a la Nación-Fiscalía General de la Nación como a la Nación-Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quienes la representan, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

C. La caducidad 14. La sentencia por medio de la cual se absolvió al señor Fabio Alipio Fernández Fernández del delito endilgado fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal el 20 de noviembre de 2007, y quedó debidamente ejecutoriada de conformidad con la constancia suscrita por la secretaría de dicho despacho[7].

Si bien, en dicho certificado no se puso de presente la fecha en que cobró ejecutoria, lo cierto es que de conformidad con el artículo 197 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, las providencias quedan ejecutoriadas tres dias después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. Al respecto, se observa que el 28 de diciembre de 2007 se fijó edicto por el término de tres días hábiles[8], esto es, hasta el 3 de enero de 2008.

En consecuencia, el término de caducidad empezó a contabilizar desde el 4 de enero de 2008, por lo que la parte actora contaba hasta el 4 de enero de 2010 para formular la presente demanda. 15. No obstante, es preciso advertir que la parte actora presentó solicitud de audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación y, por lo tanto, se debe tener en cuenta la suspensión de términos con ocasión de dicha actuación, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.

La solicitud de conciliación se presentó el 27 de octubre de 2009 y la audiencia fue declarada fallida el 27 de enero de 2010. 16. Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada el 2 de febrero de 2010, lo fue dentro del término de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

D. PROBLEMA JURÍDICO 17. Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Fabio Alipio Fernández Fernández es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que las representan, y si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar e incrementar los perjuicios reclamados y reconocidos en la primera instancia. E.

HECHOS PROBADOS 18. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 19. El 31 de mayo de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Yopal solicitó al centro carcelario de La Picota que requiriera al señor Fabio Alipio Fernández Fernández para que allegara el original de la póliza judicial n.º 0135867, con el objeto de darle trámite a su libertad provisional (f. 89, c. 3). 20.

El 2 de junio de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Yopal puso de presente a la Fiscalía Primera Especializada de Santa Rosa de Viterbo que al señor Fabio Alipio Fernández Fernández le fue otorgada la libertad provisional (f. 92, c. 3). 21. El 3 de junio de 2005, la Fiscalía Tercera de Santa Rosa de Viterbo profirió resolución de acusación contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, por la presunta comisión del delito de secuestro extorsivo agravado y, en consecuencia, revocó el beneficio de libertad provisional que le había sido otorgado.

Dicha decisión quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2005. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 94-119 y 125, c. 3): (…) Seguidamente debe establecerse si las pruebas arrimadas han demostrado el hecho punible, concluyéndose que efectivamente para el mes de enero el señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda fue privado de su libertad, teniéndose que pagar por su liberación la suma de 50 millones de pesos, algo que está debidamente acreditado con la denuncia que inicialmente formulara la señora María Luisa Castañeda, las declaraciones de los familiares del afectado quienes pagaron el dinero a los secuestradores y el propio relato de la víctima.

Seguidamente debe establecerse si se ha recaudado alguna prueba que satisfaga los requisitos del artículo 397 del procedimiento penal y que demuestre la responsabilidad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández. En principio la conexión probatoria que en su contra se da es la existencia de llamadas realizadas desde el teléfono 3102315346 al teléfono ubicado en su residencia en el municipio de Tame el número 8884459, en fechas anteriores a la comisión del mismo secuestro.

Este de por sí era un indicio leve; sin embargo los investigadores pudieron establecer que el citado aparato telefónico que siendo utilizado en el sector del municipio de Tame, procediendo al respectivo allanamiento y registro, logrando ubicar en la citada jurisdicción al señor Fabio Alipio Fernández Fernández; de igual forma, a través de los testigos suministrados por la propia defensa, se pudo establecer que efectivamente el procesado sostenía comunicaciones en clave y sospechosas y además atendía personas sospechosas en su residencia, lo que torna el asunto del contacto telefónico como un indicio grave de responsabilidad en su contra, pues ya no es aleatorio el vínculo entre las comunicaciones del teléfono de los secuestradores y la casa del procesado, sino que en forma directa se presenta que él siempre exhibió una actitud propia de quién se dedica a través de esos medios acciones que no son propias de ser conocidas por todo el mundo por su condición de estar al margen de la ley.

Sin embargo, en el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro a la residencia del señor Fabio Alipio Fernández Fernández le fue encontrado una cantidad de dinero y documentos que daban cuenta de un repentino incremento patrimonial y de unos gastos de desbordados, lo cual coincidía con fecha posterior al pago del rescate del señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda.

Este hallazgo tiene el carácter de grave máximo cuando el incremento patrimonial corresponde a la fecha posterior al pago por la liberación; máximo cuando se sabe que la exigencia económica se estaba haciendo vía telefónica desde la región de Tame; máximo cuando se sabe que el pago por la liberación del señor Nixon Aurelio moreno Castañeda se hizo en jurisdicción del municipio de Tame; máximo cuando se sabe que el sitio donde se llevó a cabo el secuestro fue en la finca de su señor padre, persona que fue reconocida junto con su hermano, como parte del grupo que realizó dicho hecho; máximo cuando se sabe que el implicado señor Fabio Alipio Fernández Fernández está involucrado en otros delitos similares; y máxime cuando se sabe por la víctima que otra de las personas implicadas, quien hacía las veces de jefe del grupo, en una oportunidad se hizo presente en el sitio donde lo tenían secuestrado, observando que éste tenía un parecido con el señor Carlos Edgar Fernández Fernández y con las personas que aparecen en las fotografías familiares incautadas a la familia Fernández Fernández.

(…) el señor Fabio Alipio Fernández Fernández refiere que el dinero lo adquirió para realizar algunos negocios, sin embargo, la utilización del citado dinero fue básicamente de consumo, casi suntuoso y para nada se observa que haya tomado una actitud de un hombre de negocios. No existe ninguna racionalidad en el endeudamiento y en los gastos hechos por el procesado, pues para nada se explica por qué razón si para el 22 de diciembre de 2003 el señor Miguel Gallo le prestó 6 millones de pesos, según consta en la letra de cambio, sólo hasta finales de enero de 2004, después del pago del secuestro, es que decide hacer los gastos suntuosos a que hacen relación las facturas halladas al momento del allanamiento y registro; ni tampoco se entiende por qué si ya había adquirido una enorme deuda, decide adquirir más obligaciones y en realidad no tenía ningún negocio por hacer.

Y en los documentos hallados en el allanamiento y registro relacionados en el estudio hecho por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, se da cuenta de una contabilidad rudimentaria que para nada involucra las cantidades y las personas con las que ahora pretende demostrar que adquirió el dinero lícitamente. Además de lo anterior los mismos testigos de la defensa, con excepción de los supuestos prestamistas, son coincidentes en describir al implicado señor Fabio Alipio Fernández Fernández como una persona con limitados recursos, razón por la cual se estima en esta oportunidad procesal que quienes acuden a la investigación, sus acreedores están mintiendo para fabricar una coartada, pues el giro normal de los negocios no se acostumbra a prestar dinero en grandes cantidades a una persona que tenga ningún respaldo económico, siendo esta una regla de la experiencia de los negocios, por lo que resulta absurda e incluso en la presentación de las fotocopias de los títulos valores, sin que exista una persona que las avale o lo respalde, máxime quienes aparecen como acreedores se definen como experimentados prestamistas, a quienes les resulta fundamental asegurar su capital y su lucro, algo obviamente nefasto en el caso del procesado, quien a escasos días de iniciar sus masivos gastos tuvo que concurrir a las prenderías del lugar para empeñar los propios objetos de lujo que acababa de comprar, para poder solventar sus necesidades.

Otro indicio leve que se puede estructurar en su contra y que es concordante e igualmente conducente es el hecho que la víctima, el señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda señala que quien se presentó al sitio de su cautiverio en actitud de jefe, tienen los rasgos físicos parecidos al señor Carlos Edgar Fernández Fernández y a las personas que aparecen en las fotografías incautadas (…). 22.

El 1 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Rosa de Viterbo expidió la boleta de detención del señor Fabio Alipio Fernández Fernández (f. 184, c. 3). 23. El 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal profirió sentencia mediante la cual absolvió al señor Fabio Alipio Fernández Fernández del punible imputado y, en consecuencia, ordenó su libertad provisional de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, previa suscripción de diligencia compromisoria y caución prendaria.

Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 255-267, c. 3): Cómo es lógico, la fiscalía da total credibilidad a los indicios encontrados durante la investigación, pero es claro, que acepta claramente la falta de prueba contundente para poder implicar directamente al aquí acusado. Sin embargo, comienza a construirlo con indicios no probados de responsabilidad a Fabio Alipio Fernández, bajo el supuesto reina, según el ente investigador, de una llamada sostenida del celular 3102315346 con el abonado de Tame Arauca n.º 8884459, ubicado en la casa de propiedad de la madre del implicado, sin establecer con claridad con quien se comunicaba, cuál era el tema de la charla sostenida en esas comunicaciones, bajo el supuesto que era para la negociación del ilícito, sin tener en cuenta que la misma víctima comentaba que uno de los plagiarios que lo cuidaba en la finca de Hato Corozal Casanare le comentaba que ya le iba a dar libertad porque había hablado con el padre de la víctima y que ya iba a traer el dinero del rescate, aduce también de una forma irresponsable del ente acusador, que porque hablaba en clave y en términos raros, eso no es una prueba para endilgar a un ser humano un delito que no se le ha demostrado.

Otro de los elementos que la Fiscalía mira como prueba, es el absurdo incremento exagerado de su patrimonio, porque compró una moto de 7 millones de pesos y tenía en su poder, 782.000 en efectivo, al respecto es cierto que estamos en el país de los paupérrimos, pero cualquier persona que ejerza una actividad comercial puede generar algunas utilidades a través del tiempo que le permita disfrutar de bienes tan suntuosos como es una motocicleta y permitirle a la menor hija disfrutar de una bicicleta, que coincidencia o no de la época en que se adquirió estos elementos con el secuestro, deben ser probados a cabalidad, nunca meras suposiciones, pues existía forma de investigar si ese efectivo era producto de extorsión, si las autoridades marcaron el dinero del botín del pago del plagio, no indagaron si estaban marcados o no los que encontraron en la propiedad de Tame Arauca, donde se produjo la captura del implicado.

De igual manera, y estando de acuerdo con la reflexión del defensor, que para esclarecer de una vez por todas, la responsabilidad o no del aquí sindicado, debió agotar todas las pruebas legales, entonces se pregunta el despacho, por qué no se llevó a cabo el reconocimiento en fila de personas, si el sindicado se encuentra privado de la libertad, aspecto que deja mucho que decir del ente acusador e investigador, dejando muchos cabos sueltos que permite resultar claramente de la responsabilidad del aquí investigado.

El despacho con mucho respeto del trabajo realizado por la Fiscalía en el transcurso de la investigación, pero no comparte de ninguna manera los diferentes indicios para pretender hacerlos valer como pruebas, para obsequiarle, como bien lo ha mencionado el señor defensor, el desprestigio de Fabio Alipio Fernández, quizá por la estigmatización de ser hijo de Flavio Alipio Fernández lo sano padre del sindicado que lamentablemente no es el mejor ejemplo de vida ni de moral para su hijo, pero que lamentablemente reconoció haber sido el autor del hecho punible que aquí se investiga.

(…) La Fiscalía de instrucción al igual que el representante de la sociedad, asumen como cierto, los pocos indicios allegados al proceso y los cuales quieren hacer valer como prueba y por los cuales pretenden que se dicte sentencia condenatoria a Fabio Alipio Fernández Fernández, pero que para este estrado judicial no sean de calidad probatorio no se pueden tomar como ciertos, ya que el ordenamiento procesal exige que exista la concurrencia y demostración del hecho mediante pruebas tales como: confesión, testimonios, documentos, informes periciales, etc., que ofrezcan serios indicios y motivos de credibilidad o indicios graves que señalen la responsabilidad del sindicado.

Lo anterior deja ver que faltó mayor análisis de los indicios arrimados al expediente, que les permitiera acusar con certeza a la que se indicado. (…) el ente investigador lo involucra en el delito que se está investigando, sin tener en cuenta que el señalamiento mediante la descripción física, de edad que hiciera la víctima no corresponde a la que investigado.

Otro aspecto que guarda singular importancia en este proceso, es la no práctica de pruebas que hubieran podido esclarecer los hechos, tales como la verificación de los billetes encontrados en el sitio de residencia en Tame, donde se produjo en la captura, ni se practicó la diligencia de reconocimiento en fila de personas, encontrándose el sindicado privado de la libertad, lo que hubiera esclarecido la culpabilidad o no del sindicado, lo que permite que exista duda en la participación del hecho criminal, que debe ser resuelto a favor del acusado. 24.

El 30 de noviembre de 2007, el señor Fabio Alipio Fernández Fernández suscribió diligencia de compromiso (f. 274, c. 3). 25. El 30 de noviembre de 2007, se expidió boleta de libertad al señor Fabio Alipio Fernández Fernández (f. 275, c. 3). 26. El 18 de agosto de 2010, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario expidió certificación en la que se puso de presente que el señor Fabio Alipio Fernández Fernández permaneció privado de la libertad en centro de reclusión del orden nacional desde el 18 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2007 (f. 4, c. 2). 27.

El 8 de febrero de 2013, la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Rosa de Viterbo expidió certificación en la que puso de presente que el 27 de febrero de 2004 se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández y el 18 de febrero de 2005 le fue concedida su libertad. No obstante, el 3 de junio de 2005 se profirió resolución de acusación en la que se revocó su libertad provisional (f. 835, c. 3). 28.

En contra del señor Fabio Alipio Fernández Fernández se inició otro proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado cuya víctima fue el señor Álvaro Bernal Torres. De la providencia fechada el 23 de agosto de 2007, proferida por la Fiscalía Segunda de Santa Rosa de Viterbo, que precluyó la investigación, se tienen acreditados lo siguientes presupuestos fácticos: (i) el 25 de febrero de 2002, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación;

(ii) el 27 de julio de 2005, la anterior decisión fue revocada por la inexistencia de prueba mínima para soportar la medida restrictiva de la libertad (f. 245-254, c. 3). F. ANÁLISIS DE LA SALA 29. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[9] estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. ● Existencia del daño. 30. En primera medida, es preciso poner de presente que en el proceso de la referencia reposa, por un lado, una certificación expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la que se pone de presente que el señor Fabio Alipio Fernández Fernández permaneció privado de la libertad desde el 18 de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2007[10] y, por otra parte, reposa una certificación expedida por la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Rosa de Viterbo en la que se pone de presente que, durante la investigación por el secuestro del señor Nixón Aurelio Moreno Castañeda, el 27 de febrero de 2004 se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández y el 18 de febrero de 2005 le fue concedida libertad provisional.

No obstante, el 3 de junio de 2005 se profirió resolución de acusación y, por lo tanto, se ordenó nuevamente su aprehensión[11]. Asimismo, se advierte, de las actuaciones penales allegadas al proceso de la referencia, que el beneficio de libertad provisional se hizo efectivo hasta el 2 de junio de 2005. 31. Por otro lado, está acreditado que el señor Fernández el 1 de agosto de 2005 fue aprehendido con ocasión de la resolución de acusación[12] y fue dejado en libertad el 30 de noviembre de 2007 en virtud de sentencia absolutoria[13]. 32.

En virtud de lo anterior, la Sala observa que no existe certeza sobre el tiempo en que el actor permaneció privado de la libertad entre la imposición de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. No obstante, está demostrado que el demandante no estuvo privado de la libertad únicamente por cuenta del proceso penal por el que aquí demanda, sino que en su contra se adelantó otro proceso, del cual se tiene conocimiento que se dictaron medidas privativas que fueron concomitantes al tiempo parcial de privación por el que aquí se demanda. 33.

En efecto, se tiene que contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández se inició otro proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado cuya víctima fue el señor Álvaro Bernal Torres, en el que el 25 de febrero de 2002, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y el 27 de julio de 2005 dicha decisión fue revocada ante la inexistencia de prueba mínima para soportar la medida restrictiva de la libertad[14]. 34.

Así pues, se tiene que el accionante no solamente estuvo detenido con ocasión del proceso penal por el que aquí se demanda, sino también en virtud de otra investigación que no fue materia de debate en el presente proceso. 35. Es preciso advertir que para el periodo parcial que el demandante solicita indemnización, estuvo detenido por otro proceso penal que no es objeto de reparo, de tal forma que se puede predicar que la detención del actor entre la medida de aseguramiento y la resolución de acusación fue jurídica, pues la misma se materializó con ocasión de otro proceso penal, que se insiste, no es objeto de cuestionamiento. 36.

Sobre esto último, el artículo 361 de la Ley 600 de 2000 indica que cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se le condene a pena privativa de la libertad. 37.

En ese orden de ideas, al tenerse que el accionante no cuestiona la privación concomitante con el otro proceso penal, se predica que su detención entre la medida de aseguramiento y la resolución de acusación es jurídica y se encontraba llamado a soportarla. 38. Por consiguiente, el daño antijurídico acreditado a estudiar será únicamente la privación de la libertad que sufrió el señor Fabio Alipio Fernández Fernández entre el 1 de agosto de 2005[15] con ocasión de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Tercera de Santa Rosa de Viterbo por el delito de extorsión, y el 30 de noviembre de 2007[16]. ● Análisis de la legalidad de la medida 39.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado que el 3 de junio de 2005, la Fiscalía Tercera de Santa Rosa de Viterbo profirió resolución de acusación contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, por la presunta comisión del delito de secuestro extorsivo agravado y, en consecuencia, revocó el beneficio de libertad provisional que le había sido otorgado.

Posteriormente, el 20 de noviembre de 2007 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal profirió sentencia absolutoria y, en consecuencia, ordenó su libertad. 40. En relación con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Fabio Alipio Fernández Fernández, la Sala considera que existió una falla en el servicio, por las razones que se exponen a continuación. 41.

El artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 42. El artículo 355 de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 43.

Por su parte, los artículos 356 y 357 ibídem[17] establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso; y cuando la Fiscalía General de la Nación esté imputando un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. 44.

De otro lado, el artículo 367 ibídem establece que en cualquier momento se podrá revocar la libertad provisional, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del Fiscal General de la Nación o su delegado, cuando el sindicado violare cualquiera de las obligaciones contraídas en la diligencia de compromiso. 45. En el sub examine, la Sala observa que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación se promovió sin sujetarse a los requisitos determinados en la Ley 600 del 2000, lo que lleva a concluir que la detención preventiva del señor Fabio Alipio Fernández Fernández fue injusta e ilegal. 46.

De conformidad con lo expuesto en la resolución del 3 de junio de 2005, mediante la cual se revocó el beneficio de libertad provisional del señor Fernández Fernández y fue acusado de haber cometido presuntamente el delito de secuestro extorsivo agravado, la Fiscalía General de la Nación manifestó contar con los indicios graves de responsabilidad, a saber: (i) llamadas telefónicas entrantes al número de teléfono de su residencia en fechas previas al secuestro del señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda;

(ii) testimonios que supuestamente daban cuenta que el señor Fernández Fernández sostenía comunicaciones en clave y sospechosas, y que atendía a gente “suspicaz” en su domicilio; (iii) le fue hallado bajo su dominio una suma de dinero y documentos que daban cuenta que había realizado gastos con fechas posteriores al rescate del señor Nixon Aurelio Moreno Castañeda. 47.

Encuentra la Sala que los indicios de responsabilidad aducidos por la Fiscalía General de la Nación son inexistentes, toda vez que los hechos indicadores no estuvieron probados dentro del proceso penal. Por el contrario, se establecieron sobre la base de conjeturas, pues las pruebas relacionadas no conllevaban a hechos conocidos por lo que a partir de ellos no se podía construir indicios graves de responsabilidad en contra del señor Fabio Alipio Fernández Fernández, porque no se trataban de pruebas incriminatorias, es decir, no estaban dirigidas a demostrar la culpabilidad del procesado en el hecho delictivo. 48.

La Sala observa que a través de suposiciones se afirmó que el actor podía ser considerado uno de los autores del secuestro investigado, toda vez que: i) la fiscalía no indicó cual era el tema de las conversaciones de las llamadas telefónicas, ni explicó por qué consideraba que eran en “clave”, ii) el hecho de que se le encontrara dinero al señor Fernández, no era indicativo de cometer un delito, además, el aquí demandante indicó de dónde provenía el mismo y iii) no se comprobó que el capital haya sido proveniente de un punible, pues pudo provenir del normal desarrollo de sus actividades y, por lo tanto no se podía suponer de primera mano que sus actuaciones provinieran de actividades ilícitas.

Luego entonces, los indicios señalados por la fiscalía no revestían de tal gravedad y no se trataban de circunstancias que por sí mismas lo incriminaran como un posible autor del punible. 49. Es preciso advertir que dichas falencias fueron igualmente advertidas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal, quien profirió sentencia absolutoria a favor del actor, en la que se puso de presente que: (i) no se estableció con quién se comunicaba el señor Fernández Fernández en las llamadas telefónicas, ni el tema de las conversaciones;

(ii) el hablar en clave no es un indicio para endilgar un delito; (iii) suponer que el dinero encontrado bajo custodia del procesado y los gastos por él efectuados provengan de algo ilícito debe ser acreditado; (iv) faltó mayor análisis de los indicios; (v) la descripción física y la edad que fue referida por el secuestrado no coincidieron con la del procesado. 50.

Asimismo, es de resaltar que la Fiscalía en un primer momento ya había considerado los elementos probatorios para luego revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, y una vez dictó la resolución de acusación y reanudó la medida cautelar, no advirtió nuevos elementos materiales probatorios diferentes, y, por lo tanto, no se configuraron indicios de responsabilidad penal. 51.

De igual forma, la Sala observa que además de que la medida restrictiva de la libertad se impuso sin el cumplimiento de los requisitos legales, tampoco se justificó su necesidad de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 de 2000, el cual establece lo siguiente: “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.

La entidad ya había revocado la medida de aseguramiento, y sin que mediara alguna justificación, una vez acusó al demandante, ordenó que este fuese recluido con medida intramural. 52. En virtud de lo anterior, a juicio de la Sala, está demostrado que no se cumplieron con los requisitos legales exigidos para proferir resolución de acusación en contra de Fabio Alipio Fernández Fernández, toda vez que no existieron indicios graves de responsabilidad en su contra, de conformidad al artículo 397 de la Ley 600 de 2000, ni se justificó su imposición de conformidad con el artículo 3 ibídem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad, lo que constituye una falla del servicio. • Entidad a quien se le imputa el daño antijurídico. 53.

Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial. 54. A la Nación-Fiscalía General de la Nación le es imputable desde el momento de la captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, pues de conformidad con el artículo 400 ibídem[18], es a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía. A la Nación-Rama Judicial le es imputable desde el momento en que avocó el conocimiento del proceso, instante en el que adquiere competencia para revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de necesidad para mantenerla vigente, hasta el momento en que el actor recuperó su libertad[19]. 55.

No obstante, en el sub examine, comoquiera que el daño que únicamente se imputará es la privación de la libertad que sufrió el actor entre el 1 de agosto de agosto de 2005[20], fecha en que ya había cobrado ejecutoria la resolución de acusación[21], y el 30 de noviembre de 2007[22], fecha en que recobró su libertad en virtud de la sentencia absolutoria proferida a su favor, solo será atribuible a la Nación-Rama Judicial. ● Culpa exclusiva de la víctima 56.

De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018[23], en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Fabio Alipio Fernández Fernández digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlo y mantenerlo privado de su libertad. ● Determinación de los perjuicios y su reparación - Perjuicios morales 57.

En sentencia de unificación de jurisprudencia[24], el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. 58.

Si la privación de la libertad fue superior a 18 meses, para la persona que la sufrió, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado el monto será de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 59.

Respecto de lo anterior la Sala ha considerado que el máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes se otorga cuando la persona estuvo privada de la libertad durante más de 18 meses y, cuando la detención fue menor, la indemnización se otorgará en forma proporcional al tiempo de detención. 60. En el sub lite, se observa que el señor Fabio Alipio Fernández Fernández estuvo privado de la libertad a cargo de la entidad condenada entre el 1 de agosto de 2005 y el 30 de noviembre de 2007, esto es, durante 2 años, 3 meses y 30 días. 61.

Aplicando las directrices de la jurisprudencia al señor Fernández Fernádez y sus parientes en primer grado[25] les corresponderá la suma de 100 s.m.l.m.v. para cada uno, lo anterior, máxime cuando en el plenario se encuentra demostrado la existencia del perjuicio[26]. - Perjuicios materiales 62. En lo que tiene que ver con la indemnización por lucro cesante, la Sala advierte que el tribunal reconoció el valor de dieciocho millones setecientos setenta y cuatro mil quinientos un pesos ($18.774.501) a favor del señor Fabio Alipio Fernández Fernández, ante lo cual tuvo en cuenta el salario mínimo para la época en que se profirió la sentencia, al cual le incrementó el 16.16% por concepto de prestaciones[27], y a su vez le redujo un 25% por gastos personales, y el tiempo de 1091 días por la privación de la libertad. 63.

La Sala reconocerá la indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor Fernández Fernández únicamente entre el 1 de agosto de 2005 y el 30 de noviembre de 2007 y, por lo tanto, se procederá a realizar una nueva liquidación del perjuicio. 64. En efecto, se tiene acreditado que el señor Fernández Fernández ejercía como comerciante de productos agropecuarios[28] y su actividad no era formal[29]; empero, al no acreditarse sus ingresos mensuales, se presume que aquel recibía un salario mínimo mensual vigente, el que será tomado para el cálculo del lucro cesante consolidado, así: 65.

La liquidación del perjuicio es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $877.803 (1+ 0.004867)28,3 – 1 S= 26.564.816 i 0.004867 66. Luego entonces, se ordenará pagar en favor del señor Fabio Alipio Fernández Fernández, la suma de veintiséis millones quinientos sesenta y cuatro mil ochocientos dieciséis pesos ($26.564.816) por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. - Daño a la vida de relación 67.

Sobre el daño a la vida de relación, los demandantes solicitaron les sea recocido este perjuicio. 68. Sobre el particular, la Sala recuerda, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima[30], en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados[31]. 69.

En el presente caso, la Sala encuentra que en principio la mayoría de los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad de Fabio Alipio Fernández Fernández y la modificación de las condiciones de vida que genera en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio.

De tal manera que no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. - Daño al buen nombre 70.

La privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Fabio Alipio Fernández Fernández, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de una medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -la entidad condenada- exprese disculpas al señor Fernández Fernández y su familia, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. 71.

Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. G. COSTAS 72. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria.

En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. 73. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 9 de mayo de 2013 y, en su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR patrimonial y administrativamente responsable a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, a pagar por concepto de indemnización lo siguiente: A) Por perjuicios morales, las siguientes sumas: (i) para Fabio Alipio Fernández Fernández, Fanny Jazmín López López y Darkis Nathalia Fernández López el valor equivalente a 100 s.m.l.m.v para cada uno. B) Por lucro cesante, para el señor Fabio Alipio Fernández Fernández la cantidad de veintiséis millones quinientos sesenta y cuatro mil ochocientos dieciséis pesos ($26.564.816).

TERCERO: A título de reparación no pecuniaria de los derechos al buen nombre y dignidad humana, la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, a través de una misiva personal dirigida al señor Fabio Alipio Fernández Fernández y su familia le ofrecerá disculpas por la detención injusta de la que fue objeto. Dicha entidad deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. SÉXTO: Sin condena en costas SEPTIMO: En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] A favor de la víctima directa el valor equivalente a 72.8 s.m.l.m.v.; a favor de la compañera permanente e hija de la víctima directa el valor equivalente a 36.4 s.m.l.m.v., para cada una. [2] A favor de la víctima directa el valor equivalente a dieciocho millones setecientos setenta y cuatro mil quinientos un pesos ($18.774.501), por concepto de lucro cesante. [3] El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [4] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [5] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [6] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [7] Al respaldo del folio n.º 259 del cuaderno n.º 4 reposa constancia suscrita por la secretaria del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal en la que se puso de presente lo siguiente: “(…) la causa radicada con el n.º 2005-0219 adelantada contra FABIO ALIPIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, por los delitos de secuestro y extorsión, se encuentra en el archivo definitivo de este despacho, luego de haberse dictado sentencia absolutoria a favor del procesado con fecha 20 de noviembre de 2007”. [8] En folio 279 del cuaderno n.º 4 reposa la notificación por edicto. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [10] Folio 4 del cuaderno n.º 2. [11] Folio 835 del cuaderno n.º 3. [12] En folio 184 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de excarcelación expedida en virtud de la resolución de acusación proferida el 3 de junio de 2005. [13] En folio 275 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández. [14] Folio 245-254 del cuaderno n.º 3. [15] En folio 184 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de detención expedida en virtud de la resolución de acusación proferida el 3 de junio de 2005. [16] En folio 275 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández. [17] “Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. [18] El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.

Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. [19] En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.

Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, bajo el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. [20] En folio 184 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de detención expedida en virtud de la resolución de acusación proferida el 3 de junio de 2005. [21] La resolución de acusación proferida contra el señor Fabio Alipio Fernández Fernández quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2005 (constancia, f. 125, c. 3). [22] En folio 275 del cuaderno n.º 3 reposa la boleta de libertad del señor Fabio Alipio Fernández Fernández. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [24] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E). [25] Se encuentra probado que Darkis Nathalia Fernández López es su hija (f. 15, c. 1); y Fanny Jazmín López López es su compañera permanente (f. 14- 18, c. 1). [26] Es menester señalar que además de la relación de parentesco, el daño moral causado a los actores se encuentra demostrado con los testimonios de los señores Magda Silvia Tarifa Acosta, Amelia Medina de Guevara, Jesús Antonio Vela Ávila y Patricia Sarmiento (f. 14-18, c. 1). [27] Al respecto, el a quo adujo lo siguiente: “se incrementará el 16.16% por concepto de prestaciones y no en 30% como lo pide la parte demandante, pues un particular tiene derecho al año a un salario mensual por concepto de cesantías y un salario mensual por concepto de prima de servicios, lo que equivale al 8.33% mensual para cada uno. [28] Al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se recepcionó los testimonios de los señores Magda Silvia Tarifa Acosta, Amelia Medina DE Guevara, Jesús Antonio Vela Ávila y Patricia Sarmiento (f. 14-18, c. 1), quienes dieron fe sobre las actividades de comerciante de productos agropecuarios. [29] En sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, Exp. 44.572, se señaló que la presunción del 25% de prestaciones sociales solo se aplicaría cuando quien fue privado de la libertad tuviese una vinculación formal, mientras que la presunción de reactivación de la actividad solo aplicaría para aquellas personas que tengan un empleo formal y demuestren el tiempo que duraron en volver a emplearse. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp n.º 32988.